При регулировании договорных обязательств основным коллизионным принципом для определения применимого права выступает принцип автономии воли сторон. Это означает, что стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по их договору (ст. 1210 ГК РФ).

Согласно российскому законодательству выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора. Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так для отдельных его частей. Использование расщепления автономии воли не должно приводить к противоречивому результату: например, применение одной правовой системы к правам и обязанностям продавца и другой правовой системы - к правам и обязанностям покупателя (создается коллизия правового регулирования). Речь идет о подчинении отдельной правовой системе вполне автономной части правоотношений, безболезненно отделимой от остальной части. В любом случае рекомендуется пользоваться этим инструментом в исключительных случаях.

Предусмотрены некоторые ограничения автономии воли: выбор сторон не может отменить действие императивных норм права страны, с которой договор реально связан (п. 5 ст. 1210 ГК РФ). Это положение призвано предотвратить обход императивных норм национального права при помощи выбора права другого государства.

Принцип автономии воли сторон нашел свое отражение в ряде универсальных и региональных международных соглашений. К ним относятся Гаагская Конвенция о праве, применимом к международной купли-продаже товаров, 1955 г. , Гаагская Конвенция о праве, применимом к агентским соглашениям, 1978 г. , Римская Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. , Межамериканская Конвенция о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. и др.

Если стороны не выбрали применимое право, то к договору применяется право страны, с которой он наиболее тесно связан, то есть право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (ст. 1211 ГК РФ). Российский законодатель предусматривает в п. 3 ст. 1211 ГК РФ специальные коллизионные привязки по основным видам внешнеэкономических сделок (например, закон продавца - в договоре купли-продажи, закон перевозчика - в договоре перевозки, дарителя - в договоре дарения и т.д.). Однако следует оговориться, что презумпции, изложенные в этом пункте опровержимы в том случае, если из обстоятельств дела следует иное.

В настоящее время принцип «наиболее тесной связи» называют гибким коллизионным принципом, получившим распространение во второй половине ХХ в. как реакция на неудовлетворительные результаты применения классических коллизионных норм. Нахождение права страны, с которой договор реально связан - задача сложная. В.П. Звеков отмечает, что во многих странах сегодня этому правилу «придан ""статус"" одного из основных коллизионных начал» Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999. С. 124..

Ст. 1215 ГК РФ определяет сферу действия права, подлежащего применению к договору. Толкование договора, права и обязанности сторон, исполнение договора, последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения, прекращение договора, последствия недействительности договора и другие вопросы определяются правом, указанным сторонами или выбранным на основании принципа наиболее тесной связи.

Во внешнеэкономической деятельности используются многообразные договоры, такие как договор купли-продажи, договор об исключительной продаже товаров, договор о франшизе, договор о факторинге, договор имущественного найма, лизинговый договор, договор хранения, договор подряда, договор поручения, договор комиссии, агентский договор, договор страхования и т.д. Подробнее остановимся на некоторых из них.

Договор международной купли-продажи товаров. Этот договор занимает центральное место среди иных договоров и охватывает наиболее значительную часть внешнеторговых операций.

Особенностью правового регулирования международной купли-продажи товаров является наличие унифицированных материально-правовых норм. Основным международным соглашением в этой области является Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. , разработанная Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и принятая на конференции в Вене (Венская Конвенция 1980 г.).

При присоединении к Венской Конвенции 1 сентября 1991 г. СССР сделал заявление о том, что соответствующие положения Конвенции, допускающие заключение, изменение или прекращение договора купли-продажи товаров не в письменной форме, не применимы, если хотя бы одна из сторон имеет свое коммерческое предприятие на территории СССР.

Конвенция была принята с целью объединения принципов романо-германской и англо-американской правовых систем и создания единообразных норм и правил в сфере купли-продажи товаров. Конвенция регулирует только заключение данного договора и те права и обязанности сторон, которые возникают из такого договора. Положения Конвенции не касаются действительности самого договора или каких-либо из его положений, а также последствий, которые может иметь договор в отношении права собственности на товар.

Стороны договора могут исключить применение норм Конвенции, отступить от любого из его положений или изменить его действие.

Конвенция применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных странах. Положения Конвенции не распространяются на договоры продажи:

товаров, которые приобретаются для личного, семейного или домашнего пользования;

с аукциона;

в силу исполнительного производства или иным образом в силу закона;

фондовых бумаг, акций, обеспечительных бумаг, оборотных документов и денег;

судов водного и воздушного транспорта, а также судов на воздушной подушке; электроэнергии.

В Конвенции подробно регулируются вопросы, касающиеся порядка заключения договора, требований к форме договора, прав и обязанностей сторон, ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора.

По общему правилу Конвенция регулирует случаи, когда заключение договоров международной купли-продажи товаров происходит между «отсутствующими» сторонами путем обмена оферты и акцепта (например, обмена письмами, телеграммами, телефаксами и т.п.). Наиболее сложным в этом случае является вопрос об определении момента заключения договора, то есть того момента, когда обязательства сторон приобретают для них юридическую силу. Договор считается заключенным с момента получения акцепта оферентом (теория получения). Правовые системы государств романо-германской правовой системы придерживаются «теории получения» (вступление акцепта в силу связывается с получением его оферентом), а англо-американской системы права - «теории почтового ящика» (для вступления акцепта в силу достаточно его только отправить).

Обязанности сторон предусматриваются в договоре. Те вопросы, которые не включены в договор, регулируются Конвенцией. Основная обязанность продавца по Конвенции - поставить товар, а обязанность покупателя - оплатить его стоимость.

Расторжение договора допускается при его существенном нарушении какой-либо стороной, т.е. когда сторона из-за действий другой стороны лишается того, на что она была вправе рассчитывать при заключении договора.

Конвенция предусматривает за нарушение контрактных обязательств оперативные санкции и меры ответственности в строгом смысле слова. К оперативным санкциям относятся требования об уменьшении покупной цены, о замене товара ненадлежащего качества и др. К мерам ответственности в строгом смысле слова Конвенция причисляет неустойку и возмещение убытков, в том числе и упущенной выгоды.

Важное значение в области регулирования международной купли-продажи товаров имеют Международные правила по толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС-2000) , которые представляют собой унифицированный международный обычай. Правила ИНКОТЕРМС применяются по соглашению сторон в одной из существующих редакций. ИНКОТЕРМС регулирует определенные обязательства сторон, например, обязанность продавца передать товар в распоряжение покупателя, передать его перевозчику или доставить в пункт назначения, распределение риска между сторонами. Правила регламентируют также обязанности сторон по таможенной очистке товара, его упаковке, обязанность покупателя принять поставку и подтвердить выполнение обязательств продавца. Правила содержат базис поставки, оформленный 13 видами договоров. Специфика этого документа состоит в том, что они не имеют обязательного характера и будут применяться только в том случае, если стороны прямо согласовали его применение.

Еще одним примером неофициальной кодификации правил международной торговли являются Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 г. Принципы УНИДРУА, так же, как и ИНКОТЕРМС, могут использоваться сторонами при заключении международного контракта путем указания на их применение в его тексте. В них содержатся основополагающие правила о порядке заключения договора, его действительности, содержании и толковании, а также исполнении и последствиях неисполнения договора.

В настоящее время все более широкое распространение получают нормы международного коммерческого права (lex mercatoria) - система негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности, основу которой составляют резолюции и рекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли (общие условия поставок, договоры присоединения, типовые контракты, регламенты и т.д.) Алешина А.В., Косовская В.А. Международное частное право. Ростов-на-Дону, 2007. С. 153..

Договор финансового лизинга. Термин «лизинг» означает долгосрочную аренду машин, оборудования, транспортных средств и других объектов производственного назначения. В законодательстве отдельных стран лизинг традиционно рассматривается как особый вид аренды, представляющий собой коммерческую деятельность по приобретению за свой счет (либо за счет кредитных средств) имущества одним лицом (лизингодателя) с целью его передачи в аренду другому лицу (лизингополучателю) и извлечение доходов от этой деятельности в виде получения арендных платежей.

Правовые нормы, регулирующие отношения по договору финансового лизинга, содержатся в Конвенции о международном финансовом лизинге, принятой в Оттаве 1988 г. (РФ участвует).

Согласно Конвенции финансовый лизинг опосредуется путем заключения двух соглашений: договора лизингодателя с поставщиком (или продавцом соответствующего оборудования) и договора лизингодателя с пользователем. При этом подразумевается связь двух договоров, то есть пользователь должен одобрить условия первого договора, а поставщик должен быть информирован о заключении второго договора.

