Принципами МЧП являются основные начала, правила, которые составляют основу правового регулирования международных частных отношений. Во-первых, право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров РФ, российского законодательства и обычаев, признаваемых в Российской Федерации (п. 1 ст. 1186 ГК РФ).
При этом если невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано, а если международный договор РФ содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается. Таким образом, законодательно закреплен принцип тесной связи правовой природы отношений и права, подлежащего применению. Тем самым преследуется цель создания режима наибольшего благоприятствования для наиболее эффективного разрешения споров.
Этот принцип проявляется неоднократно. Например, в ст. 1188 ГК РФ закреплено правило применения права страны с множественностью правовых систем. Оно позволяет в случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, определить применимую правовую систему в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано. Это значит, что если внутри одного государства действует несколько различных правовых систем, то суд должен выбрать право того региона, которое по своей сути приближено к юридической природе спора. К таким государствам относятся, например, США, где право одного из штатов может существенно отличаться от права другого. Поэтому сторонам при указании применимого права желательно указывать еще и регион (субъект государства, штат) применимого права страны.
Анализируя содержание ст. 1187 ГК РФ, можно сделать вывод о том, что законодатель придерживался установления национального режима в российском праве. Так, общее правило гласит, что при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.
Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли российское право в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода. Однако может действовать принцип взаимности, который означает, что в Российской Федерации применение иностранного права возможно, только если российское право применяется к подобным отношениям на территории иностранного государства.
В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное (ст. 1189 ГК РФ). Взаимность может иметь обратную сторону и выражаться в виде реторсий (лат. retorsio - обратное действие), т.е. ответных ограничений в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц (ст. 1194 ГК РФ). Реторсии устанавливаются Правительством РФ. Порядок установления реторсий отчасти урегулирован ст. 40 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности", и соответствии с которой федеральный орган исполнительной власти собирает и обобщает информацию, связанную с нарушением иностранным государством прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований и российских лиц.
Если в результате рассмотрения поступившей информации этот федеральный орган исполнительной власти сделает вывод о целесообразности введения ответных мер в связи с нарушениями, он представляет в Правительство РФ доклад, содержащий согласованные с МИД России предложения о введении ответных мер. Решение о введении ответных мер принимается Правительством РФ. До введения ответных мер Правительство РФ может принять решение о проведении переговоров с соответствующим иностранным государством.
Правительство РФ может вводить меры ограничения внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью (ответные меры) в случае, если иностранное государство не выполняет принятые им по международным договорам обязательства в отношении Российской Федерации; предпринимает меры, которые нарушают экономические интересы Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований или российских лиц либо политические интересы Российской Федерации, в том числе меры, которые необоснованно закрывают российским лицам доступ на рынок иностранного государства или иным образом необоснованно дискриминируют российских лиц; не предоставляет российским лицам адекватную и эффективную защиту их законных интересов в этом государстве, например защиту от антиконкурентной деятельности других лиц; не предпринимает разумных действий для борьбы с противоправной деятельностью физических или юридических лиц этого государства па территории РФ.
Принцип comitas gentium {comity of nations, droit de convenance, международная вежливость) предполагает, что международные отношения, которые не регулируются строго юридическими нормами, необходимо строить на взаимном доброжелательстве и добровольных уступках друг другу. Принципом международной вежливости руководствуются цивилизованные народы, например, английские юристы свели к международной вежливости даже нормы строгого права и основывают на ней все современное международное право, как частное, так и публичное.
Принцип исключения обратной отсылки означает, что любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Данный принцип позволяет выбрать право страны, которое подлежит применению, однако под правом понимаются лишь нормы материального права. Этот принцип позволяет избежать путаницы в ситуациях, когда отсылка совершалась к иностранному праву, а то, в свою очередь, отсылало обратно к российскому праву. В связи с этим возможность установления обратной отсылки иностранного права к российскому праву сохраняется только в отношении норм, определяющих правовое положение физического лица.
При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Минюст России и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.
При применении права какой-либо страны суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения. В проекте изменений императивные нормы называются как нормы непосредственного применения, поскольку при применении права какой-либо страны суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.
