Брак – это семейный союз мужчины и женщины (супружество), порождающий их права и обязанности по отношению друг к другу и к детям .

Слово «брак» произошло от древнерусского «братичи» - отбирать что-либо хорошее и отклонять плохое. Отсюда двусмысленность слова «брак» и в семейном праве, и в обыденной речи («забракованный товар»). В других языках такой двусмысленности нет. Так, в украинском, белорусском, польском, чешском и других языках славянских народов брачный союз определяется словом «шлюб» (от древнеславянского термина «сълюбъ», «сълюбытись», что означает «договориться») .

Действующее законодательство РФ не содержит легального определения брака, но, как следует заметить, в этом некоторые цивилисты видят плюс, так как брак является сложным комплексным явлением, находящимся под воздействием не только правовых, но и этических, моральных норм, а также экономических законов, что ставило бы под сомнение полноту понятия брака только с правовых позиций .

В юридической литературе также нет единства мнений относительно правовой природы брака. Существует несколько теорий ее объясняющих. В наиболее общем виде их можно свести к пониманию брака как договора, как таинства и как института особого рода (sui generis).

Теория брака как таинства представляет собой правовую трактовку понятия брака в рамках морально- этических, физических и религиозных отношений. Отмечается, что светское право не может регулировать духовную и этическую сферу брачных отношений. Так, например, А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой говорят о том, что брак как таинство рассматривается религией и в своем содержании противопоставляется светскому пониманию брака . Религиозные воззрения вкладывают в понятие брака как таинства отношения морально- этического, религиозного и духовного характера, что не свойственно правовому понятию брака. С юридической точки зрения, не являются браком и не порождают никаких правовых последствий ни церемония бракосочетания в церкви, ни брак, заключенный по местным и национальным обрядам, как бы серьезно обе стороны к такому союзу ни относились. Хотя справедливости ради стоит признать, что юридический статус церковного брака не во всех странах одинаков. Так, например, в Финляндии документ, подтверждающий факт венчания является основанием признания брака действительным .

О.Д. Югай говорит о неактуальности рассмотрения и понимания такой теории брака как таинство . Но при этом Л.М. Пчелинцева и М.В. Антокольская отмечают, что для брака как таинства характерно наличие таких институтов как помолвка и обручение . Это старейшие институты, которые существовали в дореволюционной России, и существуют в большинстве стран не только Европы, но и Азии. В современной России такие институты не имеют юридического значения. Но, несмотря на это данные институты помолвки и обручения существуют в форме обычая. Кроме этого, о возрождении таких институтов как помолвка и обручение говорит И.А. Косарева . Поэтому полагается актуальным существование данной теории в рамках современного законодательства.

Следующей теорией является понятие брака как договора. Брак как договор представляет собой гражданско-правовую сделку. Данной теории придерживаются некоторые зарубежные страны (Австрия, Дания, Нидерланды и другие) . Однако российские цивилисты относятся к ней осторожно. Иными словами, сторонники данной концепции брака признают наличие в брачном правоотношении тех или иных договорных элементов, однако отказываются рассматривать его как договорное. Так, например, И.А. Загоровский указывает, что хотя брак "в происхождении своем заключает элементы договорного соглашения, но в содержании своем и в прекращении далек от природы договора; как содержание брака, так и его расторжение не зависят от произвола супругов. Поэтому брачный институт вернее причислить не к области договорного права, а к разряду институтов особого рода" . М.В. Антокольская, обосновывая договорную природу брака, говорит о том, что соглашение о заключении брака по своей правовой природе не отличается от гражданского договора в той части, в какой оно регулируется правом и порождает правые последствия . Однако сама же М.В. Антокольская отмечает, что большинство ученых – правоведов в Российской Федерации не признают соглашение о заключении брака гражданским договором, так как будущие супруги не могут определять для себя содержание брачного правоотношения в силу того, что их права и обязанности установлены императивными нормами закона, что нехарактерно для договорных правоотношений. Кроме того, цель заключения брака – не только возникновение брачного правоотношения, но и создание союза, основанного на любви, уважении, взаимопомощи, взаимной поддержке и т.п. . В обоснование того, что брак не следует рассматривать как гражданско – правовой договор, говорят и доводы о том, что договор не может порождать брачные правоотношения, так как договор – это всегда нечто временное, касающееся имущества, а брак охватывает всю человеческую жизнь и прекращается смертью супругов или утратой взаимной любви и уважения. Если срок договора не установлен, то считается что договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства, данное положение закреплено ст. 425 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) . Брак же является бессрочным в силу императивного указания законодателя, поэтому, следуя теории брака как договора, на брак распространяется действия нормы ст. 425 ГК РФ. Трудно, однако, представить себе ситуацию, когда брак прекращается исполнением сторонами обязательства, в силу того, что основного обязательства между супругами нет и быть не может . Кроме того, согласно догме частного права, для того чтобы договор считался заключенным необходимо согласовать все его существенные условия. Договор не будет заключен до тех пор, пока не будет согласовано хотя бы одно из всех его существенных условий. Единственным общим для всех договоров существенным условием является предмет договора. Без определения того по поводу чего заключается договор, невозможно заключить ни один договор . Как отмечает Н.Д. Егоров, нельзя заключить договор купли-продажи, если между покупателем и продавцом не достигнуто соглашения о том, какие предметы будут проданы в соответствии с данным договором . С другой стороны, в теории современного отечественного семейного права в основном продолжают преобладать взгляды на брак как свободный, добровольный и равноправный союз мужчины и женщины, основанный на чувствах взаимной любви и уважения, заключаемый в органах записи актов гражданского состояния для создания семьи и порождающий взаимные права и обязанности супругов

Рассматривая теорию брака как института особого рода следует заметить, что смысл ее заключается в том, что брак как бы разделен на две небольшие категории. К первой категории относятся те отношения, которые вытекают из существа самoго брака, а ко второй категории – те отношения, которые породил сам юридический факт брака . О.А. Красавчиков отмечал, что юридическое состояние в браке и иные сходные состояния "должны быть определены не более как правоотношения, характерной чертой которых (в отличие от большинства гражданско-правовых обязательств) является относительная стабильность. Не случайно, например, в литературе семейного права состояние лица в браке до настоящего времени рассматривалось и рассматривается как брачные правоотношения, которое возникает в силу юридических фактов" . При этом под юридическим фактом следует понимать процедуру регистрации брака в органах ЗАГСа. Процедура регистрации брака является административным актом, который порождает возникновение правовых отношений между супругами. Именно такие правоотношения порождают институт особого рода, который вбирает в себя имущественные, наследственные и даже неимущественные отношения. В действительности брачные правоотношения не относятся конкретно к какому – либо единому гражданско-правовому институту. Данное обстоятельство связано с тем, что они могут сочетать в себе элементы многих гражданских отношений, таких как отношения представительства, собственности, алиментные и многие другие. Однако не стоит забывать и о том, что кроме отношений урегулированных нормами права, существуют такие, которые ими не регулируются. К таковым, в частности, относятся многие духовные аспекты, имеющие место в жизни супругов .

Таким образом, из вышеизложенного видно, что каждая из существующих теорий по - своему рассматривает понятие и сущность брака. При этом каждый из авторов как можно тщательней обосновывает свои позиции к той или иной теории брака. Но, несмотря на это, не следует каждую из теорий отделять друг от друга, так как предполагается, что в совокупности каждая из них взаимно дополняет друг друга, что в свою очередь дает наиболее полное представление о понятии и сущности брака. Отсутствие в Семейном кодексе РФ (далее - СК РФ) легального определения понятия брака связано, прежде всего, с тем, что брак рассматривается как основа семьи. Поэтому понятие брака относится к числу таких явлений, интерес к которым не ослабевает с момента возникновения брачных отношений и до наших дней. Данное положение объясняется многогранностью и значимостью брака как такового в жизни людей.

Понятия брака и семьи являются объектом изучения различных наук: философии, социологии, права и др. Для юридических наук представляют интерес лишь те стороны жизнедеятельности семьи, которые могут быть подвергнуты правовому регулированию. Как говорил Карл Маркс: "Если бы брак не был основой семьи, то он так же не являлся бы предметом законодательства, как, например, дружба" . Для того чтобы определить наиболее полное понятие брака следует рассмотреть его с социологической, философской и юридической точек зрения.

Так, социологическая наука рассматривает брак с позиции соотношения понятий брака и семьи, и дает следующее понятие: "брак – институт, регулирующий отношения только супругов, а семья – институт, регулирующий, кроме того, еще и отношения между родителями" . Таким образом, социологическая наука рассматривает понятие "брак" в более узком смысле, нежели понятие «семья». В тоже время следует отметить, что социологи придерживаются того положения, что отношения, возникающие в браке, также нуждаются в регулировании юридическими нормами. Особому регулированию подвергаются такие вопросы, как владение имуществом; материальные обязанности супругов по отношению к детям и друг другу; минимальный возраст вступления в брак и некоторые другие . Однако, не все отношения можно урегулировать нормами права. Так, например, социологическая наука выводит такое понятие как "культурные неписанные нормы", которые, как правило, основаны на морали, традициях и обычаях, и не имеют своего закрепления ни в одном источнике. К числу таких норм относятся: нормы ухаживания, нормы брачного выбора, нормы добрачного поведения и некоторые другие. Культурные нормы формируются непосредственно самим обществом, а вот как они используются и используются вообще, зависит главным образом от уровня образования индивидов

С философской точки зрения понятие брака рассматривается в нескольких аспектах. Данные аспекты находятся в зависимости от того, какие идеалы взаимоотношений вкладывают мужчина и женщина в свой союз. Так, с одной стороны философия рассматривает брак с реалистической точки зрения. В смысл понятия реалистического брака вкладывается стремление иметь потомство . Подобную точку зрения еще в свое время высказывал византийский император Юстиниан: "Брак настолько честен, что он как бы искусственно вводит бессмертие в род человеческий, и благодаря рождению детей поколения остаются обновленными" . Поэтому некоторые философы считают что "если цель брака дети, то где нет надежды, иметь детей, там нет и брака" . Второй аспект философии на брак заключается в его идеалистической осмысленности. С этой точки зрения понятие "брака" рассматриваются как всестороннее и полное объединение супругов, но вовсе не уполномочивающее о рождении. Так, например, И.Г. Фихте определяет брак как "полное соединение в одно бытие двух лиц разного пола" . Схожее определение встречается у Ф.В. Гегеля. Он в понятие брака вкладывает слияние двух личностей в одно лицо .

Рассматривая брак с юридической точки зрения можно говорить о том, что первоначально для российского брака были характерны традиционные для восточно-христианских государств подходы к пониманию брака. В соответствии с этими традициями брак трактовался как оформленный в установленном государством порядке союз мужчины и женщины. При этом отмечалось единство особого социального содержания и канонической формы этого союза, необходимость соблюдения которой предписывалось государством . Г.Ф. Шершеневич в своих сочинениях рассматривает брак как: "союз мужчины и женщины с целью сожительства, основанный на взаимном согласии и заключенный в установленной форме" .

Немного иной точки зрения придерживался Д.И. Мейер. Так, в своих рассуждениях об определении брака Д.И. Мейер говорит о том, что "брак как учреждение юридическое представляется союзом двух лиц разного пола, удовлетворяющим известным юридическим условиям и дающим известные гражданские последствия". Кроме этого он подчеркивает о невозможности перечисления всех прав и обязанностей, вытекающих из брака, "так что в области права нет возможности дать полное определение брачному союзу, а понятие о нем устанавливается вне области права – в религии и нравственности" . Такой же подход к пониманию брака был сохранен и развит в работах правоведов советского периода. Н.В. Орлова, например, определяла брак как добровольный и равноправный союз мужчины и женщины, заключаемый с соблюдением условий и порядка, предусмотренных законом, направленный на создание семьи и порождающий личные и имущественные права и обязанности супругов .

Иное определение брака было сформулировано Г.К. Матвеевым, который говорил о том, что "брак есть свободный, равноправный и в принципе пожизненный союз женщины и мужчины, заключенный с соблюдением порядка и условий, установленных законом, образующий семью и порождающий между супругами взаимные личные и имущественные права и обязанности". В данном определении брака весьма интересным было употребления понятия "пожизненный", что соответственно порождало определенный дискомфорт, так как для большинства людей подобное высказывание приравнивалось к своеобразной "каторге", из которой в принципе вырваться уже невозможно. Как отмечает Л.М. Пчелинцева, содержание нормы о заключении брака "на всю жизнь", хотя и было характерно для того периода, однако, распространенные разводы носили скорее морально- этический, чем императивный характер .

А.М. Нечаева определяет брак как союз мужчины и женщины, влекущий за собой правовые последствия, форму отношений между лицами разного пола и своеобразный символ как для вступающих в брак, так и для государства . В свою очередь С.А. Муратова и Н.Ю. Тарсамаева характеризуют брак как добровольный и равноправный союз мужчины и женщины, направленный на создание семьи, подлежащий обязательной государственной регистрации, порождающий для них взаимные личные и имущественные права и обязанности .

Стремление многих цивилистов как можно полнее охватить все стороны исследования понятия брака, позволяет раскрыть его сущность:

1. Брак - это союз мужчины и женщины.

2. Брак - это добровольный союз. Желание вступить в брак должно быть выражено свободно, добровольно и лично каждым из будущих супругов (п.1 ст. 12 СК РФ).

3. Супруги имеют равные права (право на свободный выбор фамилии, места жительства, профессии, на воспитание детей, права в отношении имущества, нажитого во время брака) и обязанности (ст. 31 СК РФ).

4. Брак заключается с соблюдением определенных правил, установленных законом. Он должен быть зарегистрирован в органах записи актов гражданского состояния (п.2 ст. 10 СК РФ).

5. Целью заключения брака должно быть создание семьи, рождение и воспитание детей. Если же таковой цели не было у одного или обоих супругов, то впоследствии такой брак может быть признан недействительным (п.1 ст. 27 СК РФ).

6. Брак порождает взаимные личные и имущественные права и обязанности супругов (п. 2 ст. 10 СК РФ).

7. Брак заключается без указания срока его действия. Предполагается сохранение брачных отношений в течение всей жизни

Таким образом, брак – это важнейший юридический факт, вызывающий возникновение семейно- правовых связей и представляющий собой свободный и добровольный союз мужчины и женщины, заключаемый в установленном порядке, с соблюдением требований закона, направленный на создание семьи .

Список литературы

1. Антокольская М.В. Семейное право: Учебник. / О.А. Хазов. - М.: Юристъ, 2002. – 336 с.

2. Большая советская энциклопедия. / Под ред. А.М. Прохорова. – М., 1979. - 1600 с.

3. Большой юридический словарь. / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. – М., 1997. – 704 с.

4. Гайденко П.П. Учение Фихте. / П.П. Гайденко. – М.: НАУКА, 1990. – 128 с.

5. Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть I) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ. // СЗ РФ. - 2001. - № 32. - Ст. 3301.

6. Гражданское право. Том 3. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М., 2006. - 765 с.

7. Гришаев С.П. Семейное право в вопросах и ответах. / С.П. Гришаев. - М.: Юристъ, 2000.- 110 с.

8. Егоров Н.Д. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). / Н.Д. Егоров. – М.: Юристъ, 2006. – 891 с.

9. Загоровский А.И. Курс семейного права (по изд. 1909 г.). / А.И. Загоровский. - Одесса, 2001. – 688 с.

10. Косарева И.А. Правовое значение действий предшествующих бракосочетанию. // Семейное и жилищное право. - 2007.- № 3. - С.20 - 24.

11. Кравченко А.И. Социология. / А.И. Кравченко. – М., 1999. – С.230.

12. Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. / О.А. Красавчиков. – М., 1958. – 182 с.

13. Матвеев Г.К. Советское семейное право. / Г.К. Матвеев. – М., 1985. – 208с.

14. Мейер Д.И. Русское гражданское право (по изд. 1902 г.). / Д.И. Мейер. - М., 2000. – 742 с.

15. Цит по: Мир нравственности в высказываниях и афоризмах. / Под ред. В.Н. Назарова. – М.: Издательство политической литературы, 1989. – 610 с.

16. Муратова С.А., Тарсамаева Н.Ю. Семейное право: Учебное пособие. / С.А. Муратова, Н.Ю. Тарсамаева. - М.: Новый Юрист, 1999. - 272 с.

17. Невзгодина Е.Л. Правовая защита брака по Семейному кодексу Российской Федерации. // Вестник Омского университета. - 1998. - № 4. - С. 103-106.

