Привычное российскому гражданскому обороту правовое регулирование предполагало, что стороны договора получают права и начинают нести обязанности уже после того, как они заключат договор. С 1 июня 2015 г. этот порядок существенным образом изменился - в ГК РФ появилась обновленная ст. 307, которая обязала стороны вести себя добросовестно, не только когда договор между ними уже заключен, но даже после того, как договор исполнен. Вместе с новой редакцией ст. 307 в ГК РФ появилась еще и специальная норма, которая дает сторонам возможность урегулировать преддоговорный этап, - ст. 434.1. О новом стандарте переговоров о заключении договора в российском праве читайте в этом материале.

Изменения, внесенные в раздел III ГК РФ, уже более полугода вызывают повышенный интерес юридического сообщества. И этот интерес вполне объясним, ведь изменения касаются основы основ деятельности всех юридических лиц - обязательств, которые они на себя принимают в ходе коммерческой деятельности. Большой интерес для практиков представляет комплекс новелл, касающихся новых правил ведения переговоров о заключении договора.

Добросовестность при ведении переговоров

Основные правила ведения переговоров приведены в ст. 434.1 ГК РФ. Ключевое правило состоит в том, что стороны свободны в проведении переговоров о заключении договора, самостоятельно несут расходы, связанные с их проведением, и не отвечают за то, что соглашение не достигнуто. Это правило работает при соблюдении одного очень важного условия - при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно. Стоит отметить, что косвенно об обязанности вести переговоры добросовестно законодатель на нормативном уровне заговорил еще в 2013 г., когда в ГК РФ появилась ст. 1222.1, устанавливающая коллизионные привязки к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестного ведения переговоров о заключении договора (Федеральный закон от 30.09.2013 № 260-ФЗ).

Понятие «добросовестность» в ст. 434.1 ГК РФ не приводится, однако общий подход к пониманию добросовестности в обязательственных отношениях теперь закреплен в ст. 307 ГК РФ. По смыслу этой статьи добросовестным считается такое поведение сторон, когда при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны учитывают права и законные интересы друг друга, взаимно оказывают необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также представляют друг другу необходимую информацию. Этот же подход можно использовать и при оценке добросовестности сторон на преддоговорной стадии.

В статье 434.1 ГК РФ приводится незакрытый перечень случаев, свидетельствующих, по мнению законодателя, о недобросовестности участника переговоров. Во-первых, это вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Во-вторых, представление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны. И в‑третьих, внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

Примечательно, что во втором и третьем случаях недобросовестность предполагается. Иными словами, если компания представит неполную и недостоверную информацию либо неожиданно для другой стороны выйдет из переговоров, то именно ей придется доказывать, что недобросовестность в ее действиях на самом деле отсутствовала.

Основное негативное последствие недобросовестного ведения переговоров заключается в обязанности виновной стороны возместить убытки пострадавшей стороне. Здесь законодатель предложил особый подход к определению убытков, подлежащих возмещению. Это расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также «в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом».

Если с первой группой расходов все более или менее понятно - это, например, расходы на оплату услуг юристов, консультантов, аудиторов, затраты на поездки и т.п., - то что скрывается за расходами, понесенными в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом, остается только гадать. В частности, неясно, можно ли отнести сюда потери лица, рассчитывавшего на успешный исход переговоров и не заключившего по этой причине выгодный для него договор с третьим лицом.

Конфиденциальность информации

Другим важным принципом ведения переговоров стало правило о том, что участник переговоров обязан не раскрывать полученную конфиденциальную информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли заключен договор или нет.

Это правило имеет несколько важных нюансов.

Во-первых, конфиденциальная информация должна быть получена от другой стороны переговоров. Это означает, что информация, полученная от третьего лица, не подпадает под указанную норму и ее разглашение формально не ограничивается. Такой вывод может иметь значение, к примеру, для M&A сделок, когда конфиденциальная информация представляется в ходе процедуры due diligence. В этом случае ее источником, как правило, является третье лицо (компания-цель), а не потенциальные стороны будущего договора.

Во-вторых, информация должна быть получена «в качестве конфиденциальной». Иными словами, рассчитывать на разумность или здравый смысл лиц, участвующих в переговорах, не стоит. Представляя ту или иную информацию, следует прямо оговорить, что является конфиденциальным, а что нет.