Оговорка о публичном порядке. Норма иностранного права, подлежащая применению, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом.
Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.
Вопрос № 36. Принципы МЧП.
Принципы МЧП
Это руководящие правила поведения субъектов, возникшие как результат общественной практики.
Это юридически закрепленные начала МЧП.
Функции принципов МЧП
:
1. Способствуют стабилизации МО.
2. Закрепляют всё новое, что появляется на практике.
К общим принципам МЧП относят принципы МПП :
Принцип неприменения силы и угрозы силой;
Принцип разрешения международных споров мирными средствами;
Принцип невмешательства в дела, входящие во внутреннюю компетенцию государств;
Принцип обязанности государств сотрудничать друг с другом;
Принцип равноправия и самоопределения народов;
Принцип суверенного равенства государств;
Принцип добросовестного выполнения обязательств по международному праву;
Принцип нерушимости государственных границ;
Принцип территориальной целостности государств;
Принцип уважения прав человека и основных свобод
Принцип наибольшего благоприятствования (торговля)
Этот принцип всегда устанавливается в договорном порядке!!!
В силу этого режима в равное положение ставятся иностранные организации и граждане между собой.
Принцип взаимности и принцип реторсии .
Вводя оговорку о взаимности в МД, государство преследует цель обеспечить своим организациями гражданам за границей пользование определенными правами.
В МЧП обычно различают 2 вида взаимности государств:
Материальная
Формальная взаимность
Принцип реторсии – ответное меры по ограничению или запрету. Не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.
Действие коллизионной нормы может быть ограничено путем использования оговорки о публичном порядке . Иностранный закон может быть не применен, а основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного госудасртва, если такое применение или признание противоречило бы порядку. Законодательство РФ исходит из того, что в некоторых случаях могут быть установлены ограничения применения иностранного закона, если это противоречит правопорядку.
На практике в РФ к этому не прибегают.
страница 1
Для полного раскрытия сущности отрасли МЧП, помимо обозначения ее предмета и метода, необходимо выявить цели и принципы правового регулирования.
Цель правового регулирования - предполагаемый результат, который государство стремится достигнуть, осуществляя правовое регулирование частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом.
Как уже говорилось выше, этой целью является преодоление коллизии права разных государств.
Принципы международного частного права - это основополагающие и общеобязательные правила, определяющие сущность данной отрасли права и отклонение от которых недопустимо. Уяснение принципов МЧП необходимо для правильного толкования и применения его норм.
Среди принципов МЧП можно выделить межотраслевые и специальные.
К первой группе относятся принципы, которые характерны как для МЧП, так и для международного публичного права: принципы суверенного равенства государств, невмешательства во внутренние дела, всеобщего уважения прав человека, добросовестного выполнения международных обязательств. Они лежат в основе специальных принципов МЧП. Например, принцип суверенного равенства государств обуславливает существование и применение принципа признания иностранного права и оговорки о публичном
Определение
1 С последними изменениями и дополнениями, внесенными федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 169-ФЗ // Российская газета 1999. 14 июля.
2 Дмитриева Г.К. Указ соч. С. 30, 32-33.
порядке, а принцип всеобщего уважения прав человека - признание и соблюдение прав иностранных лиц наравне с гражданами государства.
Вторую группу составляют принципы, характерные только для МЧП. К ним относятся:
1. принцип признания иностранного права. Его можно рассматривать с двух позиций.
Во-первых, признание юридического факта и субъективных прав, возникших на основе иностранного права. Так, юридический факт, совершенный за пределами России, но с соблюдением норм иностранного права, имеет юридическую силу и в России.
Например, ст. 158 СК РФ:
1. Браки между гражданами Российской Федерации и браки между гражданами Российской Федерации и иностранными гражданами или лицами без гражданства, заключенные за пределами территории Российской Федерации с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, признаются действительными в Российской Федерации, если отсутствуют предусмотренные статьей 14 настоящего Кодекса обстоятельства, препятствующие заключению брака.
2. Браки между иностранными гражданами, заключенные за пределами территории Российской Федерации с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, признаются действительными в Российской Федерации.