18. Нечаева А.М. Семейное право: Курс лекций. / А.М Нечаева. – М.: Юристъ, 2002. –320 с.

19. Ойзерман Т.И. Философия Гегеля. / Т.И. Ойзерман. – М.: ЗНАНИЕ, 1966. – 50 с.

20. Орлова Н.В. Брак и семья в международном частном праве. / Н.В. Орлова. - М.: Международные отношения, 1966. – 253 с

21. Победоносцев К.П. Курс гражданского права. В трех томах. Том III. / Под редакцией и с предисловием В.А. Томсинова. - М.: Зерцало, 2003. – 768 с.

22. Пчелинцева Л.М. Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации. / Л.М. Пчелинцева. - М.: НОРМА, 2003. – 832 с.

23. Пчелинцева Л.М. Семейное право России. / Г.И. Загорский. - М.: НОРМА, 2005. – 688 с.

24. Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 г. № 223- ФЗ. // СЗ РФ. - 1995. - № 1. - Ст. 16.

25. Степанов С.П. Брак без брака. // Правовой советник. – 2004. - № 4. – С.13 - 16.

26. Социология: Учебное пособие. / Под ред. Г.В. Осипова. - М.: Аспект-пресс, 1996. – 174 с.

27. Цит по: Таранов П.С. Анатомия мудрости: Философия. В 2-х т. Том I. / П.С. Таранов. – Симферополь: РЕНОМЕ, 1997. – 624 с.

28. Троицкий С.В. Христианская философия брака. / С.В. Троицкий. – М., 2002. - 269 с.

29. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). / Г.Ф. Шершеневич. - Тула, 2001. - 461 с

30. Югай О.Д. К вопросу о понятии и правовой природе брака. // Семейное и жилищное право. - 2006. - № 3. - С. 26 – 30

31. Юридическая энциклопедия. / Под ред. М.Ю. Тихомирова. – М., 1997. – 526 с.

В настоящее время прочно вошла в правовую терминологию и широко используется в области юридических знаний категория «юридической природы». Процесс использовния данного понятия начался еще с упоминания в произведениях досоветского и советского периода.

В силу многих обстоятельств юридическая природа остается в «тени» других проблем. А можно ли приступать хотя бы к постановке «других» проблем, если не раскрыт главный вопрос - вопрос юридической природы? Все «другое» меркнет, превращается в формальность в сравнении с центральной темой любого правового исследования - и теоретического, и прикладного. Для того, чтобы полнее раскрыть раздел в дополнение к актуализации, думаем, будут уместны несколько иллюстраций из юридической практики (правоприменительный аспект) и критический анализ некоторых теоретических приемов (доктринальный аспект), затем - оценка перспектив совершенствования гражданского законодательства (правотворческий аспект). Совершенствование норм публичного права - отдельный вопрос.

Но для начала следует определить понятие юридической природы. Например, пункт 2 ст. 149 ГК РК гласит о природе и существе сделки. В аналогичной по смыслу норме российского ГК законодатель выражается конкретнее, подмечая односторонний характер и существо сделки (ст. 156 ГК РФ). Заблуждение относительно природы сделки является одним из оснований, имеющих существенное значение для признания сделки недействительной по усмотрению суда (ч. 1 п. 8 ст. 159 ГК РК, см. для сравнения абз. 2 п. 1 ст. 178 ГК РФ). Природа соответствующего вещного права может препятствовать субсидиарному (дополнительному) применению норм о праве собственности (п. 2 ст. 195 ГК РК) В гражданском кодексе РФ аналогичной нормы нет. и т.д. .

Основная задача в рамках любого учебного пособия не сводится к стилистическим рекомендациям. Во-первых, они не бесспорны - «в цивильном праве всякое определение чревато опасностью…» (Яволен Приск). Во-вторых, автор с переменным успехом пытался уклониться от элементарного комментирования нормативного материала в сторону естественно-правового исследования. В действительности, речь идет о высоком общественном значении корректного применения в законе понятий «природа», «существо», «характер», «смысл», «идея» («правовая идея»), «режим» («правовой режим») и их словарных оттенков. Впрочем, правильное использование любых элементов официального юридического письма всегда важно. Отмеченные во вступительных примерах неясности нормативной лексики позволяют поставить вопрос о неточном отражении в ГК юридической природы некоторых институтов (субинститутов), о необходимости чувства гармонии при сочетании, например, «правовой природы» («юридической природы») и «природы права», о недопустимости «расшатывания» в действующем тексте и новеллах тонкой грани между этими понятиями.

Нет ни малейшего сомнения в том, что некорректное словоупотребление и неуважительное (без признаков благоговейного почтения) отношение к закону способно в итоге нарушить гармонию, поколебать ее начала, воссозданные нашими Учителями в ходе кропотливой законопроектной деятельности . Прагматизм и идеология отечественного законодателя не позволят вносить исправления в Гражданский кодекс только ради улучшения лексической составляющей без видимой сиюминутной выгоды - политической, экономической, социальной, но не исключительно культурной. В то же время, повсеместно признаваемый за ГК статус «Экономической конституции», незаметный рядовому обывателю, является для уважающего юриста весомой причиной пропагандировать значимость идеала. Эта причина, наверное, способна побудить парламентариев «снизойти» до стремления к совершенству, даже когда такой порыв связан с улучшением, казалось бы, лишь технической части ГК. В силу данного основания, с учетом работы на перспективу, предложения по улучшению текста закона здесь допускаются, и по мере сил будут обосновываться и в дальнейшем, в том числе по формальным соображениям. Поскольку они могут оказаться полезными, то имеют право на существование. Подобная работа с нормативным текстом составляет часть учебной программы студента - юриста, значит, ее включение в данном случае не просто логично, но и необходимо.

После ознакомления с разноплановыми источниками возникает устойчивое впечатление: категория «юридическая природа» востребована юридической теорией, так или иначе применяется исследователями при квалификации правовых институтов. Однако ее понятие, содержание и особенности, влияющие на относящиеся к ней явления юриспруденции и профессионального быта, подчас остаются неизученными, подразумеваются в многочисленных исследованиях как нечто само собой разумеющееся. Критические замечания, высказанные по этому поводу О.А. Красавчиковым более полувека назад, актуальны по сей день .

Описание внешних проявлений, комментирование связанных с ними последствий, следование догме, содержащей лишь «частицы правовой реальности» еще не означает раскрытия подлинной юридической природы изучаемого явления. Этот обязательный, но в большей мере формальный аспект творчества сродни попытке решить проблему только путем буквального толкования закона, элементарной переработки повторяющихся обобщенных данных. При таком подходе множество значимых нюансов, деталей, механизмов и прочих не всегда очевидных элементов конструкции могут остаться вне поля зрения исследователя, который рискует безоглядно увлечься первыми впечатлениями или, того хуже, попытаться подстроить искомое решение путем компоновки имеющихся фрагментов. Если ни то, ни другое не «помогает», не исключена вероятность поспешных упреков в адрес законодателя по поводу пресловутого несовершенства норм. К слову, «Виртуозность юриста, его мастерство и в конечном счете его любовь к праву состоят в том, что он проводит решение казуса между тех глыб, на которых покоится правовое здание, не пошатнув их и в то же время найдя верное решение. Поэтому, кстати, самый явный признак, выдающий плохого профессионала, - это критика закона существующего, равно как и уверенность, что проблемы могут быть решены путем принятия новых и новых законов» .

В процессе приближения к истине следует не только определить границы, но установить их четкость; не просто обозначить пробелы в правовом регулировании, а понять их, уловить замысел законодателя; не ограничиваться проведением некоторых параллелей во времени, а восстановить полное историческое содержание, поэтапно проследить известный современной науке путь развития. Проникновение в существо проблемы, погружение во внутренний мир анализируемого предмета, изучение относящихся к нему исторических реалий и экономического базиса, сверка полученного результата с основными началами и правовыми идеями, сопоставление с позициями классической доктрины, обоснование авторского мнения при намечающейся собственной линии или исправление поспешно сделанных выводов в случае отсутствия аргументов - вот надежная гарантия выявления действительной, а не мнимой (предполагаемой или желаемой) юридической природы.

«Пути анализа юридической природы могут быть, естественно, самыми различными в зависимости от анализируемого предмета и тех целей, тех результатов, которые ожидает исследователь добыть в процессе анализа» .

Того, чтобы наиболее полно раскрыть содержание нашего исследования рассмотрим различные примеры и пути решения конкретных проблем.

Очень актуальной является квалификация юридической природы исполнения в обязательственном праве. Во-первых, все острее проявляется вопрос о частноправовой или публично-правовой природе исполнения. От аргументации по этому поводу зависят, например: признание исполнения, сформулированного в гражданском праве, родовой категорией или категорией вида (с учетом «исполнения» разных «публичных обязательств»); классификация видов исполнения собственно в гражданском праве; перечень оснований исполнения и их аргументированная систематизация; причины обязательности соглашения или данного обещания и т.д.

Обсуждение проводится и за рамками строгой научной полемики. То или иное решение предопределяет конкретные практические последствия, например, в связи с установлением гражданско-правовой, уголовной или административной ответственности за конкретное правонарушение, осуществлением так называемых «налоговых обязательств» и применением в их развитии гражданско-правового механизма исполнения, разработкой в отечественной теории уголовного права сделок о признании вины, обоснованием уголовной ответственности юридического лица за экономические преступления и т.д.

Во-вторых, в цивилистике долгое время ведется дискуссия о том, «является ли исполнение юридическим действием, сделкой или чем-то иным» . По умолчанию место исполнения в системе юридических фактов отождествляется с его юридической природой. Вопрос о частных или публичных началах исполнения при этом даже не обсуждается - исконно цивилистические корни непоколебимы. Как говорили древние, доказывание очевидного заставляет сомневаться в очевидности доказываемого. Насколько допустимо сужение пределов юридической природы исполнения до его места в системе юридических фактов? Быть может, консерватизм юриспруденции и «твердое чувство традиции» мешают адекватно воспринимать перемены, объективно происходящие в правовой системе? Отсутствие ответов порождает ряд новых вопросов. Думается, здесь же находится отправной пункт характерного заблуждения - к специфическим принципам исполнения иногда ошибочно причисляют общие цивилистические положения о свободе договора, разумности, добросовестности, справедливости и другие фундаментальные постулаты. Спор по этим проблемам свидетельствует о поиске оптимального решения, что можно только приветствовать, но важен и прикладной аспект. Он, если рассуждать с материалистической точки зрения, - конечная цель научных изысканий. Затронутые аспекты отражаются в нормативном тексте. Отсюда, например, вытекают: отсутствие в законе универсальной теоретически обоснованной формулы осуществления действий, требуемых по обязательству, приемлемой не только для надлежащего исполнения (см. 272 ГК РК и ст. 309 ГК РФ), но и для других специальных принципов - взаимного, реального, стабильного и экономичного исполнения, сотрудничества (здесь и далее реальное исполнение называется принципом обязательственного права условно, из уважения к традиции, влияние которой ослабевает). Содержание большинства этих принципов, кроме, пожалуй, надлежащего, реального и стабильного исполнения, устанавливается путем доктринального толкования. Авторитет научной доктрины в отечественной правоприменительной практике, мягко говоря, неоднозначен. Статус источника права за ней, как известно, ни в РК, ни и РФ официально не признается .

Также большую роль играют неточности в легальном понятии самого обязательства. Оно воспроизведено в ГК с учетом разных выводов, сделанных в теории относительно объекта обязательства, и, надо признать, пересекается с понятием исполнения. М.К. Сулейменов пишет: «Следует отметить неточность формулировок в ст. 268 ГК: «передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.д.». Понятия «работа» и «деньги», имеющие имущественный характер, включаются в понятие «имущество». Более того, деньги включаются в состав вещей как разновидности имущества. В то же время о таком важном виде действий должника, как оказание услуг, в ст. 268 ГК не упоминается. С учетом сказанного более правильной была бы формулировка: «Передача вещей и имущественных прав, выполнение работ и оказание услуг»» . Аналогичные «шероховатости» прослеживаются и в п. 1 ст. 307 ГК РФ. С развитием науки, гражданского оборота и вслед за ними - законодательства, особенно, учитывая кардинальные дополнения, необходимость соответствующих уточнений, согласования общих и специальных предписаний становится все более очевидной;

Текущая неопределенность, связанная с отсутствием общепринятой научной концепции юридической природы исполнения влечет риск предложения законодателю ошибочных ориентиров (особенно со стороны представителей публично-правовых отраслей), некорректной постановки нормотворческих задач, несоразмерности планируемых новелл реальным потребностям правоприменительной практики, затруднения в разработке единообразного судебного подхода.

В юридической теории единое мнение по той или иной проблеме - большая редкость (к счастью или к сожалению - «каждому свое»), исключительный случай на фоне непрекращающейся полемики. Однако применительно к исполнению речь идет о ключевых проблемах, охватывающих все аспекты рассматриваемого феномена. Если всё спорно, тогда что имеется в наличии? Какой факт доминирует в законодательстве и текущей правоприменительной практике? Что первостепенно в череде элементов исполнения? Вопросы - главный аргумент продолжения поиска. Современное законодательство и римское частное право, большинство постулатов которого не утратили своей актуальности, предлагают исходный пункт, опору в творческом процессе - исполнение обязательства есть юридический институт.

Таким образом, обоснование категории «юридическая природа» имеет методологическое значение. Задача в рамках представленных ниже размышлений - проанализировать ключевые моменты, относящиеся к этой категории. Учитывая масштаб и сложность затронутых вопросов, мы умышленно отклоняемся от намеченной линии в сторону именно общей теории права, для того, чтобы была возможность рассмотреть не только теоретические вопросы, но и неточности и пробелы внормах законодательтсва.

В качестве примеров приведем нижеследующие ситуации. В марте 2009 года в различных информационных передачах телевизионного канала «НТВ» (Россия) транслировалось развитие сюжета. На «карточный» счет технического специалиста одного из московских предприятий вместо заработной платы (или вместе с ней, что в данном случае почти одно и то же) банк ошибочно зачислил восемьдесят миллионов рублей, то есть около двух с половиной миллионов долларов США (по курсу периода). Эта сумма в несколько тысяч раз превышала обычную зарплату работника. Гражданин начал активно осваивать полученный «подарок» - частями (с учетом технических возможностей банкоматов) снимал деньги со счета и приобретал дорогие вещи - автомобили, недвижимость и т.д. - для себя, своих родных и близких, отдохнул на престижном курорте. Позднее банк в сотрудничестве с детективами потерпевшей стороны выявил ошибку в денежном переводе и установил личность неосновательного получателя. Ошибка в переводе (работодатель поручил банку зачислить на «карточный» счет сумму денег в размере ежемесячной зарплаты получателя), равно как и добросовестное поведение работника (действительно получал через банкомат зарплату в данное время месяца с применением той же пластиковой карточки, по выписке увидел сумму на своем счете, использовал ее) были установлены. Но гражданин, успевший потратить деньги, понес уголовное наказание «за мошенничество в крупном размере». Если бы не периодические трансляции из зала судебного заседания и комментарии специалистов (прежде всего - юристов), согласных с судебным вердиктом, данный репортаж можно смело считать грубейшей информационной ошибкой телеканала и его репортеров. Бывает, средства массовой информации дают ошибочную «юридическую» оценку фактам, с чем иногда приходится публично бороться . Неосновательное обогащение (ст. 953 ГК РК, см. для сравнения 1102 ГК РФ) ни при каких условиях не может считаться мошенничеством в крупном размере. Более того, в контексте пп. 3 ст. 960 ГК РК (см. для сравнения пп. 3 ст. 1109 ГК РФ) обязанность получателя вернуть потраченное полностью не очевидна: «денежные суммы и иное имущество, предоставленные гражданину, при отсутствии недобросовестности с его стороны, в качестве средств для существования (заработная плата, авторское вознаграждение, возмещение вреда жизни или здоровью, пенсия, алименты и т.п.) и использованные приобретателем» не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения. За допущенный сбой в переводе денег перед потерпевшей стороной в порядке гражданского (в России - арбитражного) судопроизводства должен отвечать банк (ст. 353, п. 2 ст. 359, ст. 362, ст. 746, ст. 921 ГК РК; см. для сравнения ст. 395, п. 3 ст. 401, ст. 402, ст. 866, ст. 1068 ГК РФ), который вправе в регрессном порядке привлечь к ответственности своего нерадивого сотрудника, допустившего технический просчет при переводе (ст. 289 и ст. 933 ГК РК; см. для сравнения ст. 1081 ГК РФ), в ГК РФ нет отдельной статьи, посвященной регрессным требованиям. О регрессе (праве обратного требования) говорится, например, в пп. 1 п. 2 ст. 325 ГК РФ «один из солидарных должников, исполнивший обязательство целиком, имеет право регресса к другим солидарным должникам за вычетом своей части долга».