В-третьих, полученную конфиденциальную информацию нельзя не только раскрывать, но и «использовать ее ненадлежащим образом для своих целей». Значение последнего словосочетания не совсем понятно - что означает «ненадлежащее использование» и где проходит грань между надлежащим и ненадлежащим использованием полученной информации? Все это может стать предметом потенциальных споров между участниками переговоров в будущем. Стоит также учитывать, что обязательство не раскрывать и не использовать полученную информацию фактически установлено только для получившей ее стороны переговоров (а не для третьих лиц). В контексте, допустим, M&A сделок получается, что для компании-цели такое обязательство не установлено, и это позволяет предположить, что она раскрывать и/или использовать полученную информацию, может быть, и сможет.

Получается, что норма ГК РФ о защите конфиденциальности информации, полученной в ходе переговоров, будет иметь весьма ограниченное действие. Сама по себе она окажется полезной только в наиболее очевидных случаях. Сторонам же, участвующим в переговорах, можно порекомендовать проработать данный вопрос более детально на уровне соглашения о конфиденциальности или соглашения о порядке ведения переговоров.

В этом контексте также целесообразно обратить внимание на еще одну новеллу - норму п. 6 ст. 393 ГК РФ, предусматривающую право кредитора по негативному обязательству (обязательству по воздержанию от совершения определенного действия) требовать пресечения соответствующего действия. Обязательство по неразглашению конфиденциальной информации является типичным негативным обязательством, а значит, в руках у пострадавшей стороны теперь появляется новое оружие - судебный запрет контрагенту на разглашение полученной информации. Более того, обратите внимание, что такой запрет становится возможным даже в случае возникновения реальной угрозы нарушения негативного обязательства. Иными словами, участнику переговоров теперь не нужно ждать, когда контрагент начнет фактическое разглашение информации, - для судебного запрета будет достаточно одной лишь угрозы разглашения.

Соглашение о порядке ведения переговоров

Данное соглашение описано в ГК РФ достаточно лаконично. По существу, в п. 5 ст. 434.1 ГК РФ говорится, что такое соглашение может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров (при этом условия, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, ничтожны), устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров, иные подобные права и обязанности, а также неустойку за нарушение предусмотренных в соглашении положений.

Ориентируясь на практику заключения MoU (Memorandum of Understanding) по английскому праву, можно предположить, что в соглашениях о порядке ведения переговоров (по крайней мере, в части M&A сделок) могут разрешаться и другие вопросы. Например, такие вопросы, как эксклюзивность переговоров, подход к представлению информации в рамках процедуры due diligence, состав документов по сделке, распределение обязанности по подготовке этих документов, а также сроки и отдельные этапы проведения переговоров.

Вызывает сомнения правило о том, что соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать иные «подобные права и обязанности». Что скрывается за термином «подобные», не совсем ясно, и поэтому при самом консервативном подходе может оказаться, что этот термин существенно ограничивает состав положений, которые можно включить в соглашение. Тем не менее представляется, что в данном случае законодатель все-таки стремился определить предмет такого соглашения, имея в виду, что все, что связано с переговорами, может быть урегулировано в рамках этого соглашения.

Предварительный договор

С вопросом о заключении соглашения о порядке ведения переговоров тесно связан вопрос о возможности его квалификации в качестве предварительного договора. По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором (ст. 429 ГК РФ).

Не секрет, что, подписывая соглашение о порядке ведения переговоров, стороны зачастую вовсе не стремятся к тому, чтобы его положения обязывали стороны заключить договор в будущем. В результате перед практикующими юристами часто стояла задача сформулировать условия соглашения о порядке ведения переговоров так, чтобы он ни при каких условиях не мог быть квалифицирован как предварительный договор.

С учетом изменений, внесенных в ст. 429 ГК РФ, эта задача становится еще более актуальной.

Дело в том, что теперь для возникновения предварительного договора сторонам совсем не обязательно достигать согласия по всем существенным условиям договора. Достаточно, чтобы стороны согласовали только предмет. Для договорных конструкций, где существенных условий более одного (например, купля-продажа недвижимости, строительный подряд и др.), данная новелла может быть весьма существенной. Ведь получается, что, планируя, допустим, приобретение объекта недвижимости, можно оговорить лишь сам предмет, но не согласовать его цену, и этого уже будет достаточно для признания соответствующего предварительного договора заключенным.