Важным положением Конвенции является характеристика лизинга как трехсторонней сделки, участниками которой являются поставщик оборудования (или продавец), лизингодатель (покупатель оборудования для пользователя) и лизингополучатель (пользователь).

Подробным образом в Конвенции регулируется ответственность всех трех сторон лизинговой сделки. Пользователь может предъявлять претензии не только к лизингодателю, но и поставщику оборудования. При этом в Конвенции оговаривается, что поставщик не несет ответственности одновременно перед лизингодателем и пользователем за один и тот же ущерб.

В России действует Закон о лизинге 1998 г. , согласно которому вопрос о применимом праве решается по соглашению сторон в соответствии с Конвенцией о международном финансовом лизинге.

Договор подряда. В настоящее время широкое распространение получили договоры подряда, то есть договоры о выполнении строительных работ иностранными подрядчиками по возведению крупных промышленных и бытовых объектов или по их капитальному ремонту. В сферу применения подряда также входят различного рода технические услуги, оказываемые в связи с поставками машин и оборудования для промышленных и иных объектов, которые сооружаются при помощи поставщика; монтажные работы; научно-исследовательские и проектно-конструкторские работы; консультационные и информационные услуги в сфере научной организации и управления производством.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить определенную работу по заданию другой стороны (заказчика), которая, в свою очередь, должна принять работу и уплатить за нее обусловленную цену.

В странах романо-германской системы подряд рассматривают как самостоятельный вид договора. В англо-американской системе права подрядные отношения традиционно считаются одним из видов договора личного найма, но при этом существенной особенностью признается самостоятельность исполнителя работы, которого, в связи с этим, именуют независимым контрагентом.

Коллизионное регулирование договора подряда осуществляется (в случае отсутствия автономии воли) законодательством подрядчика, в договоре строительного подряда - правом страны, где в основном создаются предусмотренные договором результаты (п. 4 ст. 1211 ГК РФ).

Договор имущественного найма (аренды) . Под договором имущественного найма понимают соглашение, по которому одна сторона (наймодатель или арендодатель) обязуется предоставить другой стороне (нанимателю или арендатору) имущество во временное пользование за установленное вознаграждение, которое другая сторона обязана уплатить.

Как романо-германская, так и англо-американская правовые системы рассматривают договор найма в качестве двустороннего, возмездного и консенсуального. Его предметом служит непотребляемая вещь, движимая или недвижимая. Этот договор широко применяется для регулирования отношений по использованию земли, торгово-промышленных предприятий, зданий и сооружений, средств транспорта и т.д.

В отдельных странах романо-германской правовой системы (Германия, Швейцария) различают имущественный найм и его разновидность - аренду. По договору аренды арендодатель имеет право не только пользоваться вещью, но и извлекать из нее плоды.

В англо-американском праве, в зависимости от характера предмета, различают найм недвижимости и найм движимых вещей. При найме недвижимости у нанимателя возникает ограниченное вещное право, тогда как при найме движимых вещей - лишь обязательственные права, которые не могут быть предоставлены третьим лицам.

Отношения имущественного найма регулируются исключительно нормами национального законодательства, поскольку в этой области отсутствуют международные унифицированные нормы.

Согласно ГК РФ к арендным отношениям, осложненным иностранным элементом, применяется право страны, где находится место жительства или основное место деятельности арендодателя, если стороны в своем соглашении не указали иное право (нет автономии воли).

Договор страхования. В международной практике применяются различные виды страхования, которое осуществляется на основании договора, заключенного гражданином или юридическим лицом со страховой организацией.

Согласно договору страхования страховщик обязуется за обусловленную плату (страховую премию) при наступлении предусмотренного договором страхового случая возместить страхователю или иному лицу, в пользу которого заключен такой договор (выгодоприобретателю), понесенные убытки.

Многочисленные договоры страхования, в зависимости от объекта, можно разделить на договоры имущественного, неимущественного и личного страхования. По своей природе имущественное страхование призвано компенсировать убытки, связанные с утратой или повреждением имущества. Имущественное страхование включает в себя морское страхование, страхование инвестиций, страхование имущества от огня, хищений и пр. К неимущественному страхованию можно отнести страхование таких объектов, как гражданско-правовая ответственность страхователя, риск предпринимательской деятельности и др. При личном страховании (страхование жизни, страхование от несчастных случаев, на случай болезни) размер возмещения не зависит от того, понес ли страхователь какой-либо имущественный ущерб, и определяется зафиксированной в договоре суммой.

В страховом деле получили широкое распространение типовые (стандартные) формы договоров, в которых содержатся основные права и обязанности сторон. Коллизионное регулирование предусматривает применение права страны страховщика, в отсутствии соглашения сторон о применимом праве. В качестве страховщиков договоры страхования могут заключать лишь юридические лица, имеющие соответствующие лицензии (ст. 938 ГК РФ).

31. Lexmercatoria. Обычаи и обыкновения в международной торговле. Негосударственный средства регулирования. Типовые контракты (проформы). Общие принципы права и общие условия (Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА)

1. Правом, подлежащим применению к договору в соответствии определяются, в частности:

1) толкование договора;

2) права и обязанности сторон договора;

3) исполнение договора;

4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;

5) прекращение договора;

6) последствия недействительности договора.

2. Право, подлежащее применению к договору (применимое право), может определяться, соглашением сторон, а также коллизионными нормами. Прежде всего к вопросам, регулируемым применимым к договору правом, отнесена природа договора («толкование договора»). Действительно, разрешение спора по существу невозможно без определения того, к какому виду договоров относится соглашение сторон и что является его целью. Российское право ориентирует суд на установление волеизъявления сторон, поскольку в соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Если применимое право определено, то суд может установить, какие правовые последствия стороны создали путем заключения договора, сравнив его с теми или иными институтами договорного права применимой национальной правовой системы. Этим же правом должны определяться и критерии толкования договора: теория «воли», теория «волеизъявления» или иная.

3. К сфере действия права, применимого к договору, следует отнести также исковую давность в правоотношениях, вытекающих из договора. Как уже отмечалось, перечень вопросов, отнесенных к обязательственному статуту сделки комментируемой статьей, не является закрытым. С учетом положений ст. 1208 ГК РФ, в силу которой исковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению, следует считать, что обязательственный статут включает в себя вопросы исковой давности.

(тип коллизионной привязки)

1. Личный закон физического лица. Оно существует в двух формах:

· закон гражданства

· закон места жительства (закон домицилия)

Данная коллизионная привязка означает, что применяется либо закон гражданства, либо закон места жительства. Личный закон ФЛ определяет право- и дееспособность, а также некоторые личные права в частности право на имя. Также личный закон применяется при ограничении, лишении дееспособности.

Личный закон юридического лица.

Личным законом юридического лица определяется его правоспособность, организационно-правовая форма, требования к фирменному наименованию и т.д. Для юридического лица личный закон по ГК РФ определяется по месту регистрации, хотя это не единственный критерий определения личного закона юридического лица.

3. Закон нахождения вещи .

Одна из первых формул прикрепления. Раньше этот закон применятся только к недвижимости. Сейчас он распространяется и на движимые вещи. Законом определения место нахождения вещи определяется, во-первых, оборотоспособность вещи, возникновение, содержание, защита право собственности и т.д.

Исключения:

· правовое положение вещей включенных в реестр определяется правом страны, где вещь внесена в реестр

· относительно вещей, находящихся в пути применяется либо закон место отправления, либо закон место назначения

· если действие необходимо для назначения вещного права совершены на территории одного государства, а затем вещь перемещена на территорию другого, то вещное право определяется по праву государства, где соответствующие действия были совершены

· имущество филиала иностранного ЮЛ, здесь применяется личный закон юридического лица

Закон автономии воли

Закон автономии воли означает применение воли того государства, которое избрали стороны правоотношения. Важно подчеркнуть, что они применяются к договорным обязательствам. Стороны могут избрать применимое право как к договору в целом, так и к отдельным его частям.

Закон совершения акта

Означает применение право того государства, на территории которого совершен частноправовой акт (н: завещание, доверенность, заключение брака и т.д.). Этим закон определяется, как правило, форма акта, а вот способность к его совершению может определяться личным законом.