Более сложно этот принцип реализуется в гражданском процессе. Для того чтобы решение иностранного суда как юридический факт было признано в России, необходимо наличие соответствующего международного договора России либо положения федерального закона.
Так, согласно ч. 1 ст. 409 ГПК РФ:
Решения иностранных судов, в том числе решения об утверждении мировых соглашений, признаются... в Российской Федерации, если это предусмотрено международным договором Российской Федерации. А в силу ч. 1 ст. 241 Арбитражного процессуального кодекса РФ: Решения судов иностранных государств. иностранные арбитражные решения. признаются и приводятся в исполнение в Российской Федерации арбитражными судами, если признание и приведение в исполнение таких решений предусмотрено международным договором Российской Федерации и федеральным законом.
Что касается признания субъективных прав, возникших на основании иностранного права, то в качестве примера можно привести п. 1 ст. 5 Закона РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»1:
Признание субъективных прав, возникших на основании иностранного права, позволяет разрешить проблему, связанную с таким явлением как «хромающие отношения». Оно означает, что конкретное отношение по праву одного государство признается имеющим юридическую силу, а по праву другого государства - незаконным.
Например, брак между российской гражданкой и гражданином Великобритании расторгается на территории РФ. Российское законодательство не предусматривает предварительной сепарации супругов, и брак по их взаимному согласию может быть расторг-
1 С последними изменениями и дополнениями, внесенными федеральным законом от 20 июля 2004 г. № 72-ФЗ // Российская газета. 1993. 3 августа.
Международное частное право
нут немедленно. Такой развод не будет признан действительным в Англии, где для его получении необходимо раздельное проживание супругов в течение 2 лет. Следовательно, по российскому праву, супруги будут разведены, а по праву Великобритании - нет.
Вторая составляющая принципа признания заключается в предоставление на территории соответствующего государства иностранным лицам (иностранным гражданам, лицам без гражданства, иностранным организациям) прав и возложение на них обязанностей. Конкретный перечень этих прав и обязанностей определяется внутренним законодательством государства и описывается таким термином как «правовой режим».
В России действует национальный режим и режим наибольшего благоприятствования.
По общему правилу, в России применяется национальный режим в отношении иностранных лиц, что и закреплено в ч. 3 ст. 62 Конституции РФ1:
Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации права и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.
Режим наибольшего благоприятствования означает, что иностранным лицам предоставляется такой же режим, какой предоставляется или будет предоставлен лицам третьего государства. Он устанавливается на основании международных договоров РФ. Так, ст. III Соглашения между Правительством СССР и Правительством Канады от 20 ноября 1989 г. «О поощрении и взаимной защите капиталовложений»2 предусмотрено:
2. Каждая из Договаривающихся Сторон предоставляет капиталовложениям или доходам инвесторов другой Договаривающейся Стороны на своей территории режим не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет капиталовложениям или доходам инвесторов любого третьего государства.
3. Каждая из Договаривающихся Сторон предоставляет на своей территории инвесторам другой Договаривающейся Стороны в том, что касается управления, пользования, владения или распоряжения их капиталовложениями или доходами, режим не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет инвесторам любого третьего государства.
2. принципы, связанные с применением иностранного права:
2.1. принцип установления содержания норм иностранного права в рамках правовой системы этого иностранного государства. Он означает, что иностранное право должно применяться и толковаться так, как оно применяется и толкуется в стране своего происхождения. Именно поэтому п. 1 ст. 1191 ГК РФ предписывает3:
При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.
В результате разрешения коллизионной проблемы правоприменительным органом может быть выбрано право государства, в котором существуют самостоятельные подсистемы права. Например, в США каждый штат имеет свое право (локальные подсистемы права), в некоторых странах Азии существуют подсистемы права для определенных кате
2 Данное соглашение ратифицировано СССР постановлением Верховного Совета СССР от 29 мая 1991 г. № 2198-1 // Ведомости Верховного Совета СССР. 1991. № 48. Ст. 1356.
3 Аналогичные нормы содержатся в п. 1 ст. 166 СК РФ и ч. 1 ст. 14 АПК РФ.