Более того, в абз. 2 п. 5 ст. 429 ГК РФ указано, что в случае возникновения разногласий сторон относительно условий основного договора такие условия определяются в соответствии с решением суда. В приведенном примере это означало бы, что если стороны не согласовали цену недвижимости, однако предварительный договор все же возник (согласован предмет), то цену будет определять суд.

Таким образом, с поправками в ГК РФ «превращение» соглашения о порядке ведения переговоров в предварительный договор становится еще более реальным, а понуждение к его исполнению (заключению основного договора) становится более простым.

Рамочный договор

В этом же контексте можно рассмотреть и другую новеллу - рамочный договор, предусмотренный в ст. 429.1 ГК РФ.

Рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора.

Как видно, особенность этой правовой конструкции состоит в том, что у нее отсутствуют четко выраженные предмет или иные существенные условия договора. По существу, стороны договариваются о том, что такие условия они будут определять позже путем оформления дополнительных документов, однако данная договоренность уже сейчас носит обязательный характер.

Соглашение о порядке ведения переговоров, особенно если оно предполагает определенные подготовительные действия со стороны его участников, также может попадать под определение рамочного договора. В качестве примера можно привести ситуацию, периодически встречающуюся в M&A сделках, когда стороны договариваются не о приобретении уже существующей компании-цели, а о сделке в отношении компании, которая будет создана в ходе реструктуризации существующего бизнеса. Такая договоренность вполне подпадает под определение рамочного договора. В таком контексте если соглашение о порядке ведения переговоров будет содержать подобные положения, то оно вполне может быть рассмотрено как рамочный договор, который носит обязательный характер.

Договор присоединения

Договор присоединения представляет собой договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе, как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК РФ).

Долгое время данная правовая конструкция представляла, в первую очередь, интерес для компаний, работающих с потребителями. Это было обусловлено тем, что оспаривание положений таких договоров стороной, присоединившейся к нему в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, было крайне проблематичным.

Ситуация начала меняться с появлением судебной практики, допускавшей применение норм об оспаривании положений договора присоединения предпринимателями (см., например, п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре», п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»).

Теперь данный подход напрямую закреплен в новой редакции ст. 428 ГК РФ. Из нее исключено указание на то, что требование о расторжении или об изменении договора присоединения не подлежит удовлетворению, если сторона, присоединившаяся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор. Теперь как для потребителей, так и для предпринимателей действуют одинаковые правила.

Более того, теперь для расторжения или изменения договора нет необходимости доказывать существование договора присоединения как такового. Оспорить договор с обременительными условиями возможно, даже если это не договор присоединения. Для этого достаточно, чтобы условия договора были определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей была поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (п. 3 ст. 428 ГК РФ).

Для переговоров о заключении договора эта новелла имеет достаточно важное значение.

Ситуация, при которой одна сторона переговоров предложила свой текст договора, а другая сторона была лишена возможности внести в него изменения, - это явление, которое часто встречается в коммерческом обороте, причем совсем не обязательно между зависимыми компаниями. Теперь в подобных ситуациях всегда будет существовать риск, что сторона, «принужденная» к тем или иным условиям, сможет оспорить их уже после подписания договора. И победить в споре, если докажет, что была «поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора».

Об этом риске важно помнить уже на стадии переговоров и заранее страховаться от случаев, которые могут свидетельствовать о неравенстве переговорных возможностей сторон. Протоколирование встреч, сохранение черновиков договоров, протоколов разногласий и электронной переписки - все то, что раньше не сохранялось после подписания договора, - теперь может иметь ключевое значение.

Заверения об обстоятельствах

В ГК РФ появилась новая правовая конструкция, которая заимствована из английского права. Как предусмотрено в п. 1 ст. 431.2 ГК РФ, сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения, обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.

Перечень обстоятельств, которые могут быть заверены, носит открытый характер. Так, можно давать заверения об обстоятельствах, относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу.

Стоит обратить внимание, что заверения даются при заключении договора либо до его заключения. Иными словами, они возникают уже на стадии переговоров. При этом важным моментом, который необходимо учитывать, является отсутствие в ст. 431.2 ГК РФ каких-либо указаний относительно формы, в которой даются заверения. Неясно, каким образом одна сторона должна сообщить другой стороне информацию в ходе переговоров, чтобы это сообщение имело юридические последствия заверения.