Закон страны продавца

Означает применение права того государства, к которому принадлежит продавец. Закон страны продавца в широком смысле означает применение права того государства, к которому принадлежит сторона договора чьё исполнение является решающим для договора.(к договору аренды будет применяться правило арендодателя, к договору перевозки право перевозчика)

Закон наиболее тесной связи

Означает применение права того государства, с которым правоотношение наиболее тесно связанно. В частности этот закон применяется для тех договоров, которые прямо не указанны в ГК РФ.

Закон суда

Это принцип международного права т.к. он применяется во всех государствах без исключения. Он означает применение процессуального права того государство, в котором рассматривается спор. Иными словами иностранное процессуальное право не когда не применяется.

Исходя из законодательства и судебно-арбитражной практики можно выделить следующие правила выбора применяемого права: (пределы автономии воли сторон):

1) соглашение о применимом праве может быть заключено до или после возникновения спора. Оно может быть включено в контракт как одно из его условий либо может содержаться в отдельном документе (соглашении). Выбор права осуществляется также путём ссылки на документ, содержащий условия о применимом праве. Соглашение о применимом праве может быть достигнуто в ходе арбитражного процесса (в том числе - когда это следует из поведения сторон). Например: ссылки сторон на право одного и того же гос-ва в исковом заявлении, отзыве на иск, встречном иске. Соглашение о применимом праве обладает независимостью от договора, контракта, (даже когда оно включено в текст контракта). Так, признание контракта недействительным не влечёт признания недействительным соглашения о применимом праве к контракту.

2) выбор сторонами контракта места рассмотрения спора не может автоматически рассматриваться как выбор ими и соответствующего права

3) стороны могут выбрать только объективное право (т.е. право существующего государства)

Если стороны ссылаются на акты несуществующего государства, то считается, что они не выбрали применимое национальное право.

Если стороны ссылаются:

· на документы, которые утратили юридическую силу, то данные акты действуют лишь как договорные условия,

· на международные конвенции, не вступившие в силу

· на проекты национальных законов

· на модельные законы

суд будет устанавливать применимое право в соответствии с коллизионной нормой.

4) стороны могут выбрать применимое право как для договора в целом, так и для его отдельных частей

Когда страны выбирают право для отдельных частей договора, данная ситуация именуется расщеплением договорного статута. При этом стороны обязаны конкретизировать, к какой части контракта применяется соответствующее национальное право. Например: права и обязанности сторон подчиняются праву одного государства, а ответственность определяется по праву другого государства. При этом стороны должны учитывать совместимость соответствующих правовых систем. В противном случае суд или арбитраж может признать недействительным соглашение о применимом праве в силу невозможности одновременного применения двух правовых систем.

5) Если стороны не изберут применимое национальное право, то суд или арбитраж, рассматривая спор, устанавливает применимое право исходя из коллизионных норм соответствующего государства. Согласно ст. 1211 ГК РФ к договору применяется право, наиболее тесно связанное с договором. Таким правом в договоре купли-продажи признаётся право страны-продавца, в договорах перевозки - право страны-перевозчика. К договору, заключённому на аукционе, по конкурсу или на бирже, применяется право места проведения аукциона, конкурса либо право места нахождения биржи. К договорам строительного подряда применяется право страны, где в основном создаются предусмотренные законом результаты.

6) поскольку Российская Федерация участвует в международных соглашениях, содержащих в том числе коллизионные нормы, то нормы таких соглашений должны применяться в приоритетном порядке перед правилами Гражданского кодекса

1.4. Основная классификация соглашений о выборе применимого права

1.4.1. Различные формы выражения соглашения сторон о выборе применимого права

Широкое признание описанных выше преимуществ принципа автономии воли перед объективными коллизионными привязками, а также активное использование различными авторами аргумента о подразумеваемом намерении сторон в качестве основного критерия для нахождения наиболее оптимального решения коллизионной проблемы привело к тому, что в первой половине XX в. большое распространение получила теория, в соответствии с которой договорный статут всегда можно определить на основе различных форм проявления принципа автономии воли. О. Ландо метко охарактеризовал данную теорию как субъективную монистическую теорию (subjective monist theory) исходя из того, что ее приверженцы считают возможным в сфере договорных обязательств оперировать только институтом автономии воли без обращения к объективным коллизионным привязкам <276>. Э. Рабель называет ее “всеобъемлющей теорией намерений” (all-inclusive intention theory) <277>.

——————————–

<276> Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 85. По классификации О. Ландо другой разновидностью монистических теорий является рассмотренная выше теория Батифоля (объективная монистическая теория), которая является прямой противоположностью рассматриваемой теории, поскольку исходит из того, что в основе определения договорного статута всегда лежит изучение объективных географических связей контракта с различными правопорядками.

<277> Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. / Prep. U. Drobnig. Vol. 2. Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. P. 367.

В законченном виде данная теория сложилась в английской судебной практике и стала известна как теория об определении “надлежащего права” (proper law). Уже в двух решениях, вынесенных в 1865 г., английские суды сделали акцент на то, что применительно к договорным обязательствам следует определять, какому праву стороны намеревались подчинить свой контракт либо в отношении какого правопорядка будет справедливым презюмировать, что стороны ему добровольно подчинились <278>. К середине XX в. в английской судебной практике и доктрине были окончательно определены контуры новой теории, согласно которой договорный статут следовало определять путем последовательной проверки наличия одной из трех возможных форм проявления воли сторон <279>:

——————————–

<278> Речь идет об английских делах Peninsular and Oriental Steam Navigation Co v. Shand ((1865) 3 Moo.P.C. (N.S.) 272, 291, 16 E.R. 103, 110) и Lloyd v. Guibert ((1865) L.R. 1 Q.B. 115). Подробнее см.: Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 14 – 15, 59; Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 331.

<279> См. описание трехступенчатого теста в английской судебной практике, предшествовавшей присоединению Великобритании к Римской конвенции, в следующих работах: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1539 – 1540; Chitty on Contracts. 30th ed. Vol. I. General Principles / Ed. H. Beale. 2008. P. 1969 – 1970 (Part 10. Conflict of Laws written by C. Morse).

– прямо выраженное соглашение сторон о выборе применимого права (express choice) – в данном случае стороны прямо фиксируют договоренность о применении определенного права;

– подразумеваемое (косвенное) соглашение сторон о выборе применимого права (tacit choice, implied choice, implicit choice) <280> – речь идет о ситуации, когда прямо выраженное соглашение отсутствует, однако из условий договора или совокупности обстоятельств дела можно сделать вывод о том, что стороны желали применения определенного права. Весьма лаконичное определение подразумеваемому соглашению о выборе права дал английский юрист А. Даймонд: “…очевидно, что стороны имели в виду вопрос о праве, применимом к их договору, и сделали осознанное решение, хотя и не записали его в форме прямо выраженного условия” <281>;

——————————–

<280> В русскоязычных изданиях одинаково часто используются термины “подразумеваемый выбор” (см., например: Тригубович Н.В. Указ. соч. С. 97; Вольф М. Международное частное право / Пер. с англ. Под ред. Л.А. Лунца. М., 1948. С. 456) и “косвенный выбор” (см., например: Испаева Г.Б. Договор в международном частном праве: коллизионные проблемы: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Астана, 2010. С. 12; Малкин О.Ю. Указ. соч. С. 39 – 44). Зачастую используются оба термина в качестве синонимов (см., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 478 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – А.С. Комаров). В настоящей работе будет преимущественно использоваться термин “подразумеваемое соглашение о выборе права”.

<281> Diamond A. Harmonization of Private International Law Relating to Contractual Obligations // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 199. 1986-IV. P. 256.

– гипотетическое (презюмируемое) соглашение сторон о выборе применимого права (hypothetical choice, inferred choice) – в данном случае отсутствуют свидетельства того, что стороны в реальности желали применения определенного права, однако суд полагает, что если бы стороны поставили перед собой этот вопрос, то, действуя разумно и добросовестно, они пришли бы к выводу о предпочтительности того или иного права. Классическое определение гипотетического соглашения сторон о выборе права было дано английским Тайным советом в решении 1937 г.: “Стороны могут в условиях своего соглашения указать, какому праву они намерены подчинить договор, и в этом случае их намерение, скорее всего, будет реализовано судом. Но в большинстве случаев стороны так не делают. Тогда суд должен презюмировать намерение или определить за стороны, какое право является надлежащим; таким правом является право, которым сторонам, будучи справедливыми и разумными лицами, следовало руководствоваться или которым они руководствовались бы, если бы они задумались над данным вопросом в момент заключения договора” <282>.