Конечно, неосновательное обогащение, полученное сверх причитающейся зарплаты и, не исключено, различных надбавок, пособий, компенсаций и т.д. подлежит возврату. Но не путем уголовного преследования!

Не считая решения по изложенному казусу, в современной судебной практике (казахстанской и российской) квалификация неосновательного обогащения не порождала коллизии частного и публичного порядка:

«Законодатель и судебная практика понимают под неосновательным приобретением увеличение имущества у одного лица при одновременном уменьшении соответствующего имущества у другого» ;

- «Банк, за счет которого произведено ошибочное зачисление средств получателю, вправе истребовать их от последнего как неосновательно приобретенное имущество» ;

- «Ошибочное зачисление денежных средств банком на счет клиента является неосновательным обогащением последнего, на сумму которого подлежат начислению проценты» и т.д.

Следующая ситуация также связана с необоснованным смешением публичных и частных начал в финансовом секторе. Пристальное внимание к нему не случайно. Речь идет об организационных («климатических») условиях нормального гражданского оборота.

Коммерческий банк, выступая по закону агентом валютного контроля, отказался открывать паспорт сделки, когда обнаружил лексические расхождения между немецким и русским текстами договора. По мнению банка, тексты не являлись аутентичными. На случай разночтений имелась, однако, оговорка о преимущественной силе русской редакции, которую банк проигнорировал, утверждая, что официальным толкованием условий договора в силу ст. 392 ГК РК занимается лишь суд, а для составления паспорта сделки важна полная ясность. Можно согласиться с таким утверждением: «Задача толкователя… отнюдь не заключается в отгадывании воли или мыслей сторон… не получивших ясного выражения в толкуемой сделке… а в установлении их объективно-целесообразного или правильного содержания» . Подтвердить единообразное толкование сторонам предлагалось путем оформления дополнительного соглашения. Ответ на такое предложение сводился к выводу: между сторонами нет спора о толковании. Единство их замыслов, воли, волеизъявления и понимания легко подтверждалось, например, факсимильным письмом контрагента из Германии, в котором полностью и безоговорочно одобрялся приоритет русской формулировки «спорного» условия. В договоре факсимильная переписка допускалась в качестве его неотъемлемой части. Достоверность этого письменного (факсимильного) подтверждения также должна подразумеваться (и, по мере необходимости, оспариваться) банком в силу презумпции о добросовестности, разумности и справедливости участников гражданских правоотношений (п. 4 ст. 8 ГК РК). При этом банк не собирался и, надо признать, не имел формальных оснований оспаривать так называемое «двоякое» условие договора. Он никак не реагировал и на прилагаемое к договору письмо немецкой стороны. Просто бездействовал. Оформление дополнения повлекло бы недопустимые в контексте возникшей ситуации потери времени. Дело сдвинулось «с мертвой точки» после демонстрации проекта жалобы, адресованной Национальному Банку РК.

Другой пример - из сферы договоров с участием государства. Казахстанское Правительство в контрактах с инвесторами - недропользователями, заключенных до 01.01.2009 г., гарантировало стабильный налоговый режим. Через несколько лет он изменился: для всех ставка подоходного налога снизилась, а для недропользователей - осталась гарантированно прежней. Как говорится, договоры должны исполняться. Крайними в этой ситуации оказались акционеры недропользовательских компаний - им выплачивались дивиденды за вычетом налога, рассчитанного по прежней (бульшей) ставке, а они, не будучи связанными с Правительством никакими контрактами, желали получать дивиденды за вычетом действующего (нового, меньшего в сравнении с прежним) подоходного налога. Очевидно недопустимое смешение публичного и частного методов правового регулирования общественных отношений . Причем, смешение категорическое и грубое. Размер налогов, как и льготы по их уплате устанавливаются законом, а не договором. «Уплата законно установленных налогов, сборов и иных обязательных платежей является долгом и обязанностью каждого» (ст. 35 Конституции РК). К налоговым отношениям гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законом (п. 4 ст. 1 ГК РК). Конкретные и, желательно, исчерпывающие гарантии стабильности налогового режима должны закрепляться в законе. На текущий момент вопрос урегулирован. Однако, история его развития - непростая.

Разнообразие нынешней юридической жизни не исчерпывается приведенными примерами. Данный ряд можно продолжать до бесконечности. Еще несколько характерных эпизодов без подробного комментария к каждому случаю.

В казахстанском налоговом законодательстве и правоприменительной практике классическая аренда обычно трактуется как «оказание услуг» . Служба судебных исполнителей (в России) результативно выступила с инициативой ограничить свободу передвижения (выезда за пределы страны) должников по алиментам . Инициатива получила нормативное воплощение. Озвучивалось предложение аналогичным образом ограничить свободу передвижения за долги по коммунальным платежам, платежам за услуги мобильной (телефонной) связи и интернет-услуги. На землях, изымаемых у одних частных лиц для государственных нужд, подчас возводятся не объекты социального назначения (школы, больницы, детские сады, дороги), а так называемая «коммерческая недвижимость» (автостоянки, гостиницы, заправочные станции, клубы), оформляемая в собственность других частных лиц . Иностранный студент (магистрант) в России не может свободно в порядке безналичного расчета оплатить за обучение (наличными вуз не принимает). Сперва необходимо открыть банковский счет, зачислить на него деньги и потом распорядиться о проведении платежа. Причем, каждая банковская операция оплачивается. Пикантность ситуации заключается в том, что через любое подразделение «Сбербанка России» безналичный платеж для иностранца осуществим без открытия счета, однако комиссионное вознаграждение будет значительно выше, чем ставка вознаграждения за перевод по поручению гражданина РФ (без открытия счета) в любом другом банке и т.д. Нам известен и такой попросту неэтичный, не говоря уже о сугубо правовой стороне, факт - инвалид (частичная ампутация ноги) для получения социального пособия ежегодно «проходит» медицинское освидетельствование (комиссию). На профессиональном (медицинском) жаргоне это называется «подтверждением инвалидности».

Вряд ли возможно охватить все подобные ситуации. Такая попытка нецелесообразна. Главное - в связи с намеченной темой обозначить расширяющийся конфликт двух начал. На территории постсоветского пространства, и прежде всего в Казахстане и России, экономики которых, по свидетельству экспертов , развиваются более динамично в сравнении с другими республиками бывшего Союза ССР, эйфория свободного рынка сдерживается идеей государственного доминирования в индивидуальном хозяйстве, по мере накопления крупного частного капитала все чаще наблюдается произвольное проникновение (вмешательство) публичных элементов в частную сферу (см. п. 1 ст. 2 ГК РК и для сравнения п. 1 ст. 1 ГК РФ). Проникновение наперекор естественному праву и исходным положениям национального правового регулирования (предмет, метод, принципы, фактический состав). Ему сопутствует другая негативная тенденция - перемещение «центра ответственности» из публичной сферы в частную. Вобщем, «Набирает силу тенденция, знаменующая собой откат от принципов рыночной экономики. Опять, в очередной раз, увеличиваются случаи, когда целесообразность ставится выше законности. К сожалению, эти тенденции поддерживаются нередко видными учеными страны» .

По нашему мнению, введение определенных ограничений для должников, отказывающихся исполнять алиментные обязательства, не должно снижать эффективность прочих направлений работы государственного аппарата по защите прав и законных интересов взыскателей, а также деятельность государства по предупреждению социальных конфликтов и всестороннему укреплению институтов семьи и детства. Привлечение к ответственности за совершение сделки с лжепредприятием, когда добросовестный налогоплательщик не знал и не должен был знать о незаконной деятельности контрагента (получил от него копии свидетельств о постановке на налоговый учет и постановке на учет по налогу на добавленную стоимость, банковские реквизиты для проведения платежа, не имел права осуществлять оперативно-розыскные мероприятия и т.п.), не соответствует даже отдаленным представлениям о разумности и справедливости, «освобождает» государственный аппарат от обязательной работы в данном направлении, позволяет ему перекладывать часть своих забот на добропорядочного субъекта, способствует возникновению различных коррупционных правонарушений в государственных органах. Ведь, понятно, что лжепредприятия обзаводятся налоговой документацией и существуют не без помощи отдельных чиновников. Правовую квалификацию факта совершения сделки с лжепредприятием госслужащий осуществляет по своему усмотрению - мера ответственности для одинаковых случаев варьируется . В рассмотренной выше ситуации с инвалидом логичным и этичным представляется установление такого режима, в силу которого медицинская организация или иная государственная социальная служба обязаны периодически проверять состояние здоровья пациента на дому, а не требовать от него прибытия в определенное место и в назначенное время для «подтверждения инвалидности». При успешной пересадке утраченного органа или выращивании нового на месте прежнего (такие случаи известны современной медицинской практике ), по завершении реабилитации следует известить об этом уполномоченную организацию под угрозой возврата неосновательно полученных пособий и компенсаций. Механизм истребования неосновательного обогащения детально отработан в гражданском праве.

Одной фразой рассмотренное состояние дел можно охарактеризовать так: есть порядок, но нет справедливости.

Справедливость - вневременная этическая категория. Став нормой прямого действия (см. п. 2 ст. 5, п. 2 ст. 8 ГК РК, п. 2 ст. 6, п. 3. ст. 10 ГК РФ и т.д.), она не утратила свой философский (этический) статус и по-прежнему расположена выше политических, экономических, юридических и в целом, любых «рациональных» постулатов. Ее восприятие «человеком разумным», приближение к ней происходит естественно и постепенно, благодаря морально-этическому чутью, без помощи каких-либо регламентов, стандартов, плохо «работающих» сводов профессиональной этики и тому подобных бумаг, часто бесполезных в борьбе за должное развитие дела и его верный исход. Если справедливость не торжествует в конкретном случае, но при этом существует объективно и, по крайней мере, осознается, то предсказуемо энергичное стремление к ней.

С точки зрения публичного интереса, установленный порядок - свидетельство благонадежности и развития спирали «по закону», санкционированному властью. Если следовать этой ошибочной посылке, то «незначительные перегибы» при осуществлении текущего контроля и надзора, правоохранительной политики в целом, видимо, не столь важны. Однако соблюдение субъективных прав отдельного лица не менее, если не более значимо, чем реализация интересов большинства. Иначе о гражданском праве можно забыть. Б.М. Гонгало, рассуждая о соотношении частного и публичного в праве, утверждает: «Гармония здесь недостижима. Баланса интересов в решении этого вопроса не было и не будет. Мы все время наблюдаем взаимопроникновение, взаимовлияние разных юридических явлений. Это объективный факт» . В.М. Хвостов более оптимистичен: «Высшим идеалом права является гармоничное сочетание интересов личности и всего государственного целого» . По нашему мнению, баланс - торжество разума и справедливости в каждом конкретном случае. К достижению этого идеала, отвечающему смыслу правового регулирования, должна быть направлена охранительная деятельность государства. Разум непререкаем, справедливость приоритетна. Значит, баланс публичного и частного интересов в идеале, действительно, достижим. В жизни обычно встречается неидеальное (переходное) состояние. Настораживает другое. Во-первых, повторим, современное расширение «публично-частного» конфликта, участившиеся случаи произвольного вмешательства государства в частные дела и личную жизнь. Во-вторых, попытки дать ему комплексное теоретическое обоснование, подкрепить фундаментально. Такие попытки, а не собственно внутренняя или внешняя политика страны, должны быть объектом научного интереса и предметной критики со стороны цивилиста. Они находятся в зоне его прямого интеллектуального воздействия.

П.А. Скобликов пишет: «С началом преобразований в экономике постсоветского периода для многих предпринимателей и частных лиц серьезной проблемой стало побуждение должника к исполнению своих обязанностей. Пирамида правового регулирования отношений должника и кредитора долгое время имела незавершенный характер, поскольку отсутствовало уголовно-правовое обеспечение отношений, урегулированных в гражданском, гражданско-процессуальном, арбитражно-процессуальном и исполнительном законодательстве».

В специальной литературе предлагается такое толкование: «Общественная опасность деяния, предусмотренного ст. 195 УК, состоит в том, что в результате его совершения нарушаются основные принципы кредитных отношений (возвратности, срочности, платности, обеспеченности), наносится ущерб кредитной политике финансовых учреждений», «Объективная сторона преступления характеризуется тем, что заемщик уклоняется от погашения кредиторской задолженности, т.е. преступление совершается путем бездействия», «Злостность уклонения от погашения кредиторской задолженности означает, прежде всего, умышленность этого деяния при наличии у заемщика возможности погасить задолженность» .

Во-первых. Неуплата долга в «чистом» виде, то есть вне связи с параллельным уголовным (присвоение или растрата вверенного чужого имущества, мошенничество, вымогательство и т.д.), административным (нарушение правил ценообразования, обман потребителей, незаконная торговля товарами и т.д.) или трудовым (нарушение трудовых обязанностей, повлекшее причинение материального ущерба работодателю и т.д.) правонарушением, есть гражданское правонарушение. Ответственность за него устанавливается нормами гражданского права (например, ст. 349 - ст. 366 ГК РК и ст. 393 - ст. 406 ГК РФ). Привлечение к гражданско-правовой ответственности, в силу общего правила, допускается только по инициативе кредитора (см. п. 1 ст. 8 ГК РК и п. 1 ст. 9 ГК РФ) - это одно из принципиальных отличий гражданского (арбитражного) судопроизводства от уголовного. В отсутствие такой инициативы и, соответственно, решения по гражданскому (арбитражному) делу неуместна сама постановка вопроса о злостном уклонении. Однако и в случае присуждения чего-либо кредитору по гражданскому (арбитражному) делу, привлечение должника к уголовной ответственности за деяние, по поводу которого состоялся и вступил в силу судебный акт (то есть, по сути, за то же правонарушение), элементарно противоречит aequitas naturalis - «врожденному чувству справедливости». В связи с изложенным категорическое возражение вызывают утверждения типа: «За одно и то же деяние, влекущее за собой ответственность, лицо может быть привлечено к ответственности, предусмотренной несколькими отраслями права…» . За определенное деяние (правонарушение) устанавливается соответствующая ответственность. Дифференциация наказаний вытекает из различного характера правоотношений. Логическое развитие абсурдного тезиса о допустимости «двойной» ответственности (за одно и то же правонарушение) приводит к парадоксальному, в корне неверному, но, повторим, «логичному» заключению: за гражданское правонарушение лицо подлежит уголовной репрессии.

Согласно пп. 2 п. 3 ст. 77 Конституции РК «Никто не может быть подвергнут повторно уголовной или административной ответственности за одно и то же правонарушение» (для сравнения п. 1 ст. 50 Конституции РФ). Юридической основой данной нормы является принцип справедливости. На этом естественно-правовом фундаменте в специальном (гражданском процессуальном) законодательстве конституционное правило о невозможности двойной ответственности за одно и то же правонарушение развивается применительно к гражданским правоотношениям: подлежит безусловному прекращению производство по гражданскому делу, если имеется решение суда, вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям (пп. 2 ст. 247 ГПК РК). Иными словами, повторное привлечение к ответственности за нарушение одного и того же обязательства не допускается. Почему в цитируемой конституционной норме законодатель прямо не запрещает последующее привлечение к уголовной ответственности за административное или гражданское правонарушение? Данный вопрос некорректен. Мы задаем некорректный вопрос умышленно, развивая интерпретацию до абсурда. Для разработчиков Основного Закона была очевидна и не нуждалась в специальном нормативном закреплении истина. Составы правонарушений (гражданских, административных, уголовных) не могут смешиваться или каким-либо образом «перекрещиваться». За гражданское правонарушение наступает гражданско-правовая ответственность, за уголовное - уголовно-правовая и т.п. В ст. 195 УК РК это аксиоматическое положение перестает быть истинным, грубо «ломается» в угоду публичным интересам - вероятно, желанию государства укрепить финансовый рынок, и стремлению банков, имеющих авторитетное лобби в Правительстве и Парламенте, заполучить надежный инструмент воздействия на должников - дубину, которую многие заочно побаиваются, не имея о ней точного представления.