При самом широком подходе любое сообщение о факте, даже устное, прозвучавшее от уполномоченного лица, формирует заверение. Другой подход - рассматривать заверение как сделку, что весьма спорно, ведь заверение как таковое не является действием, направленным на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). При таком подходе применению подлежат нормы ст. 162 ГК РФ о последствиях несоблюдения простой письменной формы сделки, и, как следствие, практическое значение будут иметь лишь те заверения, которые сделаны в письменной форме.

В любое случае, появление заверений в российском праве с практической точки зрения означает, что участники переговоров должны с особым вниманием относиться к тому, что они сообщают друг другу в ходе переговоров. Использование недостоверной информации может привести к требованиям о возмещении убытков, причем не по правилам ст. 434.1 ГК РФ, которая ограничивает содержание понятия переговорных убытков, а по правилам ст. 431.2 ГК РФ, в которой таких ограничений нет. Данная рекомендация имеет особое значение, если соответствующая информация (обстоятельства) сообщается в письменном виде, например, фиксируется в протоколе о переговорах, протоколах разногласий к переговорам и т.п.

Во-первых, сторонам необходимо вдумчиво подходить к формированию условий соглашения о порядке ведения переговоров. В частности, важно уделить внимание описанию критериев недобросовестности переговоров, в особенности если компания имеет намерение не разглашать какую-либо информацию контрагенту или не исключает возможность прерывания переговоров в тех или иных ситуациях. Другая причина - это обеспечение конфиденциальности передаваемой информации: полагаться исключительно на нормы ст. 434.1 ГК РФ рискованно, поэтому стоит более детально фиксировать соответствующие условия в письменном виде.

В целом на практике существует еще ряд положений, которые необходимо оговаривать в соглашениях о порядке ведения переговоров (например, условие об эксклюзивности переговоров), и их целесообразно оговаривать в письменном виде. Тем более что теперь ГК РФ создает необходимые предпосылки для этого.

Во-вторых, сторонам нужно понимать, что использовать недостоверную или искаженную информации нецелесообразно. Это не только порождает риски ответственности за недобросовестное ведение переговоров, но и риски ответственности из недостоверности представленных заверений.

В-третьих, при формировании условий соглашения о порядке ведения переговоров важно особое внимание уделить тому, о чем собственно договариваются стороны. Если у них нет намерения сделать заключение будущей сделки обязательным, то нужно стараться избегать таких формулировок, которые позволили бы квалифицировать заключенный договор как предварительный или рамочный.

В-четвертых, крайне важна письменная фиксация переговорного процесса. В особенности это важно, если стороны находятся в неравных переговорных позициях, и поэтому подтверждение факта реальности проведенных переговоров становится критически важным во избежание риска оспаривания тех или иных положений заключенного договора. Не менее полезным может оказаться письменное оформление переговоров для выяснения сущности достигнутых сторонами договоренностей с точки зрения их квалификации в качестве предварительного или рамочного договора.

Изменения коснулись определения письменной формы договора, под которой понимается как составление единого документа, подписанного сторонами, так и обмен письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Таким образом, электронный документ признается подвидом письменного документа. При этом такой документ должен позволять достоверно установить, что он исходит от стороны по договору, например при помощи электронной цифровой подписи. К иным способам достоверного определения отправителя или создателя документа судебная и деловая практика в настоящее время относит устоявшиеся отношения сторон или соглашение об определенном способе передачи информации - факс, телетайп и т.п. (Определения ВАС РФ от 26.03.2009 N ВАС-3677/09 по делу N А60-8088/2008-С6, от 26.02.2009 N 16894/08 по делу N А53-11666/2008-С2-42, Решения МКАС при ТПП РФ от 30.06.2009 по делу N 11/2009, от 06.06.2005 по делу N 56/2004).

Определение электронного документа, содержащееся в ст. 434 ГК РФ в редакции Проекта, имеет некоторые недостатки. Так, договор может быть заключен путем обмена электронными документами, тогда как Проект под этим термином понимает как передаваемую информацию, так и хранимую с помощью электронных, магнитных, оптических или иных средств.

Исходя из дословного прочтения ст. 434 ГК РФ в редакции Проекта, под электронным документом следует понимать информацию. В свою очередь, под информацией следует понимать сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления (ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"). Соответственно, обмен информацией с использованием электронных каналов связи (к примеру, электронной почты), позволяющих с достоверностью определить контрагентов по сделке, следует квалифицировать как договор, заключенный в письменной форме.