——————————–

<282> Цит. по: Struycken A. Op. cit. P. 362.

В описанной теории подразумеваемое и гипотетическое соглашения сторон о выборе права рассматриваются в качестве логического продолжения прямо выраженной воли сторон на применение определенного права. Не случайно О. Ландо характеризует их как “естественный коррелят автономии воли в международном частном праве” (natural correlative of autonomy in the conflict of laws) <283>.

——————————–

<283> Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 373.

Использование конструкции гипотетических соглашений о выборе права также получило широкое распространение в середине XX в. и в других западноевропейских странах – в частности, в Германии и в Швейцарии. В германской литературе наиболее последовательным сторонником субъективной монистической теории выступал Фр. Гамилльшег, который считал, что договор, будучи идеальной юридической категорией, не имеет объективной географической локализации, а потому в центре внимания всегда должна находиться оценка намерений и интересов сторон договора <284>. Конструкции подразумеваемого и гипотетического соглашений сторон активно использовались и в немецкой судебной практике. Основное отличие от английской практики при этом заключалось в том, что немецкие суды презюмировали наличие гипотетического выбора только в том случае, когда договор демонстрировал особенно тесную связь с одним правопорядком; в случае же относительно равномерного распределения географических связей между несколькими странами германские суды склонялись к применению права места исполнения обязательства <285>.

——————————–

<284> Gamillscheg F. Rechtswahl, Schwerpunkt und Parteiwille im internationalen Vertragsrecht // Archiv die zivilistische Praxis. 1958. Heft 157. S. 318.

<285> Hoffmann B. von. Assessment of the E.E.C. Convention from a German Point of View // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam, 1982. P. 226; Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 339.

Судебная практика Верховного суда Швейцарии была в значительной степени сходна с германскими подходами. Важная особенность Швейцарии заключалась в том, что вплоть до 1952 г. суды в этой стране придерживались точки зрения о необходимости особой жесткой коллизионной привязки для вопросов наличия и действительности договора: эти вопросы императивно подчинялись праву места заключения договора <286>. П. Най отмечает, что конструкция гипотетического соглашения сторон о выборе права использовалась французскими судами вплоть до вступления в силу Римской конвенции, которое состоялось в 1991 г. <287>.

——————————–

<286> Lando O. Contracts // International Encyclopedia of Comparative Law. P. 66.

<287> Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 105.

Популярность субъективной монистической теории и свойственной ей конструкции гипотетического соглашения сторон о выборе применимого права можно объяснить тем, что данная теория помогла европейской коллизионной доктрине освободиться от тесных рамок жестких коллизионных решений, сформировавшихся еще в средневековый период (наибольшее распространение тогда получило применение права места заключения договора или места исполнения возникающих из него обязательств) <288>. Однако скоро стало очевидным, что фикция наличия намерения сторон договора в части применения определенного права лишает решение коллизионной проблемы какой-либо предсказуемости и определенности, которые столь важны для сферы договорных обязательств и стали одной из главных причин широкого распространения в международном частном праве института автономии воли. Английский автор приводит показательный пример того, как совершенно однотипные дела с помощью конструкции гипотетического соглашения сторон были в одно и то же время разрешены английским и американским судами прямо противоположным образом <289>. В обоих случаях речь шла о договоре перевозки груза из США в Англию. Договор заключался на территории США и осуществлялся на английском судне. Условия договора предусматривали ограничение ответственности перевозчика, которое было недействительным по американскому общему праву, однако соответствовало английскому праву. Английский суд пришел к выводу о том, что в намерения сторон входило применение английского права, а американский суд констатировал применимость права одного из американских штатов.

——————————–

<288> О. Ландо пишет в связи с этим о том, что “данный стандарт предоставил судам свободу от тирании жестких подходов” (Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 330).

<289> Английское дело In Re Missouri S.S. Co ((1889) L.R. 42, Ch.D. 321) и американское дело Liverpool and Great Western Steam Co v. Phoenix Insurance Co (129 U.S. 397 (1889)). Подробнее см.: Morse C. Comparative Study of the Rules of Conflicts of Laws in the Field of Contracts // The Influence of the European Communities upon Private International Law of the Member States / Ed. Fr. Rigaux. Bruxelles, 1981. P. 171 – 172.

В действительности, суд, рассуждая о гипотетическом (то есть фиктивном, отсутствующем в реальности) соглашении сторон, неизбежно переходит от анализа намерений конкретных сторон договора к установлению того, какое решение коллизионной проблемы было бы наиболее справедливым и оптимальным с точки зрения усредненного разумного лица. При этом в отсутствие каких-либо индикаторов применимого права в условиях договора суд переходит к анализу и взвешиванию объективных географических связей договора с различными странами (обращает внимание на место нахождения сторон договора, место заключения договора и исполнения возникающих из него обязательств, валюту долга и валюту платежа, язык договора и т.п. факторы). В конечном итоге становится очевидным, что конструкция гипотетического соглашения сторон о выборе права не имеет практических отличий от подхода, в соответствии с которым суд должен с объективной точки зрения определить право, с которым договор имеет наиболее тесную связь.

Тогда монистическая теория неизбежно распадается, поскольку на завершающем этапе определения договорного статута на первый план выходят объективные связи договора с различными правопорядками. Как отмечается в ведущем английском издании по международному частному праву, во всех западноевропейских странах (как в Великобритании, так и на континенте) на протяжении XX в. происходит замена конструкции гипотетической воли объективным тестом наличия наиболее тесной связи <290>. Аналогичные выводы можно сделать в отношении американского коллизионного права исходя из анализа официального комментария к § 187 Второго Свода конфликтного права: признавая первые две формы соглашений о выборе применимого права (прямо выраженные и подразумеваемые соглашения), составители документа недвусмысленно отвергают возможность гипотетического выбора применимого права <291>.

——————————–

<290> Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1581.

<291> “Недостаточно продемонстрировать, что стороны, если бы они задумались над данным вопросом, пожелали бы применения права определенной страны” (Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. § 1-221. American Law Institute Publishers. 1971. P. 561 – 562).

В судебной практике и доктрине происходит изменение общей концепции определения договорного статута, означающее переход от монистической к дуалистической теории. Дуалистическая теория предполагает разграничение сфер применения института автономии воли и объективных коллизионных привязок. Воля сторон договора на применение определенного права (субъективная часть теории) имеет приоритет, однако в отсутствие такой реальной (а не фиктивной) воли договорный статут должен определяться на основании объективных коллизионных норм, а не фиктивных конструкций гипотетической воли сторон (объективная часть теории).

В окончательном виде современная концепция сложилась в западноевропейских странах после вступления в силу в 1991 г. Римской конвенции. Разработчики данной Конвенции, сохранив в ст. 3 первые два этапа из субъективной теории (определение договорного статута в соответствии с прямо выраженным или подразумеваемым соглашением сторон), недвусмысленным образом отвергли третий этап, заменив его в ст. 4 объективными коллизионными нормами <292>. Данная концепция является на сегодняшний день преобладающей в большинстве стран мира.

——————————–

<292> В официальном отчете к Римской конвенции М. Джулиано и П. Лагард прямо указывают на то, что ст. 3 “не разрешает суду делать вывод о применимом праве, которое стороны могли бы выбрать, если у сторон не было явного намерения на осуществление такого выбора” (no clear intention of making a choice) – п. 3 комментария к ст. 3 Римской конвенции.

XIII. ВЫБОР ПРАВА

Краткое содержание

Основное внимание в этой главе уделяется выбору сторонами встречной торговой сделки права, применимого к соглашению о встречной торговле, контрактам на поставку в обоих направлениях и контракту, с помощью которого сторона, обязавшаяся исполнить обязательство по встречной торговле, привлекает к исполнению этого обязательства третью сторону. В главе также рассматривается вопрос о том, должны ли соглашение о встречной торговле и контракты, образующие сделку, регулироваться единым национальным правом или же правом различных государств (пункт 1).