Если судебный вердикт не исполняется, значит, необходимо методично (интеллектуально, морально, материально, физически) укреплять службу судебных исполнителей. Когда исполнительный механизм будет срабатывать наподобие часового, тогда количество безнадежных производств по судебным решениям приблизится к нулевой отметке. Возвратность, срочность, платность, обеспеченность, на которые ссылается Ж.С. Елюбаев в комментарии к ст. 195 УК РК (см. выше), - понятия гражданского права, они применяются в отношениях, регулируемых гражданским законодательством. Уголовному праву в этих отношениях нет места (ст. 1 и п. 2 ст. 3 ГК РК, ст. 2 и абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ). Кредитору стоит заранее задуматься о тщательном планировании своей деловой политики, страховании рисков, применении классических способов обеспечения исполнения обязательства, включении в соглашение оговорки о возможности истребования (списания) денег с банковских счетов должника без согласия (без акцепта) последнего или путем прямого дебетования, привлечении компетентных консультантов, использовании в своей практике новых методов борьбы с должниками, наконец, при наличии серьезных сомнений просто не рисковать и отказаться от сделки. И. Борчашвили подтверждает: «Абсолютно наивно полагать, например, что со всеми видами экономических преступлений нужно бороться силами уголовного закона. …Здесь недостаточно используются экономические санкции, которые могут быть применены в рамках гражданского и административного права, а также в рамках налогового законодательства» . В судебном решении от 26.03.1985 г. по делу «X и Y против Нидерландов» Европейский Суд по правам человека сделал вывод: «существуют разные способы обеспечить «уважение» личной жизни, и характер обязательств конкретного государства зависит от конкретного аспекта личной жизни, о котором идет речь. Обращение к уголовному праву не обязательно является единственным ответом на данный вопрос» .

Во-вторых. Многие составы экономических преступлений, представленные в уголовном законе (нецелевое использование кредита, злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности, монополистическая деятельность, злостное нарушение порядка проведения публичных торгов и т.д.) - прежде всего, инструмент обеспечения политической стабильности и влияния. Подобными инструментами подкрепляется авторитетное вмешательство государства в глобальные проблемы частных лиц (массовая невыплата заработной платы в градообразующих предприятиях, создание «финансовых пирамид», переход стратегических объектов под контроль иностранных лиц, противоправный «передел» крупной собственности и т.д.). Действенная защита национальных (социальных, экономических и прочих) интересов вызывает исключительно положительные эмоции. Однако норма закона обладает свойством общеобязательности. Если она однажды появляется для решения определенного внутреннего политического вопроса (казуса), то в дальнейшем может применяться по инициативе широкого круга заинтересованных лиц за рамками политического процесса, в меркантильных целях. Ульпиан говорил: «Правовые предписания устанавливаются не для отдельных лиц, но имеют общее значение».

Теперь - практическая иллюстрация юридических нюансов, которые прямо связаны с излагаемой проблемой. Один товарищ предоставил другому деньги взаймы, а расписку не взял - ситуация, распространенная в нашем быту. Согласно п. 1 ст. 153 ГК РК (для сравнения п. 1 ст. 162 ГК РФ) сторона лишается права подтверждать свидетельскими показаниями совершение, содержание или исполнение сделки, простая письменная форма которой не соблюдена. В суде сам факт возникновения такого займа доказать сложно. Знание кредитором закона подразумевается (пп. 2 ч. 5 ст. 71 ГПК РК). Если он проигнорировал письменную форму сделки, неосмотрительно понадеялся на добросовестность заемщика, то несет риск неблагоприятных последствий своей неосмотрительности. В производстве по уголовному делу свидетельские показания - приемлемое доказательство. Однако элементарно возбудить дело по ст. 195 УК РК не получится. Необходимо, повторим, вступившее в законную силу решение суда о взыскании долга. Последнее маловероятно ввиду отсутствия доказательств . Предположим, юрист - консультант посоветовал кредитору настойчиво добиваться (иногда это помогает) возбуждения дела о мошенничестве. Привлечь должника к уголовной ответственности за мошенничество тоже вряд ли удастся, зато собранные в ходе предварительного расследования доказательства - объяснения заявителя, показания свидетелей, постановления дознавателя и следователя, акты прокурора и т.п. - будут представлены суду (истребованы им) в качестве доказательств по гражданскому иску. Подобный неэтичный подход следует квалифицировать как злоупотребление правом. Ведь заявитель и его консультант (например, специалист, практикующий в сфере уголовного права и процесса) знают об отсутствии факта мошенничества, но идут по намеченному тупиковому процессуальному пути для формирования хоть какой-то доказательственной базы. Эту тактику, пользуясь выражением Б.С. Антимонова, можно смело назвать «прямым юридическим мошенничеством». Она ни в малейшей степени не согласуется с этикой юриста. Нестабильная и необъективная правоприменительная практика - надежная почва для таких злоупотреблений. Согласно п. 5 ст. 8 ГК РК «не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на… злоупотребление правом» (п. 1 ст. 10 ГК РФ). Значит, «доказательства», собранные отмеченным способом, являются недопустимыми (ст. 6, ч. 1 и ч. 2 ст. 68 ГПК РК).

В-третьих. Лицо, осужденное по ст. 195 УК РК, помимо прочих санкций наказывается «…арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок». За несвоевременный возврат займа - арест от четырех до шести месяцев, исправительные работы, лишение свободы.… Намечается прямая аналогия с долговым рабством, тем более, с учетом общеизвестных условий содержания наших заключенных. В Древнем Риме после оформления долгового рабства должник уводился в дом кредитора, заковывался в цепи лишь на шестьдесят дней (что составляет около двух месяцев по нынешней хронологии) и в течение этого срока мог помириться с кредитором или быть официально выкуплен гарантом (спонсором). Действующее законодательство подобных «преимуществ» для осужденного не предусматривает.

В-четвертых. Статья 195 УК РК, как и многие другие «экономические составы», провоцирует коллизию. Она не учитывает традиционные положения цивилистической доктрины о соотношении компетенции высшего и исполнительного органов юридического лица. Последний обязан исполнить решение первого, но лично (руководитель организации) отвечает по ст. 195 УК РК - гипотеза нормы начинается словами: «Злостное уклонение руководителя организации…». Не исключено, что решение вышестоящего органа управления (единственного участника или общего собрания участников, наблюдательного совета или совета директоров) или даже коллегиального исполнительного органа, во главе которого «руководитель организации» находится по принципу «первый среди равных», будет формально законным при его одновременном противоречии интересам кредитора корпорации. В плане поиска компромиссного решения (если не удастся исключить данный состав преступления из УК) приемлемой, хотя, не менее спорной (за гражданское правонарушение лицо привлекается только к гражданско-правовой ответственности) в данном случае представляется уголовная ответственность самого юридического лица - организация (непосредственно) и ее хозяева (опосредованно) несут имущественные потери в виде штрафа, возлагаемого на корпорацию в наказание за экономическое преступление . Однако такое развитие ситуации по уголовному законодательству Казахстана и России невозможно - юридическое лицо здесь не выступает субъектом уголовной ответственности. В отечественной теории постепенно накапливается опыт по поводу рассматриваемой конструкции.

Неясно, как параллельно применять уголовную ответственность за уклонение от уплаты долга и, например, институт банкротства.

Эти вопросы - предмет специального исследования за рамками данной работы. Ключ к поиску верных ответов - в демократизации уголовного законодательства, его сокращении или, по крайней мере, серьезной корректировке.

В целом, следует отметить: уголовный характер взыскания - анахронизм , постыдный пережиток, наличие которого не украшает цивилизованное общество. К слову, во Франции нормы об уголовной ответственности за неисполнение имущественных санкций по гражданским и коммерческим делам, а также за некоторые противоправные деяния, связанные с гражданско-правовыми сделками, упразднены (исключены из титула XVI Гражданского кодекса) Законом от 22.07.1867 г.

Выше рассмотрен уголовно-правовой подход к одному из классических институтов цивилистики. В действительности, нормальному развитию исполнения обязательства в юриспруденции, правоприменительной практике и нормотворчестве препятствует ряд подобных течений. Еще один пример в тезисах.

Сделанный вывод позволяет убедиться в том, как отсутствие разработанного понятия юридической природы становится причиной принципиальных неточностей в теории и законодательстве. Данный пробел имеет генеральное значение для юриспруденции, в том числе влияет на содержание исследований по гражданскому праву, не позволяет эффективно разрабатывать и применять его институты. Для полноты критического анализа - еще один пример. Они сопровождаются комментариями, в которых, помимо прочего, подчеркивается общее и особенное между «природой», «существом» и другими близкими понятиями. Масштаб и сложность вопроса опять вынуждают допустить некоторое отклонение от основной темы - исполнения обязательства.

Е.Б. Осипов упрекает А.Т. Жусупова в том, что последний рассматривает земельный сервитут, «не определяя его правовой природы и не давая определения вещному праву ограниченного пользования чужим имуществом» . В этой оценке, как минимум, скрыта тавтология. Правовая природа института и его авторская дефиниция (определение) тесно взаимосвязаны. Во втором случае - лаконично выраженная мысль, логическое обобщение основного содержания природы, «краткое означенье сущности, признаков предмета» . Если же под определением понимать творческое разъяснение сути явления, тождество между юридической природой и определением становится очевидным. Определять, значит, «объяснять, изъяснять коротко сущность, отличительные признаки». Иными словами, когда научный поиск развивается в верном направлении, когда в итоге дана точная юридическая формулировка, перед нами во всем многообразии или в главных признаках раскрывается правовая природа. Она всегда отражается в корректном определении исследуемого феномена.

В комментариях к изложенным выше авторским позициям косвенно обозначена родственная связь понятий «природа», прежде всего «юридическая природа», и «существо». Их смысловая близость подчеркивается не только в языковедении, но и в философии, на что обращалось внимание выше. В чем заключается эта близость? Как она проявляется? Какое значение имеет с точки зрения теории права? Здесь важно сделать оговорку: «сущность», «существо», «суть» - синонимы .

Оценивая объективные начала в их приложении к действующему праву, следует быть осторожным. Они - стабильные величины, не подверженные сиюминутным изменениям по желанию кого-либо. Даже влияние законодателя и обычно свойственное ему стремление организовать в позитивных источниках «субъективный образ объективного мира» в этом плане ограничены. «При этом, разумеется, нельзя представлять себе дело таким образом, что правовое регулирование подменяет существо и законы развития материальных общественных отношений. Законы юридические не отменяют и не подменяют объективных экономических и иных социологических законов, а наоборот, издаются с учетом последних…» .

Так, бесполезны любые попытки национальных властей комплексно регламентировать интернет-пространство. Оно - по сути, саморазвивающаяся коммуникативная система, созданная и функционирующая виртуально, вне конкретных географических границ и национальных правопорядков. Нормативное вмешательство публичной власти в процесс обмена данными, осуществляемого через интернет-пространство, обычно является опосредованным (направлено на регламентацию традиционных общественных отношений) или, в «лучшем» случае, имеет целью закрепить основания для создания формальных препятствий и технических помех приема-передачи запрещенной (нелегальной) информации.

Категория существа находится вне пределов непосредственного воздействия и подчиняется естественно-логическим, природным законам. Она выступает основным звеном в цепи фрагментов природы, является главной частью (сердцевиной) последней, сохраняет свою самостоятельность и цельность, логическое единство, предопределяет содержание юридических принципов.

В ряде случаев элементарное словоупотребление, «игра слов» искажают замысел. Например, в юридической литературе отождествляются, на наш взгляд, ошибочно отождествляются два разных понятия - «существо» и «существенные условия».

Понятие «существо» необходимо отличать от множества «однокоренных» юридических понятий - от «существенного условия», «существенного нарушения», «существенного ограничения», «существенного значения», «существенного интереса» и т.п. В чем принципиальное отличие? Философская категория существа первична, объективна и стабильна. Она включает в себя «атрибутивные, неотъемлемые признаки, которые не могут быть отняты по чьему бы то ни было усмотрению» . Ее фактическое основание - смысл и логика отношений сторон. Эта категория «работает» даже тогда, когда прямо не предусмотрена источником права. Обозначенные оценочные понятия производны, вводятся в профессиональный обиход в результате субъективного волеизъявления. Их смысл корректируется законодателем, мнением суда (в том числе при осуществлении судейского усмотрения), соглашением сторон.

Принципиально соглашаясь с такой трактовкой и ее авторским обоснованием, обозначим несколько формальных примечаний. Во-первых, описание этапов (уровней) юридической природы после установления правового значения исследуемого феномена, видимо, должно начинаться не просто с отрасли права (это - следующая по нисходящей ступень), а, прежде всего, с уточнения места феномена в системе «право частное - право публичное». Например, исполнение обязательства - институт частного права. Во-вторых, по нашему мнению, юридическая природа может быть выявлена у любого юридически значимого явления, возникшего в том или ином гражданском правоотношении. Нежелательно сужение перечня этих явлений только до самих гражданских правоотношений. В-третьих, представляется более точной квалификация юридической природы не в качестве «показателя основы», а, например, в качестве внутренней, существенной взаимосвязи юридического факта и гражданско-правового установления, порождающей конкретные юридические последствия. Данное определение предложено с учетом последнего (четвертого) примечания: нормы гражданского законодательства, конечно, главный, но не единственный источник гражданского права. Юридические последствия возникают также благодаря действию (применению) судебных актов, договорных положений, санкционированных обычаев, других обычно предъявляемых требований (коммерческих обыкновений, практики отношений сторон), принципов права, в том числе неписаных (например, диспозитивности в гражданском праве), публичного порядка в целом и т.д.

Таким образом, существо предмета шире юридического значения, но отражается в юридической природе, влияет на формирование последней. Раскрытие существа - один из этапов познания природы вообще, включая философские, этические, правовые, экономические, политические и прочие социально значимые оттенки.

1.13. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ОТНОШЕНИЙ, ВОЗНИКАЮЩИХ МЕЖДУ УСЫНОВИТЕЛЕМ И УСЫНОВЛЕННЫМ

Пухарт А.А., канд. юрид. наук. Должность: доцент. Место работы: Российский университет дружбы народов. Подразделение: кафедра гражданского и трудового права. E-mail: [email protected]

Аннотация: В данной статье исследуется правовая природа отношений, складывающихся в результате усыновления, проводится сравнение с отношениями, возникающими между кровными родителями и их детьми.

Ключевые слова: родители, дети, усыновление, усыновитель, усыновленный, правоотношение.

THE LEGAL NATURE OF THE RELATIONS BETWEEN ADOPTER AND ADOPTEE

Pukhart A.A., PhD at law. Position: Associate Professor. Place of employment: Peoples" friendship university of Russia. Department: Civil and Labor Law chair. E-mail: [email protected]

Annotation: The article is concerned with history of formation and development of the legislation of adoption since ancient times till now and article is devoted to definition of concept of the child who is subject to adoption in the Russian family law.

Keywords: adoption, adoptive person, parents, children, adoption, adoptive person, adopt, legal relationship.

Общепризнанно, что усыновление относится к приоритетным формам семейного воспитания детей, лишившихся родительского попечения. Статистические данные свидетельствуют, что ежегодно в России прибавляется примерно 100 тыс. детей, которые по какой-либо причине потеряли своих родителей . Восполняя отсутствие собственных детей, усыновление укрепляет семью бездетных супругов. С другой стороны, ребенок получает все положительное, что даёт семья для формирования личности. Происходит гармоничное сочетание интересов ребенка, усыновителя и общества в целом .

Семья является уникальной социальной общностью, в наибольшей степени приспособленной к биопсихическим особенностям человека, где при благоприятно складывающихся отношениях реализуются все его потребности . Отечественный и зарубежный опыт показывает, что нахождение в интернатном учреждении с большей степенью вероятности снижает потенциал умственного и социального развития ребенка, ограничивает его способность успешно интегрироваться в общество . Поэтому в Европейских странах детские дома редкость, в большинстве их вовсе нет.

Усыновление представляет собой сложный юридический акт. В нем находят отражение воля лиц, выразивших желание усыновить ребенка, родителей, давших согласие на усыновление своего ребенка, самого ребенка, достигшего 10-летнего возраста, и других лиц, установленных законом, а также воля государства, выраженная в решении суда.

Таким образом, решение суда об установлении усыновления является снованием возникновения прав и обязанностей между усыновителем и усыновленным. Одновременно в результате принятия судебного решения прекращаются ранее существовавшие право-

отношения ребенка с его биологическими родителями и их родственниками. Акт усыновления порождает определенные правовые последствия, создает юридическое состояние и направлен на регулирование отношений между усыновителем и усыновленным.

А.М. Нечаева рассматривает усыновление как форму устройства детей, оставшихся без попечения родителей, как административный акт (в настоящее время судебное решение) и как факт, имеющий юридическое значение .