Данное нововведение позволит упростить процедуру согласования условий договоров, ускорит процесс заключения сделок, что может быть особенно актуально в условиях динамичного торгового оборота (к примеру, на биржевых торгах или при заключении стандартных договоров в сети Интернет).

14.3. Переговоры о заключении договора и их правовое значение

Проект ГК РФ вводит новую ст. 434.1 "Переговоры о заключении договора", которая устанавливает, что стороны свободны в проведении переговоров о заключении договора, если иное не указано в законе или договоре. Таким образом, эта статья дополняет базовый принцип свободы договора, закрепленный в ст. 421 ГК РФ, логичным выводом о том, что, если стороны свободны в заключении договоров, следовательно, стороны свободны и в их незаключении. Иное может быть установлено только законом или соглашением самих сторон.

Однако принцип свободы ведения переговоров не может быть безграничным. Преднамеренное затягивание переговоров, их безосновательный срыв, отстаивание заведомо неприемлемых условий сделки для контрагента по переговорам и другие действия могут нанести серьезный вред участникам оборота. Поэтому указанный принцип ограничивается введением института недобросовестного ведения переговоров и ответственности за такие действия.

Под недобросовестными действиями при ведении переговоров следует понимать, в частности, вступление в переговоры или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения. Указанные положения полностью соответствуют п. 3 ст. 2.1.15 Принципов международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) 2004 г. Однако комментируемая норма Гражданского кодекса РФ содержит и иные обстоятельства, которые могут быть признаны недобросовестными действиями:

Введение другой стороны в заблуждение относительно характера или условий предполагаемого договора, в том числе путем сообщения ложных сведений либо утаивания обстоятельств, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны, и

Внезапное и безосновательное прекращение переговоров о заключении договора без предварительного уведомления другой стороны.

Под убытками, которые сторона, недобросовестно ведущая переговоры, должна возместить другой стороне, следует понимать расходы на ведение переговоров, а также так называемый отрицательный договорный интерес - утрату возможности заключить договор с третьим лицом.

Стороны сами могут установить в соглашениях иные основания применения мер ответственности за недобросовестные действия на преддоговорном этапе.

Согласно положениям о конфиденциальности переговоров, изложенным в настоящей статье Гражданского кодекса РФ, по общему правилу вся информация, полученная сторонами в ходе переговоров, не является конфиденциальной. Стороны свободны в использовании ее в своей деловой практике. Однако если имеется специальное указание о конфиденциальности сведений, полученных при ведении переговоров, то стороны не вправе их разглашать и несут ответственность перед своими контрагентами за нарушение этого обязательства.

При этом в комментируемой норме подчеркивается, что возмещение за убытки может выплачиваться не только в связи с раскрытием конфиденциальной информации, но и в связи с использованием такой информации стороной по договору. Такое разглашение или использование информации в своих целях, а также выплата возмещения за нарушение этого обязательства никак не связываются с фактом заключения договора.

В ст. 434.1 ГК РФ в редакции Проекта не оговаривается возможность применения мер обеспечения по отношению к обязательствам по неразглашению конфиденциальной информации или отказу от использования ее в личных целях, хотя такой вопрос с высокой долей вероятности может появиться в деловом обороте. Представляется, что использование неустойки или независимой гарантии в отношении такого обязательства вполне возможно и целесообразно, однако применение иных способов обеспечения может быть затруднено.

"Отдел кадров", 2008, N 1

В настоящее время социальное партнерство приобретает все большее значение в деятельности предприятий. Одной из наиболее эффективных форм сотрудничества является коллективный договор, способный существенно повысить уровень гарантий прав работников. В связи с этим исследование вопросов, связанных с коллективными договорами, представляется актуальным. Рассмотрим порядок заключения коллективных договоров - процедуру коллективных переговоров.

Коллективными называют переговоры, которые проводятся между работодателями (группой работодателей), одной или несколькими организациями работодателей и одной или несколькими организациями трудящихся в целях определения условий труда и занятости и регулирования отношений между работниками и работодателями. В ТК РФ коллективным переговорам посвящена гл. 6. Кроме того, ранее данная сфера отношений регламентировалась Законом РФ от 11.03.1992 N 2490-1 "О коллективных договорах и соглашениях" (далее - Закон N 2490-1). Однако он был отменен Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации".