В соответствии с нормами частного международного права (именуемыми в некоторых правовых системах "коллизионными" нормами или нормами о "выборе права"), входящими в право большинства государств, сторонам разрешается выбирать, по соглашению, применимое право, хотя в праве некоторых государств устанавливаются определенные ограничения на такой выбор. Если стороны не выбирают применимое право, то применимое право определяется на основе применения норм частного международного права (пункт 2). Выбирая применимое право, стороны не делают выбора в отношении юрисдикции (пункт 3). Независимо от выбора права, конкретные аспекты встречной торговой сделки могут регулироваться императивными нормами (пункты 4 и 30-33). Пределы, в которых стороны могут оставлять какие-либо вопросы на урегулирование на основании выбранного права, могут быть ограничены (пункт 5). В пункте 6 рассматривается вопрос о возможной применимости Конвенции Организации Объединенных Наций о купле-продаже к встречным торговым сделкам.

С тем чтобы избежать неопределенности относительно применимого права, сторонам целесообразно прямо указать на выбор применимого права, регулирующего соглашение о встречной торговле и контракты на поставку (пункты 8-11). Те пределы, в которых сторонам разрешается выбирать применимое право, определяются применимыми нормами частного международного права. В соответствии с некоторыми системами частного международного права автономия сторон ограничивается и им разрешается выбирать лишь то национальное право, которое имеет определенную связь с контрактом (правило "связи"). Однако в соответствии с большинством систем частного международного права сторонам разрешается выбирать применимое право без каких-либо ограничений (пункт 12).

При выборе применимого права, как правило, рекомендуется выбирать право какой-либо конкретной страны (пункты 13-18). При выборе применимого права стороны, возможно, пожелают принять во внимание следующие факторы: знакомство или возможность ознакомления сторон с соответствующим правом; возможность надлежащего урегулирования с помощью такого права правовых вопросов, вытекающих из договорных взаимоотношений; степень, в которой такое право может содержать императивные нормы, не позволяющие сторонам урегулировать по соглашению некоторые вопросы, возникающие в рамках их договорных взаимоотношений (пункт 19). Стороны, возможно, пожелают учесть следующие другие вопросы: возможность осуществляемого в законодательном порядке изменения права, выбранного сторонами (пункт 20); подход к разработке положения о выборе права (пункт 21); возможность рассмотрения оговорки о выборе права в качестве отдельного соглашения по отношению к другим элементам контракта (пункт 22); применимость выбранного права к вопросам приобретательской давности (исковой давности) (пункт 23); целесообразность определения права, применимого не только к соглашению о встречной торговле, но также и к будущим контрактам на поставку (пункт 24).

При выборе применимого права, стороны, возможно, пожелают рассмотреть вопрос о том, должны ли соглашение о встречной торговле и контракты на поставку подпадать под действие одного национального права или же права различных государств (пункты 25-29).

А. Общие замечания

1. Основное внимание в настоящей главе уделяется выбору сторонами встречной торговой сделки права, применимого к соглашению о встречной торговле, контрактам на поставки в обоих направлениях и контракту, с помощью которого сторона, обязавшаяся исполнить обязательство по встречной торговле, привлекает к исполнению этого обязательства третью сторону (раздел В). В главе также рассматривается вопрос о том, должны ли соглашение о встречной торговле и контракты, образующие сделку, регулироваться единым национальным правом или же правом различных государств (раздел С). В настоящей главе не рассматриваются вопросы права, применимого к другим смежным договоренностям, в которых участвует какое-либо лицо, не являющееся стороной встречной торговой сделки.

К таким другим договоренностям могут относиться гарантия, выдаваемая в обеспечение исполнения какого-либо обязательства по встречной торговле, соглашение между сторонами встречной торговой сделки и их банками относительно увязки взаимных платежей, а также межбанковское соглашение между банками, участвующими в осуществлении платежей. Отдельные аспекты права, применимого к таким договоренностям, рассматриваются в главе XI "Обеспечение исполнения обязательств", пункты 3, 5 и 13, и в главе VIII "Платеж", пункты 6, 10, 19, 21, 22, 27 и 40.

2. В соответствии с нормами частного международного права (именуемыми в некоторых правовых системах "коллизионными" нормами или нормами "о выборе права"), входящими в право большинства государств, сторонам разрешается по согласованию выбирать применимое право. Однако в праве некоторых государств устанавливаются определенные ограничения на такой выбор. Если стороны не выбирают применимое право, то выбор права, регулирующего их правовые отношения, определяется на основе норм частного международного права, действующих в государстве суда.

3. Следует отметить, что, выбирая применимое право, стороны не делают выбора в отношении юрисдикции для урегулирования каких-либо споров. Вопросы, связанные с юрисдикцией, рассматриваются в главе XIV "Урегулирование споров".

4. Независимо от выбора права, применимого к соглашению о встречной торговле или к контрактам на поставку, конкретные аспекты встречной торговой сделки могут регулироваться императивными правовыми нормами административного или иного публичного характера, действующими в странах сторон или в стране, где их обязательства подлежат исполнению. Такие императивные правовые нормы могут регулировать некоторые вопросы в публичных интересах, например, вопросы, связанные с международными переводами средств, с видами товаров, которые могут являться объектом встречных торговых сделок, и с ограничительной деловой практикой (см. ниже, раздел D).

5. Кроме того, может ограничиваться предусмотренная сторонами степень регулирования выбранным правом конкретных вопросов. Например, в большинстве государств сторонам не разрешается выбирать право, регулирующее такие вопросы, как переход права собственности на товары или расходование хранящихся в банке средств. Вопрос о том, процессуальные нормы какого государства должны регулировать арбитражную или судебную процедуру урегулирования споров, возникающих в связи со встречной торговой сделкой, рассматривается в главе XIV "Урегулирование споров".

6. Контракты на поставку, образующие встречную торговую сделку, могут регулироваться Конвенцией Организации Объединенных Наций о купле-продаже I/. В соответствии со статьей 1 этой Конвенции она применяется к договорам купли-продажи между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах, а) когда эти государства являются договаривающимися государствами или Ъ) когда согласно нормам международного частного права применимо право договаривающегося государства. Следует отметить, что, даже если применимым правом является право государства - участника Конвенции, нет единого мнения по вопросу о том, будет ли Конвенция применяться к соглашению о встречной торговле, содержащему обязательство заключить в будущем контракт на поставку. Однако, как представляется, в праве некоторых государств такой неопределенности в том, что касается применимости Конвенции к соглашению о встречной торговле, содержащему все важнейшие элементы контракта на поставку, хотя такой контракт еще в действительности не заключен, не существует. В силу этого в договорном праве этих государств (как это отмечается в главе III, пункт 40) сторона, отказывающаяся исполнить обязательство заключить в будущем контракт купли-продажи, может рассматриваться как давшая согласие на фактический договор купли-продажи.

7. Рассмотрение вопроса о составлении контракта в свете применимого права см. главу IV "Общие замечания по составлению контрактов", пункт 6.

В. Выбор применимого права

8. Желательно, чтобы стороны прямо указывали выбор применимого права, регулирующего соглашение о встречной торговле и контракты на поставку. Такое определение применимого права весьма полезно, поскольку оно позволяет сторонам согласовать те действия, которые они предпринимают для исполнения своих договорных обязательств, или же действия, которые они предпринимают на основании своих договорных прав, с требованиями применимого права. Если стороны не делают такого выбора, то порядок, предусмотренный нормами частного международного права, может оказаться неудовлетворительным для сторон. Например, в отсутствие иного выбора сторон, договоры купли-продажи при встречных закупках или компенсационных сделках вполне вероятно будут регулироваться в соответствии с нормами частного международного права правом страны продавца. Если в такой сделке в соответствии с нормами частного международного права соглашение о встречной торговле не подпадает под действие того же права, что и договоры купли-продажи, подлежащие заключению в соответствии с этим соглашением о встречной торговле, то аналогичные договорные условия соглашения о встречной торговле и контракта на поставку могут толковаться различным образом (см. ниже, пункт 25).

9. Прямое указание выбора права, применимого к соглашению о встречной торговле и контрактам на поставку, является желательным также и для того, чтобы избежать неопределенности по вопросу о том, какое право применяется. Неопределенность, возникающая в отсутствие выбора права, может быть обусловлена двумя факторами.