Беспалов Ю.Ф. понимает усыновление не только как форму устройства детей, оставшихся без попечения родителей, и не только как факт, имеющий юридическое значение, но и как способ, применяемый судом для защиты прав и интересов ребенка (способ принудительной реализации) . С этим утверждением можно согласиться, имея в виду, что усыновление является наиболее предпочтительной формой устройства детей, оставшихся без попечения родителей. Но способов защиты семейных прав и интересов существует достаточно много, и в этой связи нельзя раскрывать сущность усыновления только как способ защиты прав и интересов, осуществляемый судом.

Рязанцев В.В. полагает, что усыновление - это сложный юридический акт. В нем находят отражение как воля лиц, выразивших желание усыновить ребенка, родителей, давших согласие на усыновление своего ребенка, самого ребенка, достигшего 10-летнего возраста и других лиц, установленных законом, так и воли государства, выраженной в решении суда . И далее автор заключает, что решение суда входит в содержание акта усыновления в качестве его неотъемлемой части, а не просто действия, которым регулируется усыновление .

Н.В. Летова вообще отказывается от выделения единого понятия усыновления. Она указывает, что «о понятии усыновления можно говорить в следующих смыслах:

1) усыновление - форма воспитания детей в семье усыновителя, при которой обеспечиваются условия жизни, равные с условиями жизни родных детей. В этом понятии акцентируется внимание на конечной цели - обеспечение ребенку в чужой семье условий, отвечающих той бытовой, психологической, духовной близости, которая существует в родных семьях;

2) усыновление как форма устройства детей, оставшихся без попечения родителей, - это способ определения юридической судьбы ребенка посредством деятельности государственных, муниципальных органов власти, а также суда, направленный на его устройство в семью усыновителей для воспитания;

3) усыновление - юридический факт, устанавливаемый в судебном порядке и порождающий возникновение комплекса правоотношений, аналогичных по содержанию с родительскими;

4) усыновление - сложная система правоотношений, различных по правовой природе, в которой усыновитель и усыновленный состоят в правоотношениях как между собой, так и с третьими лицами;

5) усыновление - комплексный институт законодательства, содержащий нормы различной отраслевой принадлежности, направленные на регулирование отношений по усыновлению, а также отношений между усыновителем, усыновленным и третьими лицами .

В современном семейном законодательстве, как и в ранее действовавшем, не дается определение усыновления. Отсутствует оно и в юридической литерату-

ре. Спорным остается вопрос и о правовой природе отношений между усыновителем и усыновленным. В разное время учеными высказывались различные мнения относительно характера отношений, возникающих между усыновителем и усыновленным.

Ряд ученых придерживается мнения, что отношения между усыновителем и усыновленным равнозначны отношениям между родителями и детьми. Данные отношения основываются преимущественно на бессознательной любви, «чуждой всякого расчета, нередко незаслуженной со стороны детей и даже необъяснимой с точки зрения холодного рассудка», считает Д. И. Мейер .

Многие авторы говорят о тождестве правоотношений усыновленных и родных детей, т.е. усыновление они приравнивают к факту рождения ребенка от определенных лиц: акт усыновления в правовом значении приравнивается к рождению ребенка .

По утверждению Б.Л. Хаскельберга «правоотношения усыновления не отличаются по своему содержанию от правовых связей, существующих между родственниками»^, с.247].

По мнению О.С. Иоффе «усыновление устанавливает правовые связи, полностью совпадающие по своему содержанию с отношениями между родителями и детьми» 12, с.252].

Л.А. Кузьмичева считает, что "сущность порождаемых усыновлением отношений, как и отношений, основанных на кровном родстве, является одинаковой, ибо усыновление также создает отношения, в силу которых признается, что усыновленные - это дети усыновителей, а последние - это родители этих детей. Эти отношения, несмотря на чисто юридический способ их установления, представляют собой с социальной точки зрения подлинно семейно-родственные отношения (родительские)".

С.А. Муратова полагает, что "усыновление представляет собой семейное правоотношение между усыновителем и усыновленным, которое по содержанию эквивалентно родительскому правоотноше-нию".

Л.М. Пчелинцевой усыновление рассматривается как "юридический акт, в результате которого между усыновителями (усыновителем) и его родственниками, с одной стороны, и усыновленным ребенком - с другой, возникают такие же права и обязанности, как между родителями и детьми, а также их родственниками по происхождению".

М.В. Антокольской делается вывод, что "с точки зрения социологии усыновление - одна из разновидностей социального отцовства и материнства. Однако если права и обязанности усыновителей практически идентичны родительским, то фактические отношения, возникающие в процессе усыновления, не всегда напоминают родительские. В тех случаях, когда ребенок считает усыновителей своими родителями, их отношения не отличаются от родственных. Если ребенок знает о том, что усыновители не его родители, фактические отношения между ними могут быть несколько иными" .

Нечаева А.М. определяет усыновление как "акт, порождающий возникновение родительских прав и обязанностей на основании закона" , "порождающий возникновение у усыновителя прав и обязанностей полностью тождественных родительским" .

Другие исследователи считают, что в результате усыновления возникают отношения, сходные с родст-

венными, которые не равнозначны кровнородственным. В основе данной позиции лежит идея того, что родительское правоотношении основывается на происхождении одного лица от другого, т.е. возникают отношения родства.

Так, например, В.Н. Забродина утверждает, что "усыновление есть искусственная правовая связь», в то время как "родство - прежде всего кровная связь лиц, которая не может быть создана законодательно" . Ею дается следующее определение усыновления: "Усыновление есть обеспеченный сохранением тайны добровольный, санкционированный государством юридический акт, в силу которого между усыновленным (и его потомством) и усыновителем (и его родственниками) возникают отношения, приравненные к родительским" .

А. Г. Гойхбаргом отмечалось, что "усыновление есть создание искусственных семейных отношений за отсутствием по общему правилу естественной связи" /

Г.Ф. Шершеневич писал, что "под именем усыновления понимается признание за посторонними лицами юридического положения законных детей" . И далее "усыновление - это имитация семьи со стороны недостающего потомства".

По мнению А. Азизовой усыновление представляет самостоятельный вид семейных правоотношений . Она считает неприемлемым определять назначение института усыновления как юридического факта, создающего родственную связь между усыновителем и усыновленным . Родительское правоотношение основывается на биологической связи между людьми, происходящими один от другого или от общего предка. Родство как юридический акт всегда имеет естественное биологическое происхождение, характеризующееся общностью крови . Автор считает невозможным согласиться с мнением о том, что родство как отношение между людьми всегда носит общественный, социальный характер. Такой подход "приводит к нивелировке разнохарактерных по своей юридической природе правоотношений и институтов семейного права".

Михеева Л.Ю. отмечает, что "специфика усыновления как формы устройства детей состоит в бессрочном характере правоотношений и, как следствие, в особой правовой связи усыновителя и усыновленного, напоминающей связь родителя и ребенка".

Некоторые авторы придерживаются мнения, что отношения усыновления, хотя и приближены к родительским, имеют с ними сходство, однако представляют собой правоотношения особого рода. Так, Е.Н. Матвеева пишет: "Усыновление - это особая разновидность правоотношений, имеющих в своем субъективном составе основания возникновения, прекращения и содержания правовых связей между усыновителем и усыновленным, отличных от родительских правоотношений, регулируемых нормами семейного законодательства". Н.И. Батурина в своем исследовании заключает, что "усыновление, как совокупность юридических фактов, порождает семейные правоотношения, которые по своей правовой природе самостоятельны, отличны как от родительских, так и от отношений по воспитанию и содержанию ребенка и могут быть обозначены термином "квазиродитель-ские"".

свою позицию следующим. Родительское правоотношение отличается от отношений усыновления по основаниям и моменту возникновения, по основаниям прекращения, по порядку восстановления в правах. Эти правоотношения оформляются разными документами. Кроме того, при принятии решения об установлении усыновления в качестве одного из условий усыновления предусмотрена разница в возрасте между усыновителем и усыновленным, в законодательстве закрепляется норма о тайне усыновления .

Действительно существуют различия между отношениями кровных родителей и детей и отношениями, складывающимися при усыновлении. Отмена усыновления снимает запрет на заключение брака между усыновителем и усыновленным. Лишение же родителей в отношении детей родительских прав такое ограничение не отменяет.

Различны и основания для лишения родителей родительских прав и отмены усыновления. Усыновление может быть отменено и при отсутствии вины усыновителей. Отмена усыновления прекращает право наследования между усыновителем и усыновленным. Лишение же родителей родительских прав осуществляется судом только при наличии виновного поведения родителей. Право наследования детей после родителей, лишенных родительских прав, сохраняется.

Для родителей лишенных родительских прав, предусматривается при обстоятельствах, установленных законом, возможность восстановления в родительских правах (п.1 ст.72 СК РФ), что полностью исключено для усыновителей. Более того, для усыновителей возможность последующего усыновления детей исключено, если усыновление было отменено по их вине (п.1 ст.127 СК РФ). Родители в отношении иных детей (в том числе рожденных, после лишения родительских прав в отношении конкретного ребенка) наделяются всей полнотой родительских прав и обязанностей.

Существование таких различий вполне оправдано, что объясняется разными основаниями возникновения и прекращения соответствующих отношений. Однако права и обязанности, признаваемые законом за кровными родителями, в полном объеме закрепляются за усыновителями (п.1 ст.137 СК РФ).

В то же время следует признать обоснованной позицию М.В. Антокольской, которая полагает, что "в настоящее время правовые основания отношений между родителями и детьми всё более приближаются к правовым основаниям усыновления. Если ранее кровнородственная семья всегда основывалась на биологическом происхождении, то в настоящее время в случаях, установленных законом, родителями ребенка считаются лица, не имеющие с ним генетической связи (при применении технологий искусственного оплодотворения, суррогатного материнства, при признании отцовства лицом, знающим, что в действительности он не является отцом ребенка)" . Следовательно, родительское правоотношение может и не основываться на факте кровного родства. И далее М.В.Антокольская указывает, что "с точки зрения социологии усыновление - одна из разновидностей социального отцовства и материнства".

Представляется возможным согласиться с мнением авторов, которые считают отношения, возникающие при усыновлении, аналогичными (тождественными) родительским отношениям, возникающим из факта кровного родства.

В целях обоснования данной позиции необходимо провести исследование понятия правоотношения.

Право регулирует общественные отношения, воздействуя на них и преобразуя их. Именно результат преобразования общественного отношения в юридическое и получил название правоотношения. На определенном этапе развития юридической мысли правоотношение стало рассматриваться как единственная форма реализации правовых норм. В науке отсутствует единство мнений о понятии правоотношения. В литературе были предприняты попытки выработать научные концепции, позволяющие решить данную проблему.

Теория преобразования была сформулирована еще дореволюционными русскими учеными . Правоотношение определялось как само общественное отношение, урегулированное (признанное, преобразованное) нормами права. По выражению Шершеневича Г.Ф. правоотношение представляет собой "юридическую сторону общественного (бытового) отношения, появляющуюся в нем тогда, когда бытовое отношение урегулируется правом". Данное определение признавалось в советской и современной научной литературе. В основе теории лежит идея такого воздействия права на общественные отношения, в результате которого это последнее как будто превращается в нечто особенное ("правоотношение").

Теория удвоения (социальной связи), учение о правовом регулировании как средстве удвоения общественных отношений. В соответствии с названной теорией воздействие права на фактические отношения (эффект правового регулирования) заключалось не в изменении характера регулируемых отношений (не в превращении их из фактических в правовые), а в возведении последних (правовых) на фундаменте первых (базисных) .

С точки зрения синтетической (комплексной) теории правоотношение рассматривается как "единство моментов надстроечного и базисного порядка" или "единство правовой формы и экономического содержания", "материального содержания и юридической формы", "юридической формы и фактического (материального) содержания".

Формальная теория исходит из того, что правоотношение оказывается одной лишь правовой формой социальной связи - общественного отношения, урегулированного (оцененного) нормами права . То есть в результате правового регулирования фактическому отношению (существующему или будущему) придается особая (юридическая) форма. "В этом случае правоотношение не может быть сведено ни к самому общественному отношению, урегулированному нормами права, ни к особому общественному отношению идеологического порядка; оно может быть скорее охарактеризовано как возможная (должная или запрещенная) форма (структурная модель) фактического (жизненного) отношения, выражающаяся в системе социальных представлений о возможном и должном поведении участников этого отношения" .

Следует согласиться с мнением Белова В.А. о том, что данная концепция наиболее верно отражает понятие правоотношения как разновидности понятия правовой формы общественных отношений . Такой подход позволяет разграничить общественные отношения (социальные связи) и юридическую форму, представляющую собой внешние рамки и внутреннюю структуру этих отношений (социальных связей). Как указывала Флейшиц Е.А., "абстрактных отношений вообще не существует, есть лишь абстрактное изображение в правовой норме конкретных жизненных ситуа-

ций, в которых норма права призвана реализовывать-ся и действительно реализуется, если участники соответствующего отношения ее не нарушают" .

Общее учение о правоотношении выделяет элементы правоотношения, в число которых входят: 1) участники или субъекты правоотношения; 2) объекты правоотношения; 3) юридические факты, с одной стороны, и содержание правоотношения с другой. Содержание правоотношения составляют субъективные права и юридические обязанности его участников, находящиеся в их необходимой взаимосвязи.

Таким образом, правоотношение, будучи правовой формой поведения участников фактических отношений, имеет и правовое содержание.

Для того, чтобы определить схожесть или различие правовых отношений, возникающих при кровном родстве и в связи с усыновлением, необходимо проанализировать их с точки зрения структуры правоотношения, определить элементы и содержание каждого из них.

Субъектами родительского правоотношения выступают, как правило, лица, связанные между собой кровно-родственными отношениями, основываясь на биологическом происхождении ребенка от определенных мужчины и женщины. Хотя такое утверждение будет и не всегда верно, учитывая возможности современных медицинских технологий. Например, при применении методов искусственного оплодотворения, суррогатного материнства . Лица, состоящие в зарегистрированном браке, могут прибегнуть к методам искусственного оплодотворения. В этом случае не всегда может быть использован генетический материал самих супругов. Нередко в таких ситуациях используется генетический материал донора, информация о личности которого является врачебной тайной. Однако родителями ребенка записываются супруги, давшие в письменной форме свое согласие на применение метода искусственного оплодотворения.

Особое место среди репродуктивных методов занимает процедура имплантации эмбриона другой женщине в целях его вынашивания для супругов, выразивших желание стать родителями (суррогатное материнство). Прибегнуть к такому методу вправе лишь женщины, которые не способны по каким-либо медицинским показаниям родить ребенка сами. Супруги, предоставившие генетический материал, могут быть записаны родителями ребенка, выношенного суррогатной матерью, только с ее согласия. Если такая женщина не дает своего согласия, то она и записывается матерью выношенного ею ребенка (п.4 ст.51 СК РФ).

На практике нередки случаи, когда лицо в добровольном порядке признает себя отцом ребенка, зная, что в действительности таковым не является. Мужчина и женщина, не состоящие в браке на момент рождения ребенка, подают в ЗАГС заявление, в котором мужчина выражает свою волю на признание его отцом указанного в заявлении ребенка, а мать ребенка дает на это согласие. В этом случае не требуется подтверждения факта кровного родства между отцом и ребенком, мужчина может и не быть биологическим отцом ребенка. Однако, если при государственной регистрации установления отцовства мужчина знал, что не является отцом ребенка, то на будущее он теряет право оспаривать свое отцовство по мотиву отсутствия биологической связи между ним и ребенком (п.2 ст.52 СК РФ).

Субъектами отношения по усыновлению, как правило, становятся лица, не связанные друг с другом кровно-родственными отношениями. Хотя закон не исключает возможности усыновления детей, оставшихся без попечения родителей, их родственниками по крови (братьями, сестрами, бабушками, дедушками, тетями, дядями и т.п.).

Объектами отношений как родительских, так и отношений, возникающих при усыновлении, являются действия и имущество. Наиболее распространенными объектами семейных отношений выступают действия как результат сознательной деятельности людей. В зависимости от их объективного проявления действия в семейном праве принято подразделять на положительные (например, присвоение имени ребенку, предоставление средств на его содержание), в форме воздержания (например, родители не должны злоупотреблять своими родительскими правами, лица, которым известно об усыновлении, обязаны сохранять тайну усыновления). Таким образом, действия могут выступать объектами как личных, так и имущественных правоотношений.

Другим видом объектов семейных правоотношений является имущество. Анализ содержания норм СК РФ позволяет сделать вывод, что термин "имущество может использоваться в различном значении. В гражданском праве термин "имущество" может означать:

Вещь или определенная совокупность вещей;

Совокупность имущественных прав, принадлежащих конкретному субъекту права;

Совокупность имущественных прав и обязанностей конкретного лица.