Международное частное право как отрасль права
1 Ведомости Верховного Совета СССР. 1988. №26. Ст. 427.
2 Справочная правовая система «Гарант».
горий лиц в зависимости от их принадлежности к той или иной религии (персональные подсистемы права). В связи с этим возникает вопрос: какая подсистема права подлежит применению? Поскольку выбор иностранного права означает выбор правовой системы иностранного государства в целом, то при ответе на поставленный вопрос необходимо исходить в права этого иностранного государства. Так, в ст. 1188 ГК РФ сказано:
В случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.
Судья, нотариус, сотрудник органа загса или иное лицо, применяющее иностранное право, не обязано его знать. Поэтому возникает вопрос: кто должен устанавливать содержание норм иностранного права при его применении?
В странах континентальной системы права такая обязанность возложена на суд или иной правоприменительный орган. В англо-американской системе права иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое подлежит доказыванию той стороной, которая на него ссылается. Иными словами, эта сторона должна представить доказательства, раскрывающие содержание норм иностранного права.
Как видно из приведенной выше нормы, в России содержание норм иностранного права устанавливает суд или иной правоприменительный орган. Для этого он может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции РФ и иные компетентные органы или организации в России и за границей либо привлечь экспертов.
Порядок обращения в указанные органы регулируется постановлением Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. «О мерах по выполнению международных договоров СССР о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам»1. Россия также участвует в Европейской конвенции от 7 июня 1968 г. «Об информации относительно иностранного законодательства»2, которой определен механизм предоставления государствами-участницами Конвенции информации о своем законодательстве и процедурах в гражданской и коммерческой сферах, а также об их судебной организации.
Помимо этого, лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду, органам загса и иным органам в установлении содержания этих норм (ст. 1191 ГК РФ, ст. 166 СК РФ, ст. 14 АПК РФ). По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны.
2.2. принцип применения иностранного права независимо от взаимности. Согласно п. 1 ст. 1189 ГК РФ:
Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.
Международное частное право
С последними изменениями и дополнениями, внесенными Федеральным законом от 21 июля 2005 г. №103-ФЗ // Справочная правовая система «Гарант». 2 Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 115.
Взаимность в МЧП означает, что иностранное право признается и применяется в России, только если в этом иностранном государстве признается и применяется российское право. Как видно из приведенной нормы, применение иностранного права на началах взаимности возможно только в том случае, если это прямо предусмотрено федеральным законом.
Например, п. 5 ст. 18 Федерального закона «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств»1:
Временно проживающие в Российской Федерации граждане иностранного государства имеют право на получение.
Компенсационных выплат в случае, если в соответствии с законодательством этого иностранного государства аналогичное право предоставлено гражданам Российской Федерации.
Более того, в российском праве действует презумпция наличия взаимности, т.е. предполагается, что она существует, если не доказано иное. Как справедливо отмечает Г.К. Дмитриева:
Не решен вопрос, кто будет доказывать отсутствие взаимности в иностранном государстве. Видимо, этот вопрос в нашей практике следует решать посредством ст. 1191 ГК; поскольку для установления содержания иностранного права суду следует обращаться к Министерству юстиции, постольку в этот же орган следует обратиться за подтверждением взаимности2.
2.3. принцип наиболее тесной связи означает следующее: если из обстоятельств дела следует, что отношение тесным образом связано с правом только одного государства, то право именно этого государства применяется. В некоторых странах (например, в Австрии) этот принцип является общим правилом, но в России он носит субсидиарный характер. Это видно из нормы п. 2 ст. 1186 ГК РФ:
Если... невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано.
2.4. оговорка о публичном порядке. Она означает, что иностранное право, выбранное на основе коллизионной нормы, не применяется, поскольку последствия его применения противоречат публичному порядку страны.
Выделяют два вида оговорки о публичном порядке:
1. позитивная - совокупность правовых норм, которые в силу их принципиального значения для защиты общественных основ данного государства применяются всегда, даже если коллизионная норма отсылает к иностранному праву;
2. негативная - иностранное право, выбранное на основе коллизионной нормы, не применяется, поскольку последствия такого применения противоречат публичному порядку страны.