10. Во-первых, применимое право будет определяться на основании норм частного международного права, действующими в праве одного из государств. В случае возникновения спора по соглашению о встречной торговле или какому-либо контракту на поставку, который подлежит урегулированию на основе судебного разбирательства, применимое право будет определяться на основании норм частного международного права, применяемых судом, урегулирующим такой спор. Суд будет применять нормы частного международного права своей страны. Если в контракте не оговорена согласованная сторонами исключительная юрисдикция (см. главу XIV "Урегулирование споров", пункт 43), то выносить решение по урегулированию споров могут быть правомочны суды нескольких стран (например, стран, в которых расположены коммерческие предприятия сторон спора, или страны, в которой данное обязательство подлежит исполнению). Таким образом право, применимое к соглашению о встречной торговле или к контракту на поставку, может определяться на основании нескольких возможных систем частного международного права. Если спор подлежит урегулированию в ходе арбитражного разбирательства, то применимое право определяется арбитражным судом. Предсказать, на каких критериях или нормах будет основывать арбитражный суд свое определение применимого права, может быть весьма сложно.

11. Второй фактор, вызывающий неопределенность в отношении применимого права, состоит в том, что, даже если известно, какая система частного международного права будет определять применимое право для регулирования соглашения о встречной торговле и контрактов на поставку, критерии и концепции, используемые в этой системе могут оказаться слишком общими и расплывчатыми и не позволят сторонам предсказать с разумной определенностью, какое право будет определено в качестве применимого. В случае соглашений о встречной торговле эта проблема усугубляется ввиду возможной неопределенности в отношении правового характера соглашения о встречной торговле и вытекающей из этого неопределенности в отношении того, какие нормы частного международного права должны определять применимое право.

12. Те пределы, в которых сторонам разрешается выбирать применимое право, будут определяться нормами применимого частного международного права. В соответствии с некоторыми системами применимого частного международного права автономия сторон ограничивается и им разрешается выбирать лишь то национальное право, которое имеет определенную связь с контрактом, например право страны одной из сторон или страны исполнения обязательства. Такое ограничение иногда именуется правилом "связи". В соответствии с большинством систем частного международного права сторонам разрешается выбирать право, применимое к соглашению о встречной торговле и контрактам на поставки, без таких ограничений. Поскольку суд, который должен урегулировать спор, будет применять нормы частного международного права, действующие в его стране, сторонам следует договориться о выборе права, который признавался бы нормами частного международного права тех стран, суды которых могут быть правомочны урегулировать споры между ними. Если стороны рассматривают оговорку об исключительной юрисдикции, то им следует уделить особое внимание вопросу о том, поддержат ли суды предполагаемых правовых систем их выбор права. Если спор урегулируется в ходе арбитражного разбирательства, то арбитражный суд, как правило, применяет право, выбранное сторонами. С тем чтобы избежать применения правила связи, стороны иногда оговаривают в положении о выборе права, что это правило применяться не должно. Следует отметить, что такое указание может и не иметь силы, поскольку правило связи будет, вероятно, рассматриваться как носящее императивный характер. Вероятность того, что действительность такой оговорки будет признана, как представляется, выше в случае арбитражного разбирательства.

13. При выборе права, регулирующего соглашение о встречной торговле или контракты на поставку, как правило, рекомендуется, чтобы стороны выбирали право какой-либо конкретной страны. Нормы частного международного права той страны, в которой может быть возбуждено судебное разбирательство в будущем, могут не признавать действительность выбора общих принципов права или принципов, общих для нескольких стран (например, стран обеих сторон). Даже если такой выбор будет действительным, могут возникнуть трудности в связи с выявлением принципов права, на основании которых могли бы быть урегулированы споры, подобные тем, которые возникают в связи с соглашением о встречной торговле или каким-либо контрактом на поставку. Тем не менее при определенных обстоятельствах такой выбор может оказаться вполне возможным.

14. Когда в каком-либо государстве действует международная конвенция, касающаяся встречной торговой сделки, то широко признается, что выбор права этого государства будет включать такую международную конвенцию. Такой выбор какой-либо конвенции через выбор национального права прямо признается в статье 1(Ъ) Конвенции Организации Объединенных Наций о купле-продаже 1/. В статье 1{Ъ) этой Конвенции предусматривается, что она применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах, когда согласно нормам международного частного права применимо право договаривающегося государства.

15. В ряде государств признается, что стороны могут договариваться о том, что их сделка будет регулироваться не национальным правом, а международной конвенцией или другими нормами права, такими, как международно-правовой текст, не имеющий силы международного договора, или свод правовых принципов, касающихся международной торговли 2/. Однако в других государствах подобные соглашения не признаются. В таких государствах выбор сторон будет либо считаться недействительным - и, таким образом, сделка будет регулироваться национальным правом, определяемым на основании норм частного международного права, - либо действительность выбора будет признаваться лишь частично - и, таким образом, международная конвенция или иные нормы права, выбранные сторонами, будут применяться лишь в той мере, в которой они не противоречат императивным положениям применимого национального права.

16. В праве большинства государств положение о выборе права толкуется как не включающее применение норм частного международного права выбранного национального права, даже если такое положение прямо этого не предусматривает. Тем не менее, если такое толкование не является определенным, стороны, возможно, пожелают указать в этом положении, что применению подлежат материально правовые нормы права выбранного ими государства. В противном случае, выбор национального права может толковаться как включающий нормы частного международного права, действующие в праве этого государства, а эти нормы могут предусматривать, что применению подлежат материально-правовые нормы какого-либо иного государства.

17. Стороны, возможно, пожелают выбрать в качестве применимого права право страны одной из договаривающихся сторон. В противном случае они могут пожелать выбрать право какой-либо третьей страны, которое известно обеим сторонам и которое должным образом регулирует правовые вопросы, вытекающие из соглашения о встречной торговле или из контракта на поставку. Если соглашение о встречной торговле или какой-либо контракт на поставку предусматривает юрисдикцию судов какой-либо конкретной страны по урегулированию споров между сторонами, то стороны, возможно, пожелают выбрать в качестве применимого права право этой страны. Это могло бы ускорить и удешевить судопроизводство, поскольку суд в целом испытывает меньше трудностей при определении и применении собственного права, чем права какой-либо другой страны.

18. В тех случаях, когда в стране имеется две или более территориальных единиц, в которых применяется различное право, (например, в некоторых федеративных государствах), с тем чтобы избежать неопределенности, целесообразно указать, право какой из этих единиц подлежит применению.

19. При выборе применимого права стороны, возможно, пожелают также принять во внимание следующие факторы: а) знакомство или возможность ознакомления сторон с правом; Ъ) возможность надлежащего урегулирования с помощью такого права правовых вопросов, вытекающих из договорных отношений между сторонами (например, стороны, возможно, пожелают, чтобы их обязательство по встречной торговле, предусматривающее заключение будущих контрактов, признавалось действительным в соответствии с выбранным правом); с) в какой степени такое право может содержать императивные нормы, не позволяющие сторонам урегулировать по соглашению вопросы, возникающие в рамках их договорных взаимоотношений.

20. Осуществляемые в законодательном порядке изменения права, выбранного сторонами для регулирования соглашения о встречной торговле или контракта на поставку, могут затрагивать или не затрагивать контракты, уже действующие в момент осуществления таких изменений. Если стороны желают, чтобы применялись лишь те правовые нормы, которые действуют в момент заключения соглашения о встречной торговле или контрактов на поставку, то им целесообразно прямо оговорить это. Тем не менее стороны должны сознавать, что такое ограничение не будет иметь силы, если изменения в законодательстве применяются к уже действующим контрактам в императивном порядке.

21. К формулированию оговорки о выборе права применимы различные подходы. Один из подходов может заключаться в том, чтобы просто предусмотреть, что соглашение о встречной торговле или контракт должны регулироваться выбранным правом 3/. Такой подход может быть достаточным, если ясно, что орган, выбранный для урегулирования споров между сторонами, будет применять выбранное право при решении всех вопросов, которые в соответствии с желанием сторон должны им регулироваться. Второй подход может заключаться в том, чтобы предусмотреть, что выбранное право должно регулировать соглашение о встречной торговле или соответствующий контракт, а также включить иллюстративный перечень вопросов, которые должны регулироваться этим правом (например, составление контракта или нарушение, прекращение или недействительность соглашения о встречной торговле или контракта) 4/. Такой подход может оказаться полезным в том случае, если стороны сочтут желательным обеспечить, чтобы конкретные вопросы, указанные в иллюстративном перечне, регулировались выбранным правом.