Как в гражданском, так и в семейном праве понятие "имущество" определяется в каждом конкретном случае с учетом содержания конкретного правоотношения и нормы права, подлежащей применению.

Еще одним элементом, необходимым для характеристики правоотношения являются те юридические факты, которые служат основанием их возникновения, изменения и прекращения. Рождение ребенка от биологических родителей и регистрация этого факта в органах ЗАГСа является основанием возникновения родительских правоотношений. В случае усыновления правовые отношения возникают из сложного юридического состава. Решение суда, вступившее в законную силу, становится отправной точкой возникновения правоотношения между усыновителем и усыновленным.

Различны основания изменения и прекращения рассматриваемых отношений. Так, родительские отношения прекращаются в случае виновного поведения родителей в отношении своих детей путем лишения их родительских прав. В отношении усыновителей действует иной порядок - отмена судом усыновления при виновном поведении усыновителей. При этом основания для лишения родителей родительских прав и для отмены усыновления в целом совпадают: уклонение родителей (усыновителей) от возложенных на них обязанностей, злоупотребление родительскими правами, жестокое обращение с ребенком, родители (усыновители) являются больными хроническим алкоголизмом или наркоманией (ст.69,141 СК РФ). В то же время последствия прекращения родительских (усы-

новительских) отношений различны. Если родители могут быть восстановлены в родительских правах при условии, что они изменили свое поведение, образ жизни и (или) отношение к воспитанию ребенка (ст.72 СК РФ), то усыновители в своих правах не восстанавливаются ни при каких обстоятельствах (ни в случае невиновного поведения, ни тем более в случае своей виновности).

Содержание семейных правоотношений составляют субъективные права и обязанности их участников. Под субъективным правом понимается юридически обеспеченная мера возможного поведения управомо-ченного лица, а также возможность требовать соответствующего поведения от других лиц. Субъективная обязанность представляет собой меру должного поведения обязанного лица, которое состоит в совершении определенных действий либо в необходимости воздержаться от их совершения.

В статье 137 СК РФ закреплено положение о том, что усыновленные дети и их потомство по отношению к усыновителям и их родственникам, а усыновители и их родственники по отношению к усыновленным детям и их потомству приравниваются в личных неимущественных и имущественных правах и обязанностях к родственникам по происхождению. Из этого следует, что объем личных неимущественных и имущественных прав, которыми наделяются кровные родители и дети в отношениях между собой тождественен тому объему аналогичных прав и обязанностей, которые возникают у усыновителей и усыновленных в силу факта установления усыновления. Данное положение кодекса свидетельствует о том, что содержание родительского и усыновительского правоотношения полностью совпадают в силу прямого указания закона.

Таким образом, исследование правовой природы родительских и усыновительских отношений, позволяют сделать вывод об их тождественности в части содержания возникающих правоотношения. Остальные элементы, характеризующие соответствующие правоотношения, имеют как сходство, так и существенные различия.

Список литературы:

1. Нечаева А.М. Комментарий судебной практики по применению семейного законодательства. -М.: Изд-во Эксмо, 2005.

2. Мацковский М.С. Социология семьи: проблемы, теории, методологии и методики. -М., 1989.

3. Государственный отчет Минтруда России "О положении детей в Российской Федерации в 2004 году". -М., 2005.

4. Паршукова К.Ю. Общая характеристика отношений, порождаемых усыновлением, и их правовая природа // Семейное и жилищное право. 2008. №2.

5. Нечаева А.М. Охрана детей-сирот в России: История и современность. -М., 1994.

6. Беспалов Ю.Ф. Защита гражданских и семейных прав ребенка в Российской Федерации. Учебно-практическое пособие. -М.: Изд-во «Ось-89». 2004.

7. Рязанцев В.В. Правоотношения усыновления в российском семейном праве. Монография. -М., 2001.

8. Летова Н.В. Усыновление в Российской Федерации: правовые проблемы. -М.: Волтерс Клувер. 2006.

9. Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч.2. -М. Статут. 1997.

10. См.: Пергамент А.И. Основы законодательства о браке и семье. -М.: Знание, 1969. -С. 67; Иванова Н.А.,

Королев Ю.А., Седугин П.И. Новое законодательство о браке и семье. -М.: Юрид. лит. 1970. -С. 84,

11. Шахматов В.П., Хаскельберг Б.Л. Новый кодекс о браке и семье РСФСР. -Томск.1970..

12. Иоффе О.С. Советское гражданское право: курс лекций. Т.3. -Л. Изд. ЛГУ, 1965.

13. Кузьмичева Л.А.Усыновление по советскому семейному праву //Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Харьков, 1976.

14. Муратова С.А. Семейное право. учебник. -М. Эксмо. 2004.

15. Пчелинцева Л.М. Семейное право России. Учебник для ВУЗов. -М.Норма. 2006.

16. Антокольская М.В. Семейное право. -М. Юристъ. 2004.

17. Нечаева А.М. Семейное право. Курс лекций. -М.Юристъ.2002.

18. Нечаева А.М. Семейное право. Учебное пособие. -М. Юрайт. 2010.

19. Забродина В.Н. Усыновление по советскому семейному праву // Автореф. дис. ... канд. юрид. Наук. Л., 1980.

20. Гойхбарг А.Г. Сравнительное семейное право. -М. НКЮ РСФСР, 1925. -

21. Шерневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. -М. Спарк. 1995.

22. Азизова А.Ю. Усыновление (удочерение) по советскому семейному праву //Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.- М., 1987.

23. Михеева Л.Ю. Опека и попечительство: теория и практика. -М., 2004.

24. Матвеева Н.В. Понятие усыновления (удочерения в РФ). URL: http://www.rudocs.exdat.com/docs/

25. Батурина Н.И. Усыновление (удочерение) детей по российскому семейному праву //Автореферат дисс.... канд.юрид.наук: - Волгоград. 2005.

26. Матвеева Н.В. Понятие усыновления (удочерения в РФ). URL: http://www.rudocs.exdat.com/docs/

27. См., например, Гримм Д.Д. Энциклопедия права. -СПб. 1895. -С.71; Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. -СПб. 1904. -С.137; Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т.2. -СПб. 1907. -С.334

28. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права.: учеб.пособие. В 2 т. Т.2. Вып.2-4. -М. 1995.

29. Белов В.А. Гражданское право. Общая часть. Том 1. Введение в гражданское право. Учебник. -М. Юрайт. 2011.

30. Иоффе О.С. правоотношение по советскому гражданскому праву//Избранные труды по гражданскому праву. -М.2000.

31. Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. -М. 1961.

32. Певзнер А.Г. Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. Вып^. Вопросы гражданского права. -М. 1958.

33. Шейдлин Б.В. Норма права и правоотношение //Вопросы общей теории советского права: сб.статей. -М.1960.

34. Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: курс лекций. Вып.2. -Свердловск. 1964.

35. Данная теория признана в трудах многих ученых. См., например, . Белов В.А. Указ.соч. -С.378; Тархов

B.А. Гражданское правоотношение. -Уфа.1993. -С.7; Толстой Ю.К. К теории правоотношения. -Л.1959. -

C.33; Александров Н.Г. Юридическая норма и право-

отношение. М. 1947. С.9; Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. -М.1958. -С. 6 и др.

36. Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. -М.1940.

37. Флейшиц Е.А. Соотношение правоспособности и субъективного права //Вопросы общей теории советского права: сб.статей. -М.1960.

38. В литературе такие отношения получили название "социальное отцовство" или "социальное материнство". См.: Антокольская М.В. Семейное право. Указ.соч. - С.290

Рецензия

на статью Пухарта А.А. " Правовая природа отношений, возникающих между усыновителем и усыновленным, и их место в системе отношений по усыновлению".

Представленная на рецензирование статья к.ю.н., доцента кафедры гражданского и трудового права РУДН Пухарта А.А. посвящена развитию различных форм семейного воспитания детей, оставшихся без попечения родителей, особое место среди них занимает усыновление, которому законодатель отводит приоритетную воспитательную роль, видя в нём основной способ реализации конституционного права ребенка жить и воспитываться в семье. На решение этой острейшей социальной проблемы направлено и осуществляемое с 2007 г. на федеральном уровне материальное стимулирование устройства детей, оставшихся без попечения родителей, в замещающие семьи. Многие субъекты Российской Федерации установили дополнительные меры поддержки замещающих семей, в которых учитываются, в частности, такие обстоятельства, как возраст детей, состояние их здоровья, особенности развития и поведения, продолжительность нахождения ребенка в семье, число детей, взятых на воспитание, и др.

Все эти факторы свидетельствует о необычайной злободневности для Российской Федерации вопроса об усыновлении, о защите прав усыновлённых детей. По этой причине обращение к правовому исследованию этого вопроса представляется весьма актуальным.

Автором было изучено значительное число публикаций российских и иностранных исследователей по данной тематике. Выводы автора представляют научный и практический интерес, а представленная для рецензии статья отвечает всем требованиям, предъявляемым к работам такого рода, и может быть рекомендована к публикации в научных изданиях.

Генеральный директор ООО «Синтез», к.ю.н. Янко-венко Д.А.

Человек, его жизнь и здоровье признаны государством высшими ценностями (ст. 2 Конституции РФ). В развитие этого положения в гл. 2 Конституции в числе основных прав и свобод человека предусмотрены право на жизнь и право на охрану здоровья и медицинскую помощь. Основой Конституции РФ в этом аспекте явились общепризнанные международно-правовые акты о правах человека, а именно Всеобщая Декларация прав человека (1948 г.)", Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (1966 г.)", Устав (Конституция) Всемирной организации здравоохранения 3 . Значимостью таких благ, как жизнь и здоровье, обусловлена необходимость их четкой правовой регламентации. В связи с чем правовое исследование общественных отношений в сфере здравоохранения приобретает первостепенное значение, так как в процессе этих отношений вышеуказанные блага оказываются непосредственно затронутыми, а зачастую и нарушенными. Возрастание социальной зчячимости отношений в данной сфере, о тзк&"е их многоас-пектность позволяют в настоящее время говорить о существовании особой комплексной отрасли российского права - медицинском праве. Эта точка зрения высказывалась в разные периоды многими авторами, занимавшимися исследованием правового регулирования отношений в области здравоохранения. Так, по мнению М.Н. Ма-леиной, «медицинское право - это комплексная отрасль законодательства, регулирующая организационные, имущественные, а также личные отношения, складывающиеся в связи с проведением санитарно-эпидемиологических мероприятий и оказанием лечебно-профилактической помощи гражданам» 4 . Однако такое определение сужает круг отношений, входящих в предмет медицинского права, и тем самым, как обоснованно отмечают А.Б. Литовка и П.И. Литовка, «закрывает путь к дальнейшему научному осмыслению медицинско-

1 См.: Всеобщая декларация прав человека. // Международная защита прав и свобод человека. М, 1990 С. 18.

2 См.: Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах. // Международная защита прав и свобод человека. М., 1990. С. 25.

i См.. Устав (Конституция) Всемирной организации здравоохранения // Всемирная организация здравоохранения. Основные документы. Женева, 1977 С. 5. 4 Малеина М.Н. Человек и медицина в современном праве. М.. 1995. С. 5.

го права» 1 . Ю.Д. Сергеев определяет медицинское право как самостоятельную правовую отрасль, не раскрывая при этом отраслевого предмета, системы отрасли, ее места и роли в системе российского права 2 . А.Б. Литовка и П.И. Литовка, в свою очередь, предлагают следующее определение медицинского права - это пограничная комплексная отрасль национального права России, регулирующая здравоохранительные и другие тесно связанные с ними отношения 3 . Представляется, что данное определение отражает многоаспектность отношений, составляющих предмет регулирования медицинского права. Под здравоохранительными понимаются отношения, складывающиеся в процессе реализации права граждан на охрану здоровья: при оказании медицинской помощи, при проведении медико-профилактических и санитарно-эпидемиологических мероприятий. К отношениям, тесно связанным со здравоохранительными и поэтому также входящим в сферу регулирования медицинского права, относятся отношения по организации системы здравоохранения, управлению здравоохранением, организации обязательного медицинского страхования, проведению лицензирования медицинских учреждений, экспертизе качества медицинской помощи и другие. Таким образом, специфика предмета регулирования очевидна, что и позволяет выделить медицинское право в самостоятельную отрасль. Основу отраслевого предмета составляют именно отношения по оказанию медицинской помощи между пациентом и врачом (медицинским учреждением). Их регулирование носит присущий частному праву диапозитивный характер, так как юридический приоритет принадлежит здесь воле частных лиц. С другой стороны, многие отношения, входящие в предмет этой отрасли, регулируются властным путем. Централизованно решаются вопросы организации системы здравоохранения, устанавливаются единые стандарты врачебной деятельности. То есть оказание медицинских услуг невозможно без надлежащего обеспечения, организации и управления, которые традиционно находятся в сфере публичного права.

Таким образом, различные организационные отношения в сфере медицинской деятельности тесно взаимосвязаны с отношениями по оказанию медицинских услуг, так как они, в конечном счете, безусловно, влияют на качество этих услуг. В рамках одной отрасли пересекаются и взаимодействуют качественно разные право-

1 Литовка А.Б., Литовка П И. Медицинское право - комплексная отрасль национального права Росс;;:;: становление, псрспс&шьы развития. //" Правоведение. 2000. № i.e. 80.

2 См.: Сергеев Ю.Д. Лучшая зашита пациента и врача в знании закона. // Медицинская газета. 1997. № 28.

3 См.: Литовка А.Б.. Литовка П.И. Указ. соч. С. 81.

вые явления. Многоаспектность этих отношений приводит к необходимости привлечения к их регулированию смешанного юридического инструментария 1 . И поскольку в медицинском праве происходит взаимопроникновение публично-правовых и частноправовых начал, его и следует понимать как пограничную отрасль.

Законодательную базу отрасли составляют: Федеральный закон «Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан» от 22.07.1993 2 ; Федеральный закон Российской Федерации «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» от 30.03.1999 3 ; закон РФ «О медицинском страховании граждан в РФ» в редакции от 02.04.1993 4 ; закон РФ «О психиатрической помощи и гарантиях граждан при ее оказании» от 02.07.1992 5 ; закон РФ «О предупреждении распространения в РФ заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека» от 30.03Л992 6 ; закон РФ «О трансплантации органов и тканей человека» от 22.12.1992 7 ; закон РФ «О донорстве крови и ее компонентов» от 09.06.1993 8 и другие законы.

Активное законотворчество в области охраны здоровья происходит в субъектах РФ. Из законодательных актов субъектов РФ в сфере охраны здоровья можно выделить кодекс республики Башкортостан об охране здоровья 9 , закон Хабаровского края «О Хабаровском краевом фонте пйячятеттьного медицинского страховании» 10 . Однако, несмотря на законодательную активист ь субъектов в сфере нормативного регулирования медицинской деятельности, при отсутствии единого, научно разработанного подхода к этому вопросу на федеральном уровне будут ощущаться недостатки правового регулирования и применительно к оказанию медицинских услуг вообще, и применительно к вопросу об ответственности медицинских учреждений и работников в частности.

" См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 73,196.

2 См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 10. Ст. 1143.

3 См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. № 14. Ст. 1650.

4 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. №27. Ст. 920.

" См.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ.

1992. №33. Ст. 1913.

6 См.: Собрание законодательства РФ. 1995. № 14. Ст. 1212; 1996. № 34. Ст. 4027; 1997. №3. Ст. 352.

7 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ.

1993. №2. Ст. 62.

8 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. №28. Ст. 1064.

9 См.: Законы республики Башкортостан. Вып. 7. Уфа, 1994.

10 См.: Собрание законодательства Хабаровского края. Выи. 6. Хабаровск, 1995.

Кроме норм законодательства, непосредственно посвященных здравоохранению, медицинское право использует нормы базовых материальных отраслей права - конституционного, гражданского, административного, уголовного и других. В связи с этим можно говорить о комплексном характере медицинского права как отрасли.

Целью данной работы является анализ отношений между пациентом и врачом (медицинским учреждением), которые, как уже отмечалось, составляют основу отношений, входящих в предмет данной отрасли, для последующего изучения вопроса об ответственности медицинских работников и (или) учреждений за причинение вреда жизни и здоровью пациентов.

Рассмотрение этих правоотношений логично начать с уяснения их правовой природы, которая, в свою очередь, может быть раскрыта только через анализ структурных элементов правоотношения: субъектов, объекта, содержания и оснований их возникновения, изменения и прекращения.