Ни в российском законодательстве, ни в праве других государств не раскрыто понятие «публичного порядка». Г.К. Дмитриева полагает, что:
Понятие «основы правопорядка (публичный порядок) Российской Федерации» включает четыре взаимосвязанных основных элемента: 1) основополагающие. принципы российского права, прежде всего конституционные, а также частнопра
Международное частное право как отрасль права
вовые и гражданско-процессуальные; 2) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок; 3) законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны; 4) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека1.
В российском праве действует и позитивная, и негативная оговорки о публичном порядке.
Позитивная оговорка отражена в ст. 1192 ГК РФ:
Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. В качестве примера можно привести п. 2 ст. 1209 ГК РФ:
1. Форма сделки подчиняется праву места ее совершения.
2. Форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву.
С позитивной оговоркой связана проблема обхода закона. Ее суть состоит в том, что субъекты сознательно передают правоотношение из-под действия правопорядка одной страны, которому оно должно быть подчинено при обычных условиях, под действие правопорядка другой страны, более выгодного для них (например, желая избежать высокого налогообложения на доходы либо использовать льготный порядок учреждения юридического лица и т.д.).
В российском праве для решения данной проблемы действует п. 5 ст. 1210
Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан.
Интересный пример приводит Г.К. Дмитриева:
Российский предприниматель, проведя переговоры на территории Объединенных Арабских Эмиратов с предпринимателем из Эмиратов (ОАЭ не являются участником Венской конвенции 1980 г.), заключил с ним там же договор купли-продажи, по которому поставил товары со склада готовой продукции, находящегося в Эмиратах, и получил платеж в местном банке. Договор реально связан с одним государством - ОАЭ, а стороны при заключении договора выбрали английское право2.
В этой ситуации суд должен применить императивные нормы ОАЭ.
Реальная (преимущественная) связь договора с правом одной страны автоматически не отменяет возможность сторон выбрать в качестве применимого права право другого государства. Но это означает, что вместе с избранным правом будут применяться императивные нормы государства, с которым договор реально связан.
Негативная оговорка о публичном порядке закреплена в ст. 1193 ГК РФ (аналогичная норма содержится в ст. 167 СК РФ):
Норма иностранного права, подлежащая применению... в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации.
1 Там же. С. 120.
2 Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 127.
Международное частное право
Оговорка о публичном порядке применяется и в международном гражданском процессе.
Так, поручение иностранного суда или компетентного органа иностранного государства о совершении отдельных процессуальных действий не подлежит исполнению, если исполнение поручения может нанести ущерб суверенитету России или угрожает ее безопасности (ч. 2 ст. 407 ГПК РФ) либо нарушает основополагающие принципы российского права или иным образом противоречит публичному порядку Российской Федерации (ч. 2 ст. 256 АПК РФ). Согласно ст. ст. 412, 417 ГПК РФ, ст. 244 АПК РФ и ст. 36 Закона
РФ «О международном коммерческом арбитраже», допускается отказ в исполнении решения иностранного суда, иностранного третейского суда, если исполнение решения может нанести ущерб суверенитету РФ или угрожает безопасности РФ либо противоречит публичному порядку России.
Применение негативной оговорки о публичном праве ограничено рядом положений:
1. применение оговорки возможно только в исключительных случаях. Это означает, что суд должен обосновать необходимость применения оговорки в каждом конкретном случае.
2. применение оговорки возможно только в случаях, когда последствия ее применения противоречили бы публичному порядку России. Иными словами, противоречие должно существовать не между нормой иностранного права и основами правопорядка РФ, а между последствием (результатом) применения иностранной нормы и основами правопорядка РФ.
Например, нормы мусульманского права допускают полигамию, а российское право основано на принципах равноправия мужчины и женщины и единобрачия. Таким образом, заключение брака между иностранным гражданином, состоящим в другом браке, с российской гражданкой будет противоречить публичному порядку России, а следовательно, в заключении такого брака будет отказано. Однако ребенок, рожденный в полигамном браке, по мусульманскому праву считается законнорожденным, в связи с чем он имеет право на получение содержания от своих родителей. Применение этой нормы иностранного права соответствует принципу семейного права России - обеспечения приоритетной защиты прав и интересов несовершеннолетних членов семьи. Поэтому суд применит данную норму иностранного права.