22. Согласно частному международному праву некоторых стран положение о выборе права может рассматриваться в качестве отдельного соглашения по отношению к другим элементам контракта между сторонами. В соответствии с правом таких стран положение о выборе права может продолжать действовать, даже если остальная часть контракта утратит силу, за исключением тех случаев, когда основания для утраты силы действительны также и в отношении положения о выборе права. В том случае, если контракт утрачивает силу, а положение о выборе права продолжает действовать, вопросы составления, недействительности и последствий недействительности контракта будут регулироваться выбранным правом.

23. В соответствии с большей частью систем частного международного права выбранное право может регулировать приобретательную давность прав, однако в соответствии с некоторыми системами нормы, касающиеся приобретательной давности (исковой давности), считаются носящими процессуальный характер и, таким образом, не могут выбираться сторонами в их контракте; в этих случаях применяются процессуальные нормы места судопроизводства. В статье 3 Конвенции об исковой давности предусматривается, что, если в Конвенции не предусмотрено иное, Конвенция применяется независимо от права, которое в противном случае было бы применимым в силу норм частного международного права 5/. Как отмечалось в пункте 6 выше, может существовать неопределенность по вопросу о том, попадает ли соглашение о встречной торговле, обязующее стороны заключить в будущем договор купли-продажи, в сферу применения Конвенции Организации Объединенных Наций о купле-продаже. Аналогичным образом может существовать неопределенность и по вопросу о том, попадают ли такие соглашения о встречной торговле в сферу применения Конвенции об исковой давности.

24. Стороны могут включить в соглашение о встречной торговле положение о выборе права/ которое будет определять применимое право не только для соглашения о встречной торговле, но также для будущих контрактов на поставку, подлежащих заключению в соответствии с соглашением о встречной торговле 6/. С помощью этого стороны регулируют в соглашении о встречной торговле вопрос, который они в противном случае должны рассматривать в каждом контракте на поставку.

С. Выбор одного национального права или права различных государств для регулирования соглашения о встречной торговле и контрактов на поставку

25. При непосредственном указании выбора применимого права стороны, возможно, пожелают рассмотреть вопрос о том, должны ли соглашения о встречной торговле и любые будущие контракты на поставку, подлежащие заключению в одном направлении или в обоих направлениях в соответствии с соглашением о встречной торговле, подпадать под действие одного национального права или права различных государств. Применение одного национального права может оказаться желательным, когда в соглашении о встречной торговле определяются условия будущих контрактов на поставку и стороны желают обеспечить, чтобы правовой смысл условий, оговоренных в соглашении о встречной торговле, оставался таким же, когда эти условия будут впоследствии включаться в контракт на поставку. Такое соответствие правового значения может оказаться желательным, в частности, в отношении условий, касающихся платежных механизмов (см. главу VIII "Платеж", пункт 19), качества товаров и условий доставки.

26. Если стороны оформили свои обязательства таким образом, что их обязательства, вытекающие из контрактов на поставку в двух направлениях, в значительной степени взаимосвязаны, то они могут счесть целесообразным регулировать все свои взаимные права и обязанности в соответствии с одним национальным правом. Обязательства сторон тесно взаимосвязаны, в частности, при бартерных сделках (см. главу II "Договорный подход", пункты 3-8) и при прямых компенсационных сделках (см. главу I "Сфера применения и терминология Правового руководства", пункт 17). Применение права более чем одного государства к таким сделкам может привести к возникновению несоответствий между обязательствами сторон.

27. В случае встречных закупок, обратных закупок и косвенных компенсационных сделок обязательства сторон, возникающие, с одной стороны, в соответствии с контрактом на поставку в одном направлении (контракт на экспорт) и, с другой стороны, в соответствии с соглашением о встречной торговле и контрактом на поставку в другом направлении (контракт на встречный экспорт), как правило, взаимосвязаны не в такой степени, как обязательства по бартерным или прямым компенсационным сделкам. В этих случаях невозможно дать какой-либо однозначной рекомендации по вопросу о том, каким образом сторонам целесообразней регулировать свои обязательства: в соответствии с одним национальным правом или правом различных государств. В некоторых случаях стороны, возможно, пожелают регулировать все свои обязательства в соответствии с одним правом. Они, возможно, отдадут предпочтение такому решению, поскольку регулировать встречную торговую сделку и получать необходимые юридические консультации по одному национальному праву легче, чем учитывать требования права нескольких государств. Тем не менее могут возникнуть ситуации, при которых стороны решат регулировать экспортный контракт в соответствии с одним правом, а встречный экспортный контракт - в соответствии с другим правом. Стороны могут выбрать право различных государств, если существуют особые причины для регулирования одного из контрактов в соответствии с правом какого-либо конкретного государства, однако стороны, стороны не желают регулировать всю сделку в соответствии с этим правом. Такого рода особые причины в отношении одного из контрактов могут быть, например, связаны с императивными нормами государства одной из сторон, требующими регулирования определенных видов контрактов на основе законов данного государства, с торговой практикой, в соответствии с которой один из контрактов традиционно регулируется в соответствии с каким-либо конкретным национальным правом, или же с заключением контрактов различными группами сторон. Если стороны решат регулировать поставки товаров в двух направлениях в соответствии с правом различных государств, то они, возможно, пожелают рассмотреть, как отмечалось в пункте 25 выше, возможность регулирования соглашения о встречной торговле и контрактов на поставку, подлежащих заключению в соответствии с этим соглашением, на основе одного права.

28. Если сторона, первоначально обязавшаяся осуществить закупку, привлекает для исполнения этого обязательства какую-либо третью сторону, то эта первоначально обязавшаяся сторона и такая третья сторона, возможно, пожелают, чтобы контракт, в соответствии с которым привлекается эта третья сторона, подпадал под действие права, регулирующего соглашение о встречной торговле. Такой выбор позволит обеспечить аналогичное значение условий, включенных в соглашение о встречной торговле и в контракт, оформляющий привлечение такой третьей стороны. (Необходимость согласования контракта, оформляющего привлечение третьей стороны, с соглашением о встречной торговле рассматривается в главе VII "Участие третьих сторон", пункты 24-27. Некоторые другие аспекты права, применимого к вопросам участия третьих сторон, упоминаются в пунктах 8, 11, 15 и 18 главы VII.)

29. Если текст соглашения о встречной торговле включается в экспортный контракт (см. главу II "Договорный подход", пункт 17), то положение о выборе права в экспортном контракте будет, в отсутствие противоположного указания, охватывать положения, включенные в соглашение о встречной торговле.

D. Императивные правовые нормы публичного характера

30. Наряду с применимым правом некоторые аспекты встречной торговой сделки могут затрагиваться императивными нормами административного или иного публичного характера, действующими в странах сторон и в других странах (например, в стране третьей стороны - покупателя или третьей стороны -поставщика или в стране, в которой держатся поступления от поставки в одном из направлений). Такие императивные нормы могут распространяться на резидентов или граждан государства, которое приняло такие нормы, или же на лиц, проводящих некоторые виды коммерческой деятельности на территории данного государства. Применение таких норм может прежде всего обеспечиваться должностными лицами административных органов. Их цель состоит в том, чтобы обеспечить соблюдение принципов экономической, социальной, финансовой или внешней политики данного государства. При разработке соглашений о встречной торговле и контрактов на поставку сторонам следует принимать во внимание такого рода императивные нормы. (Императивные правительственные правила рассматриваются также в главе I "Сфера применения и терминология Правового руководства", пункты 9 и 10.)

31. Такие нормы могут иметь общий характер и применяться к различным видам коммерческих операций или же могут быть специально предназначены для встречной торговли. Нормы общего характера зачастую касаются требований к безопасности товаров, вопросов охраны окружающей среды, здравоохранения и условий труда, зашиты потребителей, найма местного персонала, ограничительной деловой практики (см. главу IX "Ограничения на перепродажу товаров при встречной торговле", пункт 3), таможенных пошлин, налогов и ограничений на экспорт, импорт, передачу технологий и платежи в иностранной валюте.