Прежде всего, правовая природа отношений в сфере здравоохранения может быть определена с точки зрения их субъектного состава. Ранее высказывались различные мнения о правовой природе этих отношений, хотя вопрос всегда имел существенное значение для опрелеления правового положения пятш^нта, а также прав ™ обязанностей медицинскою учреждения и в связи с лтим, очевидно, нуждался в однозначном решении.

Некоторые авторы полагали, что эти отношения имеют административно-правовую природу, и лишь причинение мате-риштьного вреда пациенту медицинским учреждением служит основанием возникновения гражданских (деликтных) обязательств по возмещению ущерба пациенту". Аргументировалось это тем, что рассматриваемые отношения являются реализацией особой государственной функции; что граждане обязаны выполнять предписания медицинских учреждений, соблюдать установленный режим под страхом прекращения правоотношений по оказанию медицинской помощи; что в Основах законодательства СССР о здравоохранении 1969 г. преобладали административно-правовые нормы 2 . Эта точка зрения разделялась сторонниками теории административного договора. К особенностям административного договора обычно относят неравноправное положение его участников, регулирование отноше-

См.: Ярошенко К.Б. Имущественная ответственность лечебных учреждений за врел причиненный т ряЯптниками. "/ Вопросы государства к права. Вып. 2. Минск, 1970. С. 217.

2 См.: Новоселов В.И. Правовое положение граждан в отраслях государственного управления. Саратов, 1977. С. 58; Кабалкин А.Ю. Гражданско-правовой договор в сфере обслуживания. М.. 1980. С. 27.

ний актами органов государственного управления, административную ответственность за неисполнение договорных условий и рассмотрение споров, как правило, в административном порядке 1 .

Представляется, что переход к обязательному медицинскому страхованию, разгосударствление значительной части медицинских учреждений и появление рынка платных медицинских услуг лишают оснований взгляд на здравоохранение как на особую функцию государства, регулируемую административно-правовыми средствами, и теория административного договора неприменима к отношениям по оказанию гражданам медицинской помощи. Данные отношения являются частными, гражданско-правовыми по своей природе, это подтверждается и п. 2 ст. 779 ГК РФ, который относит медицинскую деятельность к сфере возмездного оказания услуг. Это соответствует и позиции Всемирной организации здравоохранения (ВОЗ) по данному вопросу. По определению ВОЗ, пациент - это потребитель медицинских услуг; врач (медицинское учреждение) -предоставитель этих услуг. В связи с приведенной нормой ГК вызывает возражения точка зрения М.Н. Малеиной, согласно которой в ГК отсутствуют статьи, прямо подтверждающие регулирование им отношений по оказанию медицинской помощи 2 . Однако специфика этих отношений, по нашему мнению, требует их регулирования гражданским законодательством отдельно от других отношений в сфере возмездного оказания услуг. Другое дело, что отношения «пациент -медицинское учреждение» - не единственная разновидность правоотношений в сфере здравоохранения. Сюда относятся также отношения по организации системы здравоохранения, управлению здравоохранением, организации обязательного медицинского страхования, проведению аккредитации и лицензирования медицинских учреждений, экспертизе качества медицинской помощи. В связи с этим важно разграничивать различные функции государственного медицинскою учреждения (предприятия). Органом государственного управления следует считать администрацию (руководителя), выступающую в качестве органа юридического лица. Администрация государственного медицинского учреждения (предприятия) действительно имеет полномочия властного характера и осуществляет свои функции в виде исполнительно-распорядительной деятельности по отношению к своим сотрудникам. Однако в отношениях по обслуживанию пациентов она в такой роли не выступает. В свою очередь, коллектив государственного медицинского учреждения (предприятия) осуществляет производственно-хозяйственную деятельность и

" См.: Ямпольская Ц.А. О теории административного договора (вместо рецензии). // Советское государство и право. 1966. № 10. С. 134. 2 См.: Малеина Н.Н. Человек и медицина в современном праве. М., 1995. С. 28.

потому также не является носителем властных функций по отношению к гражданам-пациентам.

Многоаспектность правоотношений в сфере здравоохранения нашла подтверждение и в ныне действующих Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан 1993 г. Это комплексный акт, который содержит нормы различных отраслей права. С одной стороны, в него входят нормы, регулирующие административно-правовые отношения между органами управления здравоохранением и медицинскими учреждениями по руководству этими учреждениями, с другой стороны - нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения, предусматривающие права и обязанности пациентов.

Ссылка на обязанность граждан-пациентов выполнять предписания лечебных учреждений, соблюдать установленный режим также не служит основанием для отнесения рассматриваемых отношений к административно-правовым. Гражданско-правовые отношения не исключают того, что одна их сторона может требовать определенного поведения от другой в силу существующего между ними договора 1 . Обязанность выполнять предписания медицинских учреждений возникает не из акта принуждения, а принимается на себя гражданином по своей воле, и пациент может прекратить свои отношения с медицинским учреждением по свое?.!}" усмотрению в любое время, 41 и не свойственно административно-правовому, властному методу регулирования. К тому же обязанность гражданина следовать назначениям медицинского учреждения сочетается с его правом на медицинскую помощь.

Таким образом, все доводы в пользу признания отношений по оказанию медицинской помощи гражданам административно-правовыми в настоящее время оказываются неубедительными, и представляется более обоснованным мнение, согласно которому отношения медицинского учреждения (врача), с одной стороны, и гражданина - с другой, являются гражданско-правовыми. Они характеризуются равноправием сторон, а не подчинением одной стороны отношений (пациента) другой стороне (медицинскому учреждению). Это мнение выражено в российской и зарубежной юридической литературе 2 .

Гражданское право: Учебник. Ч. 1. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект. 1998. С. 81.

2 Гм Сухпверхий В-Л. Гражданско-правовое регулирование отношений но здравоохранению // Советское государство и право. 1975. № 6. С. 106; Савицкая А.Н. Возмещение ущерба, причиненного ненадлежащим врачеванием. Львов. 1982. С. 33 - 47; Вагацума Сакаэ, Ариидзуми Тору. Гражданское право Японии. М.. 1983. С. 159.

Теперь следует обратиться к основаниям возникновения гражданско-правовых отношений между медицинскими учреждениями и гражданами, то есть к юридическим фактам. Общепринятой является классификация юридических фактов в гражданском праве по признаку зависимости отводи субъектов на действия и события". С этой точки зрения можно различать возникновение отношений по медицинскому обслуживанию по воле пациента и независимо от нее, К первому случаю относится большинство обычных обращений граждан к врачу, а ко второму - экстренные ситуации, оказание помощи лицам, находящимся в бессознательном состоянии вследствие внезапного заболевания или пострадавшим от несчастного случая. В последнем варианте обязанности медицинского учреждения возникают при наличии указанного в законе такого юридического факта, как состояние, не позволяющее гражданину выразить свою волю и требующее неотложного медицинского вмешательства (ст. 32 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан). Решение принимает консилиум, а при невозможности его собрать - непосредственно лечащий (дежурный) врач с последующим уведомлением должностных лиц медицинского учреждения. Если пациент пришел в сознание, то его дальнейшие отношения с медицинским учреждением складываются r соответствии с егс волеизъявлением.

В зарубежной юридической литературе было высказано мнение, что права и обязанности сторон в отношениях, формирующихся по воле пациента, также возникают из закона; при этом договорная форма отношений отвергается, поскольку врач не может дать обязательство (договорное) вылечить, сохранить здоровье 2 .

Действительно, медицине известны неизлечимые болезни и случаи, когда исход определить трудно. Однако основной обязанностью медицинских учреждений является оказание квалифицированной медицинской помощи, выполнение которой гарантируется современным уровнем медицинской науки и практики независимо от тяжести заболевания. И это не исключает отнесения данных отношений к договорным, поскольку «в любом гражданском правоотношении объект представлен поведением его участников, направленным на какие-либо блага, способные удовлетворять потребности человека» 3 . Это наиболее широко представленная в гражданском праве

1 Гражданское право: Учебник. Т. 1. / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1998. С. 324

2 См.: Lindenthal F. Zum zivilrechtlichen Charakter der Verhaltnisses zwischen Arz und Patient // Neue Justiz. 1967. № 19. S. 596 - 597.

3 Гражданское право: Учебник. Ч. 1. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1998. С. 85.

позиция по вопросу об объекте гражданских правоотношений. Кроме того, все услуги в гражданском праве подразделяются на материальные и нематериальные. Результат материальных услуг всегда может быть гарантирован лицом, оказывающим услуги Нематериальные услуги характеризуются тем, что, во-первых, деятельность услугодателя не воплощается в овеществленном результате и, во-вторых, услугодатель не гарантирует достижение предполагаемого положительного результата. Медицинские услуги, очевидно, относятся ко второму их виду, то есть к нематериальным. Предметом обязательств по оказанию таких услуг и являются сами услуги, «не получающие овеществленного выражения, отличного от деятельности, в которой они воплощены» 1 . Применительно к медицинским услугам это позволяет сделать вывод о том, что их предметом является лечение, а не излечение. Потому приведенная выше позиция представляется безосновательной.

Существует также мнение, что отношения «медицинское учреждение - гражданин» являются односторонне-волевыми; они возникают из обязанностей медицинского учреждения на основе закона и волеизъявления пациента или его близких, причем будущие взаимоотношения сторон (объем, предмет отношений, конкретизация

f^fmTTVI Т^таТУПГпЛ гта * "г-пт-гт- г~- -^^„,-2 "^f^iM,"»* w*w iWilXi."i/ Ж*^ J L\s JiiyllVlVyi .

Однако категорическое утверждение о& отсутствии соглашения сторон при оказании медицинской помощи вызывает сомнение. Взаимное согласие сторон, без которого не может быть договора, достигается путем предложения заключить договор (оферты), исходящего от одной стороны, и принятия этого предложения другой стороной (акцепта). Оферта - это инициативное, первое по времени заявление относительно заключения договора, посредством которого субъект выражает намерение считать себя связанным, если другая сторона примет это предложение. Предложение, признаваемое офертой, в соответствии со ст. 435 ПС, во-первых, должно быть достаточно определенным и выражать явное намерение лица заключить договор, во-вторых, должно содержать все существенные условия договора и, в-третьих, должно быть обращено к одному или нескольким конкретным линям При отсутствии любого из вышеназванных условий предложение может рассматриваться только как приглашение делать оферту (вызов на оферту) 3 . Приглашение делать

1 Гражданское право-Учебник Ч 2 /Под ред АП Сергеева ЮК Тилеiиго М Проспект. 1998 С 538

2 См Ойгензихт В А Нетипичные договорные отношения в гражданском праве Душанбе. 1984 С 32-33 V

3 Гражданское право Учебник Ч I /Под ред АП Сергеева, Ю К Толстого М Проспект, 1998 С 515

оферту характеризуется тем, что сторона своим заявлением имеет в виду только завязать переговоры, информировать об условиях, на которых она желала бы заключить договор либо вызвать предложение от другой стороны, но не выражает еще окончательного намерения вступить в договор на определенных условиях.

Представляется, что в отношениях по оказанию медицинской помощи со стороны медицинского учреждения имеет место именно приглашение делать оферту, которое может проявляться в различных формах. Так, регисгратура поликлиники организует информирование населения о времени приема врачей всех специальностей, правилах вызова врача на дом, порядке предварительной записи на прием, об адресах аптек, поликлиник, стационаров, оказывающих экстренную медицинскую помощь, порядке работы поликлиники и т.п.

Это подтверждается и зарубежным опытом правового регулирования порядка заключения договора 1 . Поэтому следует признать, что при заключении договора на оказание медицинских услуг имеет место предварительная стадия: предложение делать оферту. Это выражается в предложении перечня медицинских услуг. При этом саму оферту делает лицо, обратившееся за медицинской помощью.

Как уже ошечалось. паииент (эз исключензгм кессБер.иск-иочеткнх, которых представляют уполномоченные лица) обращается в медицинское учреждение по своей воле (кроме особых экстренных случаев). Добровольное согласие на медицинское вмешательство является одним из основных прав пациента (ст. ст. 30, 32 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан), и, следовательно, наличие оферты гражданина не вызывает сомнений.

Что касается акцепта медицинского учреждения, то в страховой и платной медицине он, безусловно, имеет место. Вне системы обязательного и добровольного медицинского страхования о нем можно юворить в некоторой степени условно. В этом отношении медицинские учреждения не отличаются от других специализированных организаций (предприятий торговли, общественного питания, бытового и культурного обслуживания), обязанных (по закону, положениям о них) оказывать соответствующие услуги населению. Вместе с тем некоторые элементы акцепта очевидны. Так, при обращении гражданина в лечебное учреждение уточняются характер требуемых услуг, место оказания медицинской помощи (непосредственно в поликлинике, больнице или на дому),

1 См.. Лапина В В, Ченцов Н В. Сравнительная характеристика английского и российского права в сфере заключения договоров Учебное пособие Тверь ТвГУ, 2000 С 39-52

время проведения медицинских процедур, определяется конкретный врач-специалист, а иногда - метод диагностики и лечения.

Следует добавить, что медицинское учреждение в системе медицинского страхования дает предварительное согласие на оказание в будущем определенным пациентам медицинских услуг в рамках программ обязательного или добровольного медицинского страхования еще при заключении договора со страховой медицинской организацией на организацию и финансирование медицинских услуг. Очевидно, эти отношения (медицинское учреждение - страховая медицинская организация) представляют особую по субъектному составу разновидность правоотношений в сфере оказания медицинских услуг.

Таким образом, анализ правоотношений между медицинским учреждением и гражданином с точки зрения оснований их возникновения показывает, что при возникновении большей части этих отношений выражается взаимное волеизъявление сторон. Следовательно, основанием возникновения обязательства по оказанию медицинской помощи выступает гражданско-правовой договор. Договорная форма обеспечивает правомерное проникновение в сферу личной свободы, более других форм соответствует конституционным положениям об охпяне здоровья, является наиболее подходя пцтм среде!ком связи личной ответственности и объективных требований. Договор в сфере оказания медицинской помощи - юридический факт, на основании которого возникают обязательственные правоотношения, и регулятор поведения сторон, поскольку их соглашение определяет (с учетом нормативных актов) права и обязанности участников.

По своим специфическим чертам договор, возникающий между гражданином и медицинским учреждением, является договором по оказанию услуг. Договоры по оказанию услуг объединяет то, что в качестве объекта гражданских прав в них выступают услуги, которые в качестве самостоятельного объекта гражданских прав юридической наукой стали выделяться относительно недавно. Под услугами понимаются «те действия субъектов гражданского оборота, которые либо вообще не завершаются никаким результатом, а заключают полезный эффект в самих себе, либо имеют такой результат, который не воплощается в овеществленной форме» 2 . Как уже указывалось, медицинские услуги относятся ко второму виду.

" См. Савицкая А.Н. Возмещение ущерба, причиненного ненадлежащим врачеванием Львов. 1982. С. 33.

Гражданское право: Учебник. Ч. 1. / Под ред. А.П Сергеева, Ю.К Толстого. М.: Проспект. 1998. С. 228

Представляется, что особенности, свойственные договору на оказание медицинских услуг, прежде всего с точки зрения прав и обязанностей сторон позволяют выделить его в самостоятельный вид среди других договоров по оказанию услуг.

В российской и зарубежной правовой литературе договоры между гражданами и медицинскими учреждениями именуются по-разному: договор по оказанию медицинских услуг, договор по оказанию медицинской помощи гражданам, врачебный договор, договор на врачебное обслуживание, договор «врач - пациент», договор по медицинскому обслуживанию граждан. Наиболее подходящим представляется название «договор на оказание медицинских услуг», так как оно точнее выражает цель и характер отношений.

По договору на оказание медицинских услуг медицинское учреждение обязуется обеспечить гражданину квалифицированные услуги, избрав для этого соответствующие методы и сохраняя врачебную тайну, а гражданин имеет право требовать информацию о диагнозе, методах лечения, его возможных последствиях, обязан следовать предписаниям лечебного учреждения и оплачивать медицинскую помощь в установленных законом случаях.

Договор на оказание медицинских услуг имеет особый субъектный состав, присущий исключительно данному виду отношений. Сторонами договора выступают медицинские учреждения и чаще всего граждане (пациенты). Однако, как уже указывалось, иногда это могут быть медицинские учреждения и другие организации, в частности, страховые медицинские компании. Кроме того, Правила предоставления платных медицинских услуг населению медицинскими учреждениями предусматривают предоставление медицинских услуг населению в рамках договоров с организациями на оказание таковых работникам и членам их семей.