3. последствия применения нормы иностранного права явно противоречат основам правопорядка России. Это означает, что суд должен доказать, что существует очевидная несовместимость между последствиями применения иностранной правовой нормы и основами отечественного правопорядка.
4. отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ.
В случае отказа в применении нормы иностранного права на основании оговорки о публичном порядке, судом или иным органом применяется соответствующая норма российского права. Однако если правоотношение тесным образом связано не с российским правом, а с правом другого иностранного государства, то будет применяться иностранное право на основании п. 2 ст. 1186 ГК РФ:
Если. невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано.
2.5. реторсия означает правомерные ответные ограничения прав иностранных лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав российских граждан и организаций.
Специальные принципы международного частного права
Специальные принципы МЧП – «это безусловные формально‑определенные правила поведения, представляющие собой наиболее общие нормы международного частного права, способствующие выделению всех его нормативных предписаний в особую подсистему национального права… основополагающие нормы прямого действия национального права» (Л. П. Ануфриева).
Принципы МЧП по сравнению с принципами других подсистем национального права обладают серьезной спецификой. Основная функция МЧП – «способствовать совместной жизни различных юридических систем» (А. Батиффоль, П. Лягард). Принципы МЧП, с одной стороны, связывают национальные правовые системы между собой, а с другой – юридически связывают международное и национальное право.
Автономия воли участников правоотношения – главный специальный принцип МЧП. Автономия воли лежит в основе всех имущественных и связанных с ними неимущественных правоотношений между частными лицами (принцип свободы договоров; свобода иметь субъективные права или отказаться от них; свобода обращаться в государственные органы за их защитой или терпеть нарушения своих прав). Современная тенденция МЧП – максимально широкое применение автономии воли сторон (трудовые договоры, потребительские сделки): «Исходным принципом российского законодательства при определении права, подлежащего применению к правам и обязанностям сторон по внешнеэкономической сделке, является принцип автономии воли сторон» (М. М. Богуславский).
Принцип наиболее тесной связи – специальный принцип МЧП, определяющий основополагающие начала правового регулирования частных отношений, связанных с иностранным правопорядком. Правом, объективно свойственным такому отношению, является право, имеющее с ним наиболее тесную связь. Принцип тесной связи имеет фундаментальное значение для регулирования международных частных отношений в целом, определяет соотношение коллизионного и материального регулирования.
Коллизионные привязки отражают принцип наиболее тесной связи правоотношения, отягощенного иностранным элементом, с конкретной правовой системой. Например, отношения, связанные с оборотом вещей, наиболее объективным образом связаны с правом места нахождения вещи. Эта объективная связь отражена в коллизионном принципе lex rei sitae (П. Каленский).
Принцип предоставления определенных режимов – национального, специального (преференциального или негативного), режима наибольшего благоприятствования. Национальный и специальный режимы в основном предоставляются иностранным физическим лицам; режим наибольшего благоприятствования – иностранным юридическим лицам. Преференциальный (особо льготный режим) предоставляется физическим (жители приграничных областей) и юридическим (наиболее крупные иностранные инвесторы) лицам.
В конституциях многих государств закреплена формулировка, что при определении общего правового статуса иностранных граждан им предоставляется национальный режим, – иностранные лица пользуются теми же правами и несут такие же обязанности, что собственные лица государства пребывания (ст. 62 Конституции РФ). Однако общие конституционные нормы о предоставлении иностранцам национального режима на практике сопровождаются многочисленными изъятиями, закрепленными в законах и подзаконных актах. Фактически правовой статус иностранцев основан на принципе режима наибольшего благоприятствования.
Основной режим в МЧП – режим наибольшего благоприятствования . Юридическое содержание принципа наибольшего благоприятствования – предоставление на территории данного государства равных прав всем иностранным лицам в определенной сфере деятельности на основе международного договора.