32. Императивные нормы, специально предназначенные для регулирования встречной торговли, могут предусматривать, например, что: а) указанные виды встречных торговых сделок подлежат утверждению правительственными органами; Ъ) ввоз определенных видов товаров может осуществляться лишь в рамках указанных форм встречной торговли; с) лишь определенные виды товаров разрешены в качестве объекта встречной торговой сделки (см. главу V "Вид, качество и количество товаров", пункты 3 и 43); d) товары, закупленные во исполнение обязательства по встречной торговле, должны удовлетворять требованиям к происхождению (см. главу V "Вид, качество и количество товаров", пункт 4, и главу III "Обязательство по встречной торговле", пункт 28); е) свидетельские счета разрешается использовать лишь при указанных условиях (см. главу III "Обязательство по встречной торговле", пункт 69); f) закупка определенных видов товара должна засчитываться в счет исполнения обязательства по встречной торговле по определенной ставке (см. главу III "Обязательство по встречной торговле", пункты 34-37); g) для соглашений об увязке платежей, ограничивающих поступление в страну платежей в иностранной валюте, требуется предварительное разрешение правительственных органов (см. главу VIII "Платеж", пункты 7 и 21); h) для осуществления платежей должны использоваться указанные финансовые учреждения (см. главу VIII, пункты 27 и 40).

33. Стороны, возможно, пожелают рассмотреть в соглашении о встречной торговле вопрос о возможности возникновения препятствий для исполнения обязательства по встречной торговле в результате принятия или пересмотра какой-либо императивной нормы после заключения соглашения о встречной торговле. Такие положения рассматриваются в главе XII "Незавершение встречной торговой сделки", раздел D.

Примечания

1/ Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров. Официальные отчеты Конференции Организации Объединенных Наций по договорам международной купли-продажи товаров (A/CONF.97/19), часть первая.

2/ Иллюстративное положение к ПУНКТУ 15 (вопрос об использовании иллюстративных положений см. "Введение", пункт 13);

"Настоящее соглашение о встречной торговле, а также контракты, заключенные в соответствии с ним, регулируются нормами (здесь следует указать соответствующий свод норм, например, Конвенцию Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 год))".

3/ Иллюстративное положение к пункту 21 (вопрос об использовании иллюстративных положений см. "Введение", ПУНКТ 13):

"Настоящее(ий)... (здесь следует указать соглашение о встречной торговле или контракт на поставку) регулируется правом (здесь следует указать страну или конкретную территориальную единицу) [действующим по состоянию на... (здесь следует указать дату заключения соглашения о встречной торговле или контракта на поставку) (см. пункт 20)]. [Это

указание относится к нормам материального права (здесь следует указать ту же страну или территориальную единицу/ что и выше)/ а не к коллизионным нормам.]"

4/ Иллюстративное положение к ПУНКТУ 21 (вопрос об использовании иллюстративных положений см. "Введение", пункт 13):

То же, что и в иллюстративном положении в предыдущей сноске с добавлением после первого предложения следующего текста: "Выбранное право регулирует, в частности, составление и действительность контракта и последствия его недействительности".

5/ Convention of the Limitation Period in the International Sale of Goods as amended by the Protocol amending the convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods (United Nations, Treaty Series, vol. 1511, No. 26121, forthcoming).

6/ Иллюстративное положение к ПУНКТУ 24 (вопрос об использовании иллюстративных положений см. "Введение", пункт 13):

"Настоящее соглашение о встречной торговле регулируется правом... (здесь следует указать страну или конкретную территориальную единицу) [действующим по состоянию на... (здесь следует указать дату заключения соглашения о встречной торговле или контракта на поставку) (см. пункт 20)]. Контракты, заключенные в соответствии с настоящим соглашением о встречной торговле, регулируются (здесь следует указать то же право, что и в предыдущем предложении, или право другой страны). [Нормы частного международного права... (здесь следует указать ту же страну или территориальную единицу, как и в предыдущих двух предложениях) не применяются.]"

Рассмотрение вопроса о выборе одного и того же национального права или права различных стран см. пункты 25-29.

Статья 1210 нормативно закрепляет одно из основных начал международного частного права, известное как принцип автономии воли. Суть данного начала заключается в признании допустимым и правомерным волеизъявления сторон, направленного на выбор применимого права к гражданско - правовому отношению с их участием, осложненному иностранным элементом.

Выбор права сторонами договора не может касаться формы сделки (см. ст. 1209).

Тем не менее в любом случае эта воля должна быть выражена достаточно определенно. Иначе следует признать соглашение о выборе права незаключенным и сам выбор несостоявшимся. Последствием этого будет применение коллизионных норм, позволяющих установить применимое право в отсутствие соответствующего волеизъявления сторон.

Указание закона о том, что воля сторон должна быть так или иначе, но определенно выражена, исключает возможность прибегать к критерию предполагаемой (гипотетической) воли сторон. Следует также учитывать, что в российской правоприменительной практике выбор сторонами компетентного суда ("форума") для рассмотрения споров между ними не рассматривается как само по себе достаточное обстоятельство для вывода о том, что стороны таким образом договорились и о применении материального права страны суда.

Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения

договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав

третьих лиц, с момента заключения договора.

37. Соглашение сторон о выборе права: ограничения, предусмотренные российским законодательством.

Основные ограничения автономии воли сторон :

не должен противоречить публичному порядку государства , на территории которого реализуется автономия воли;

Выбор сторонами применимого к договору права не должен быть сделан с целью обхода закона, т.е. с целью исключить применение к договору императивных норм (в том числе императивных коллизионных норм) той национальной правовой системы, отказ от использования которой стороны сформулировали посредством автономии воли;

Если из совокупности обстоятельств дела на момент выбора применимого права следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права страны,с которой договор реально связан .

По отдельным видам договоров российский законодатель установил ограничение применения автономии воли.

В договорах с участием потребителя автономия воли сторон – это основная коллизионная привязка, но выбор права не может повлечь за собой лишение потребителя защиты, которая предоставляется ему императивными нормами права страны места жительства потребителя (ст. 1212).

При заключении договоров в отношении недвижимого имущества допускается выбор права сторонами (ст. 1213). Однако российская недвижимость имеет особый статус - к договорам в отношении находящихся на территории РФ земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества (п. 2 ст. 1213) применяется только российское право.

Выбор применимого права исключается в договорах о создании юридического лица с иностранным участием – не может затрагивать действие императивных норм права страны места учреждения юридического лица (ст. 1214).

Принцип автономии воли сторон закреплен не только в ГК РФ, но и в других актах кодификации российского МЧП. Lex voluntatis – основное коллизионное начало всех договорных обязательств в сфере международного торгового судоходства . Стороны при заключении договора или в последующем могут сами выбрать право, применимое к их правам и обязанностям. Однако автономия воли не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа, просрочку их доставки (ст. 414 КТМ РФ).

Принцип тесной связи при определении применимого права к договорным отношениям: преимущества и недостатки, связанные с его применением. Значение принципа тесной связи в редакциях ст.1211 , принятых в 2002 и 2013 гг.

Принцип наиболее тесной связи должен использоваться только для определения применимого к договору материального права. В противном случае полностью теряется его смысл, так как национальные коллизионные нормы могут отослать к любому праву, не имеющему никакой связи с общественным отношением.

В отсутствие соглашения сторон о применимом праве российский суд разрешает спор на основе предписаний ст. 1211 ГК РФ - к договору применяется право страны, с которым договор наиболее тесно связан. Таким правом считается право того государства, на чьей территории находится место жительства или основное место деятельности центральной стороны правоотношения (контрагента, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора). Коллизионный вопрос в отношении договоров, не перечисленных в ст. 1211, решается по аналогии закона.

Данный принцип носит субсидиарный характер, то есть применяется по остаточному принципу.

В отечественном законодательстве формула прикрепления к закону тесной связи закреплена в п. 2 ст. 1186 ГК РФ: "...применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано". Закон наиболее тесной связи применяется:

Если применимое право невозможно определить в соответствии с международными договорами, обычаями и законодательством РФ (п. 2 ст. 1186);

Если невозможно определить применимое право в соответствии с правом страны, в которой действует несколько правовых систем (ст. 1188);

Если стороны не выбрали право, применимое к договору (ст. 1211, ст. 1213).

Преимущества :

Определение применимого права

Отыскание для каждого юридического отношения той правовой сферы, к которой это отношение принадлежит по своей природе

Принцип наиболее тесной связи предполагает нахождение объективной связи права с общественным отношением, поэтому для определения наиболее тесной связи не должны использоваться такие связующие обстоятельства, как заинтересованность государства в применении своего права, правило «лучшей нормы», благоприятность результата, к которому приведет выбор того или иного материального пра

Новая редакция ст.1211 отличается от старой редакции бОльшим объемом коллизионных привязок, регулируемых таким образом(например, договор товарищества и т.д.)

Законодатель также определил: 9. Если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая указана в пунктах 1 - 8 настоящей статьи, подлежит применению право страны, с которой договор более тесно связан.