Следует заметить, что в медицинские учреждения (например, родильные дома, косметологичсские лечебницы) обращаются не только больные. Поэтому не всегда гражданин, являющийся стороной по договору, может называться больным, хотя сегодня российское здравоохранение продолжает по большей части быть ориентированным на обслуживание больных.

В дальнейшем предстоит значительно расширить оказание медицинских услуг здоровым людям. Речь идет о проведении вакцинаций, изменении роста, веса, телосложения человека, пластических операциях по изменению внешнего вида, применении противозачаточных средств, искусственном прерывании беременности, стерилизации и др.

Следует отметить, что под «гражданами», выступающими стороной договора, понимаются как граждане РФ, так и иностранцы и

лица без гражданства. В соответствии со ст. 18 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан иностранным гражданам, находящимся на территории РФ, гарантируется право на охрану здоровья в соответствии с международными договорами Российской Федерации. Лица без гражданства, постоянно проживающие на территории РФ, и беженцы пользуются правом на охрану здоровья наравне с гражданами РФ, если иное не предусмотрено международными договорами РФ. Порядок оказания медицинской помощи иностранным гражданам определяется Министерством здравоохранения и медицинской промышленности РФ и министерствами здравоохранения республик в составе РФ.

Способность гражданина самостоятельно осуществлять свои права и обязанности зависит от психического состояния лица и его возраста. Согласно ст. ст. 24, 32 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан несовершеннолетние в возрасте старше 15 лет имеют право дать согласие на медицинское вмешательство или отказаться от него. Такие лица самостоятельно заключают договор на оказание медицинской помощи, не испрашивая согласия своих родителей.

За лиц, не достигших 15 лет, и граждан, признанных в установленном порядке судом недееспособными, согласие на медицинское вмешательство дают их законные представители (роди гели, усыновители, опекуны).

Согласно ст. ст. 26 и 28 ГК РФ несовершеннолетние от 14 до 18 лет осуществляют права и обязанности с согласия своих законных представителей, а за малолетних до 14 лет практически все сделки могут совершать от их имени только их законные представители. И лишь в некоторых случаях все несовершеннолетние вправе самостоятельно выступать в фажданском обороте, в частности, вправе заключать мелкие бытовые сделки. Отношения по оказанию медицинских уилу! чаковыми, очевидно, не являются. Они носят особый, специфический характер; их можно отнести к иным сделкам, совершаемым представителями малолетних от их имени и самими несовершеннолетними по достижении 14-летнего возраста самостоятельно. С учетом этого представляется необходимым внести соответствующие изменения в ст. ст. 24, 32 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан, а именно установить, что несовершеннолетние в возрасте старше 14 лет имеют право самостоятельно давать согласие на медицинское вмешательство или отказываться от него, а также в ст. 26 ГК РФ, я именно включить в ч. 2 данной статьи пункт, предусматривающий возможность несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет самостоятель-

но давать согласие на медицинское вмешательство или отказываться от него.

Особого внимания заслуживают ситуации, когда отсутствуют законные представители малолетних или недееспособных пациентов.

Дореволюционный врачебный устав не предусматривал производство операций несовершеннолетним в экстренных случаях без согласия их родителей, что приводило к нежелательным последствиям. Так, в начале XX в. возникло известное дело доктора П.И. Модлинского. Врач удалил опухоль на шее несовершеннолетней девушки, а через несколько дней он произвел вторую операцию по поводу опухоли в полости живота. В результате осложнения после второй операции больная умерла. Московский окружной суд по жалобе родителей умершей признал Модлинского виновным в производстве операции без согласия больной и ее родителей и приговорил его к недельному аресту и церковному покаянию 1 . После такого решения суда некоторые врачи стали отказываться в подобных случаях от операции даже в опасном для жизни больного состоянии. Например, через восемь дней после осуждения Модлинского в московскую больницу был доставлен 13-летний мальчик с острым воспалением ухя и показаниями к срочной операции. Старший врач больницы не решился оперировать ребенка без согласия родителей. Согласие отца, находившегося в 150 км от Москвы, пришло через четыре дня, но мальчик уже умер 2 .

Действующая в настоящее время ст. 32 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан предусматривает: при отсутствии законных представителей решение о медицинском вмешательстве принимает консилиум, а при невозможности собрать консилиум - непосредственно лечащий (дежурный) врач с последующим уведомлением должностных лиц лечебно-профилактического учреждения и законных представителей.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что несоблюдение в таких случаях установленного законом порядка свидетельствует о наличии противоправности в действиях медицинских работников и при наличии других оснований должно влечь их ответственность, равно как и нарушение условий доювора.

Одновременно представляется необходимым уточнить формулировку ст. 32 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан следующим образом: медицинское вмешательство возможно без согласия законных представителей лишь в тех случаях, когда

1 См.: Приложение к журнал} ""Судебное обозрение". СПб., 1903. С. 1 - 66.

задержка медицинского вмешательства угрожает жизни больного, а получить согласие не представляется возможным. При отсутствии этих условий наличие согласия законных представителей должно быть обязательным.

Прогресс медицины ставит новые проблемы перед юридической наукой. В Сан-Франциско (США) сделана уникальная хирургическая операция на одном из легких еще не родившегося ребенка. Для этого шестимесячный эмбрион сначала извлекли из тела матери, прооперировали, а затем вновь туда поместили. Через три месяца ребенок родился здоровым 1 . Видимо, при оказании медицинской помощи эмбриону соглашение между медицинским учреждением и будущей матерью необходимо, поскольку касается здоровья не только ребенка, но и матери.

Для заключения договора необходимо соблюдение требуемой формы. В силу прямого указания ст. 161 ГК РФ сделки юридических лиц между собой и с гражданами должны заключаться в простой письменной форме. В ст. 160 ГК РФ установлено, что сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку или должным образом уполномоченными ими лицам. Поскольку договор на окжянир медицинских услуг по субъектному составу является именно такой сделкой, очевидно, что он должен заключаться в письменной форме.

М.Н. Малеина, однако, пишет, что «договор на оказание медицинской помощи, как правило, заключается в устной форме. На каждого пациента в лечебном учреждении заводится карточка или история болезни. В некоторых больницах у пациентов берут письменное согласие (расписку) на проведение операции. Все перечисленные документы подтверждают заключение договора в устной форме, поскольку для письменной требуется не только фиксация данных в карточке, но и письменное закрепление волеизъявления обеих сторон (подписей)» 2 .

Представляется, что подобная позиция не соответствует закону, однако в действительности на практике договор на оказание медицинской помощи чаще всего оформляется лишь названными документами, которые не отвечают в полной мере содержащемуся в ГК РФ определению письменной формы сделки. С учетом многообразия видов медицинской деятельности, представляется, что в определенных случаях, когда речь идет не о сложных формах медицинского вмешательства, а. например, о простом обследовании, воз-

1 См.. За рубежом. 1990. № 8.

2 Малеина М.Н. Указ, соч М.. 1995. С. 35.

можно сохранение особой письменной формы путем оформления таких документов, как карточка или история болезни.

Сидорова В.Н., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права СПбГУП, исполнительный директор НП "Правовое бюро "ФЭЛИКС" (г. Санкт-Петербург).

Вопрос о правовой природе отношений, которые складываются между корпоративной коммерческой организацией и ее участниками (учредителями), является весьма сложным и дискуссионным как в науке, так и в правоприменительной практике. Это обстоятельство не позволяет сегодня выработать единый научный подход к существующей проблеме <1>.

<1> См.: Зинченко С.А., Галлов В.В. Правовая природа имущественной основы корпоративных коммерческих организаций // Северо-Кавказский вестник. 2002. N 3. С. 6; Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. М.: Наука, 1987. С. 90; Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб.: СПбГУ, 1994. С. 134 - 139; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М.: Дело, 1999. С. 181 - 204; Эрделевский А.М. О защите личных неимущественных прав акционеров // Хозяйство и право. 1997. N 6. С. 70; Корпоративное право: Учеб. пособие для вузов / И.А. Еремичев, И.М. Хужокова, Е.Ю. Кулиниченко и др.; Под ред. проф. И.А. Еремичева. М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и право, 2005 и др.

На основе исследования существующих подходов к решению проблемы определения правовой природы прав корпоративной коммерческой организации и ее участников в науке условно выделяются следующие основные направления:

• использование различных сложноструктурных моделей права собственности;
• сохранение законодательно закрепленной модели обязательственных прав участников по отношению к организации и права собственности организации при условии признания наличия вещных прав в составе обязательственного правоотношения;
• признание наличия в гражданском праве особых корпоративных прав, которые не сводятся только к вещным и обязательственным.

Детальный анализ перечисленных выше научных подходов выполнен М.Н. Малыхиной <2>. Очень кратко рассмотрим основные аргументы в защиту каждого из перечисленных подходов. Так, сторонники первого подхода используют различные сложноструктурные модели права разделенной собственности в отличие от принятой классической модели, которая построена на принципе "У каждой вещи может быть только один собственник". В основе этого подхода лежит высказанная еще К. Марксом (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 25. Ч. 2. С. 9) идея о необходимости различать капитал-собственность и капитал-функцию <3>. В соответствии с таким подходом деньги, вложенные в приобретение акций (инвестиции), создают основу для возникновения двойного права собственности: право собственности на стоимость этих инвестиций, материализованное вовне в форме акций, принадлежит акционеру, а право собственности на потребительную стоимость инвестиций, выраженную в виде оборудования, материалов, продукции, денежных средств, принадлежит акционерному обществу. При этом собственники - корпорация и ее учредители (участники) - не могут существовать друг без друга. В числе сторонников первого подхода ученые В.П. Мозолин, М.И. Кулагин и другие <4>.

<2> См.: Малыхина М.Н. Проблемы корпоративной собственности в законодательстве Российской Федерации. Ростов-на-Дону: Издательство СКАГС, 2004. С. 45 - 64.
<3> См.: Малыхина М.Н. Указ. соч. С. 47.
<4> См.: Мозолин В.П. Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. М.: ИГПАН, 1992. С. 39 - 40; Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. М.: Наука, 1987. С. 90.

Сторонники второго подхода (М.И. Брагинский, В.В. Голов, С.А. Зинченко, К.И. Скловский, А.М. Эрделевский и др.) <5> считают необходимым сохранить закрепленную законодателем обязательственно-правовую модель отношений, которая существует между корпорацией и ее участниками (учредителями). По мнению М.И. Брагинского, учредители (участники) корпорации с передачей юридическому лицу соответствующего имущества полностью утрачивают свои вещные права на него. Не получают они вещных прав и на приобретенное юридическим лицом имущество. Однако, утрачивая вещные права, учредитель (участник) взамен приобретает обязательственное право требования к юридическому лицу (например, право участвовать в управлении юридического лица, право на получение дивидендов и др.) <6>.

<5> См.: Зинченко С.А., Галов В.В. Правовая природа имущественной основы корпоративных коммерческих организаций // Северо-Кавказский юридический вестник. 2002. N 3. С. 17; Эрделевский А.М. О защите личных неимущественных прав акционеров // Хозяйство и право. 1997. N 6. С. 70; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М.: Дело, 1999. С. 181 - 204.
<6> См.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / Руководитель авторского коллектива М.И. Брагинский. М.: Фонд "Правовая культура", 1996. С. 157.

Третий подход к обоснованию природы прав участников (учредителей) корпораций исходит из того, что право собственности на имущество, переданное учредителями и приобретенное организацией в процессе хозяйственной деятельности, принадлежит организации, а участники (учредители) обладают особым корпоративным правом, которое не сводится ни к вещным, ни к обязательственным правам. Сторонники такого подхода не рассматривают отношения "участник (учредитель) - общество" как обязательственные, а характеризуют их как отношения членства <7>. Такой подход логично требует включения в предмет гражданско-правового регулирования, наряду с вещными и обязательственными правоотношениями, корпоративных правоотношений <8>.

<7> См.: Научно-практический комментарий ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина, В.П. Мозолина. М.: БЕК, 1996. С. 101.
<8> См., например: Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. М.: БЕК, 2000. Т. 1; Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. М.: Спарк, 1997; Антонова Е.С. Понятие, содержание и особенности корпоративных прав // Юридический мир. 2000. N 11 и др.

Однако, по мнению автора, обоснование необходимости включения в предмет гражданско-правового регулирования корпоративных правоотношений будет столь же непросто, как непросто убедительное обоснование необходимости выделения хозяйственного права в самостоятельную отрасль права. В защиту этого мнения автором могут быть положены следующие аргументы:

1. Анализ научных трудов и специальной литературы позволяет сделать вывод о том, что существование перечисленных выше столь разных подходов обусловлено прежде всего использованием юридического лица (фикции) для включения в оборот имущества, которое обособлено от его собственников. Теория фикции - далеко не единственная теория юридического лица. Как правильно отмечает М.Н. Малыхина, "выработка концепции участия юридических лиц в гражданском обороте велась на протяжении столетий и в силу этого отражает реальные социально-экономические требования, опосредует удобный и привычный метод хозяйствования коллективных субъектов" <9>.

<9> Малыхина М.Н. Указ. соч. С. 126.

Сегодня место юридического лица в системе правоотношений, правовой статус юридического лица и объем правосубъектности достаточно четко определены действующим законодательством и адекватно восприняты правоприменительной практикой. Попытка изменить правовое регулирование этих вопросов, подменив правосубъектность корпорации как юридического лица правосубъектностью участников (учредителей), способна привести к хаосу в экономике. Представляется (в том числе и по этой причине), что в цивилистической науке настало время признать юридическое лицо примитивной фикцией, признав в нем полноправного субъекта права.

1. Наличие корпоративных отношений не отрицается, но они достаточно логично вписываются в существующую систему регулирования гражданско-правовых отношений. И в наши дни актуальной является позиция Г.Ф. Шершеневича, который писал, что право на участие в предприятии представляет собой совокупность трех правомочий: участия в разделе прибыли, даваемой предприятием, участия в разделе имущества товарищества при ликвидации его дел и участия в управлении делами предприятия <10>. Данная позиция классика отечественной цивилистики нашла свое полное отражение в действующем российском законодательстве.

<10> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М.: Статут, 1994. С. 144.

1. По мнению автора, отношения "корпорация - учредитель (участник)", основанные на акции, нельзя характеризовать как отношения комплексные (относительно-абсолютные и обязательственно-вещные <11>). Эти отношения являются сложными, но их составные части юридически оправданно регулируются как вещным, так и обязательственным правом, а следовательно, не нуждаются в дополнительном урегулировании нормами корпоративного права, которые могут лишь осложнить и без того непростую правоприменительную практику.

<11> См.: Малыхина М.Н. Указ. соч. С. 83.

1. По основаниям формального права необходимо признать дуализм акции, которая может участвовать в имущественном обороте в бездокументарной и документарной форме (на бумажном носителе). Рассмотрим подробнее двойственную природу акции. Во-первых, акция - это ценная бумага определенной номинальной стоимости, которая далеко не всегда совпадает с рыночной стоимостью. Акция как ценная бумага согласно ст. 128 ГК относится к вещам, т.е. является объектом вещных прав и принадлежит акционеру на праве частной собственности (абсолютное правоотношение). В процессе распоряжения на вторичном рынке собственник может продать, подарить акцию или иным образом определить ее судьбу. Уровень оборачиваемости акции определяется действующим законодательством и учредительными документами (уставом) корпорации. Правовой режим акции как ценной бумаги (вещи, товара) достаточно полно урегулирован нормами вещного права.

Во-вторых, акция - это эмиссионная ценная бумага, посредством реализации которой на первичном рынке корпорация привлекает дополнительные денежные средства (инвестиции). Правоотношение между корпорацией и акционером относится к обязательственным (относительным) правоотношениям. Приобретая акцию, акционер может, в частности, участвовать в управлении корпорацией, имеет право на получение дивидендов, а в случае ликвидации общества имеет право на получение части его имущества (ст. 31 ФЗ от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", с изменениями). Если не учитывать конъюнктуру в системе управляемости, то для корпорации не имеют значения персоналии новых акционеров (третьих лиц), которые приобретают акции на вторичном рынке. Лишь после приобретения акции третье лицо становится акционером и на него распространяется заключаемое в акции обязательственное право требования к корпорации. Правовой режим акции как ценной бумаги, содержащей в себе обязательственное право требования, также достаточно хорошо урегулирован нормами обязательственного права.

Представляется, что отсутствие единой научной концепции по вопросу корпоративных правоотношений не должно отрицательно повлиять на правоприменительную практику.