Принцип взаимности . Сущность взаимности – предоставление лицам иностранного государства определенных прав или определенного правового режима при условии, что лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве.
Основной источник взаимности – национальное законодательство. Нормы национального права о взаимности представляют собой односторонние акты государства, т. е. это заявление государства, адресованное неограниченному кругу субъектов международных отношений, выраженное в нормативном акте и влекущее правовые последствия (Л. Н. Галенская).
В американской доктрине подчеркивается, что между Российской Федерацией и США нет двустороннего международного договора по гражданским делам и США, в отличие от России, не участвуют в Гаагской конвенции по вопросам международного гражданского процесса (1954 г.). Однако судья Федерального суда США по международной торговле Э. Уоллок в 1999 г. подчеркнул, что американские суды склонны помогать российским коллегам на основе взаимности и не будут апеллировать к отсутствию международного договора при наличии ясно выраженной просьбы о правовой помощи.
В МЧП, как и в любой иной отрасли или системе права, существуют общие и специальные принципы. Эти принципы не имеют формы "общепринятого международного права, как в случае основных принципов международного публичного права", речь идет об общих или схожих принципах (правилах) МЧП конкретных государств. Принципы МЧП - это обобщенные, в большой степени абстрактные юридические предписания, имеющие "сквозной" характер (регулирующие все отношения сферы МЧП).
Содержание и перечень принципов МЧП в доктрине определяются по-разному. По мнению П. Каленского, принципами МЧП являются "определенные постоянные правила, вытекающие из требования рационального урегулирования наиболее типичных случаев (особенно в сфере коллизионного права)" и установленные принципами международного публичного права. Особая важность этих принципов заключается в том, что они представляют собой "попытку обобщить урегулирование прецедентов коллизионного права, усилить тенденцию к формулировке определенных фундаментальных правил"3.
В качестве основных принципов МЧП П. Каленский выделяет такие "принципы коллизионного права, как принцип свободного выбора сторонами прав, подлежащего применению; принцип locus regit formam actus, применяемый к формальным требованиям правовых актов; принцип legis rei sitae, применяемый в коллизионном праве относительно прав in rem к недвижимым и движимым вещам".
Общие или фундаментальные принципы МЧП "уподоблены важности общих и фундаментальных принципов в международном публичном праве".
Из международного права можно вывести фундаментальные постулаты относительно деятельности государств в сфере МЧП. Например, принцип "принудительного" сотрудничества государств в экономических, социальных и культурных сферах, отраженный в Уставе ООН, имеет такое же важное значение для МЧП, как и для международного публичного права. Однако нельзя утверждать, что нормы, предопределяющие деятельность государств в области МЧП (locus regit actum, lex rei sitae, lex voluntatis), напрямую закреплены в международном публичном праве. Такие нормы скорее представляют собой не часть общепринятого международного права, а являются "общими принципами права, признанного цивилизованными нациями" в смысле ст. 38 (с) Статута Международного Суда ООН. Эти нормы по-разному сформулированы "в отдельных правовых системах, так что невозможно говорить о них, опираясь на общепринятые нормы международного публичного права". При этом "коллизионные нормы, связывающие государства в области МЧП, только "де юре" отвечают общим принципам права, признанного цивилизованными нациями"1. В итоге П. Каленский приходит к выводу, что основным принципом МЧП можно считать обязанность государств в определенных случаях применять иностранное право.
В 1990-х гг. в отечественной литературе нередко высказывалось мнение, что принципами МЧП являются общепризнанные принципы международного права (принципы jus cogens).
Безусловно, общепризнанные принципы и нормы международного права предопределяют действие МЧП (и любой национально-правовой системы в целом). Однако вряд ли возможно расценивать принципы международного публичного права в качестве общих принципов МЧП как отрасли или подсистемы внутригосударственного права. В соответствии со ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права являются частью правовой системы России. Исходя из данного правоположения, можно утверждать, что основные (общепризнанные) принципы международного права - это один из источников российского МЧП.
Общепринятые принципы международного права могут непосредственно действовать в национальной правовой системе (обязанность государств учитывать в законодательном процессе международно-правовые стандарты, необходимость корректировать национально-правовые установления в связи с выполнением международных обязательств). Речь прежде всего идет об императивах, вытекающих из общепризнанных принципов и норм международного права (принцип pacta sunt servanda), которые "обеспечивают юридическую связь между национальной правовой системой конкретного государства и международным правом". Например, международно-правовой принцип суверенного равноправия государств непосредственно действует и в национальном праве, т.е. может быть обозначен как принцип МЧП. Уважение права на суверенитет означает запрет вмешательства в дела, входящие во внутреннюю компетенцию любого государства, и обязанность государств в равной степени соблюдать собственное право и право других "свободно выбирать и развивать свои политические, социальные, экономические и культурные системы, равно как и право устанавливать свои законы и административные правила". Ни одно государство не может в рамках своей внутренней компетенции создавать юридические предписания, затрагивающие суверенные права других государств. Точно так же можно говорить о непосредственном действии в МЧП принципа уважения прав человека и основных свобод.
Однако общепризнанные международно-правовые принципы в подавляющем большинстве случаев действуют в МЧП косвенным, а не непосредственным образом. Кроме того, взаимодействие международного права с национальными правовыми системами (особенно если речь идет о косвенном взаимодействии) обеспечивают не только принципы jus cogens, но и любые международно-правовые нормы.
Основными (общими) принципами МЧП можно считать определенные в п. "с" ст. 38 Статута Международного суда ООН (1945) общие принципы права, свойственные цивилизованным нациям. Господствующая концепция относительно природы основных принципов права - это общие юридические правила, которые используются при применении конкретных правовых норм, при определении прав и обязанностей субъектов права. Общие принципы права представляют собой традиционные правовые постулаты, приемы юридической техники, юридические максимы, выработанные в преторском праве и юриспруденции Древнего Рима (закон не имеет обратной силы, закон последующий отменяет закон предыдущий). Это основа глобальной правовой системы, основа международного и национального права, часть юридической культуры общества, ориентир для всеобщих представлений о праве. Точное количество общих принципов права назвать невозможно, так же как невозможно дать их исчерпывающий перечень. Понятие "цивилизованные нации" имеет в виду те государства, чьи правовые системы основаны на рецепированном римском праве.
Главные общие принципы МЧП - принцип pacta sunt servanda (договоры должны соблюдаться), принципы справедливости и доброй совести. Статья 38 Статута Международного Суда устанавливает его обязанность принимать решение на основе международного права, но при этом не ограничивается право Суда разрешать дело по справедливости и доброй совести (ex aequo et bono), если стороны с этим согласны. Обязанность Международного Суда разрешать споры на основе aequo et bono презюмирует применение именно общих принципов права. Точно так же деятельность третейских судов в качестве дружеских посредников, обязанных при рассмотрении споров из международных коммерческих контрактов руководствоваться правилами aequo et bono, презюмирует применение общих принципов права.
Основными принципами МЧП выступают не все общие принципы права (например, принцип nullum crimen nulla poena sine lege вряд ли может быть отнесен к МЧП). Общие принципы права, непосредственно применяемые в МЧП: нельзя передать другому больше прав, чем сам имеешь; принципы справедливости и доброй совести; принципы незлоупотребления правом и охраны приобретенных прав; бремя доказывания лежит на истце; специальный закон имеет преимущество перед общим.
Общие принципы права следует отличать от основных (общепризнанных) принципов современного международного публичного права. Общие принципы права в международном публичном праве являются одним из его основных источников, формой существования правовых норм. Система основных принципов современного международного права представляет собой одну из его отраслей. Источниками отдельных основных принципов международного права (например, принципа добросовестного выполнения международных обязательств) выступают общие принципы права цивилизованных народов (принцип добросовестного выполнения договоров). Основные принципы международного права - его когентные, сверхимперативные нормы (запрет применения силы и угрозы силой, нерушимость границ, невмешательство во внутренние дела), а не общеправовые постулаты (никто не может быть судьей в собственном деле, никто не обязан свидетельствовать против себя).