Так как какой-либо новый закон принят не был, коллективные переговоры регулируются в настоящее время исключительно Трудовым кодексом. Однако нормы отмененного Закона, не противоречащие действующим положениям ТК РФ, могут быть приняты во внимание, особенно в случаях пробелов в существующем законодательстве, поскольку они применялись длительное время и стали своего рода обычаями в практике ведения коллективных переговоров. В связи с этим предлагаем рассмотреть правовое регулирование данной сферы отношений как в соответствии с ТК РФ, так и согласно ранее действовавшему Закону.

Стороны переговоров

Трудовой кодекс, так же как и Закон N 2490-1, предусматривает, что инициатором коллективных переговоров по разработке, заключению и изменению коллективного договора, соглашения вправе выступить любая из сторон: представители работников или представители работодателя.

От имени работников право на ведение коллективных переговоров ранее предоставлялось:

• органам профессиональных союзов и их объединений, уполномоченным на представительство в соответствии с их уставами;
• органам общественной самодеятельности, образованным на общем собрании (конференции) работников организации и уполномоченным им.

В настоящее время в ст. 37 ТК РФ предусматривается, что две или более первичные профсоюзные организации, объединяющие в совокупности более половины работников данного работодателя, по решению их выборных органов могут создать единый представительный орган для ведения коллективных переговоров, разработки единого проекта коллективного договора и заключения коллективного договора (далее - единый представительный орган). Формирование единого представительного органа осуществляется на основе принципа пропорционального представительства в зависимости от численности членов профсоюза. При этом в его состав должен быть включен представитель каждой из первичных профсоюзных организаций, создавших единый представительный орган. Последний имеет право направить работодателю (его представителю) предложение о начале коллективных переговоров по подготовке, заключению или изменению коллективного договора от имени всех работников.

Первичная профсоюзная организация, объединяющая более половины работников организации, индивидуального предпринимателя, имеет право по решению своего выборного органа направить работодателю (его представителю) предложение о начале коллективных переговоров от имени всех работников без предварительного создания единого представительного органа. Оно направляется инициатором другой стороне (сторонам) в письменной форме таким способом, чтобы можно было зафиксировать факт его получения другой стороной (вручение уполномоченному лицу под расписку, направление почтовой связью с уведомлением о вручении и т.п.).

Если ни одна из первичных профсоюзных организаций или в совокупности первичные профсоюзные организации, пожелавшие создать единый представительный орган, не объединяют более половины работников данного работодателя, то общее собрание (конференция) работников тайным голосованием может определить ту первичную профсоюзную организацию, которой при согласии ее выборного органа поручается направить работодателю (его представителю) предложение о начале коллективных переговоров от имени всех работников. В случаях, когда такая первичная профсоюзная организация не определена или работники данного работодателя не объединены в какие-либо первичные профсоюзные организации, общее собрание (конференция) работников тайным голосованием может избрать из числа работников иного представителя (представительный орган) и наделить его соответствующими полномочиями.

Первичная профсоюзная организация, единый представительный орган либо иной представитель (представительный орган) работников, наделенные правом выступить с инициативой проведения коллективных переговоров в соответствии с ч. 2 - 4 ст. 37 ТК РФ, обязаны одновременно с направлением работодателю (его представителю) предложения о начале указанных коллективных переговоров известить об этом все иные первичные профсоюзные организации, объединяющие работников данного работодателя, и в течение последующих пяти рабочих дней создать с их согласия единый представительный орган либо включить их представителей в состав имеющегося единого представительного органа. Если в указанный срок данные первичные профсоюзные организации не сообщат о своем решении или ответят отказом направить своих представителей в состав единого представительного органа, то коллективные переговоры начинаются без их участия. При этом за первичными профсоюзными организациями, не участвующими в коллективных переговорах, в течение одного месяца со дня их начала сохраняется право направить своих представителей в состав единого представительного органа. В случае когда представителем работников на коллективных переговорах является единый представительный орган, члены указанного органа представляют сторону работников в комиссии по ведению коллективных переговоров.

Право на ведение коллективных переговоров, подписание соглашений от имени работников на уровне Российской Федерации, одного или нескольких субъектов РФ, отрасли, территории предоставляется соответствующим профсоюзам (объединениям профсоюзов). При наличии на соответствующем уровне нескольких профсоюзов (объединений профсоюзов) каждому из них предоставляется право на представительство в составе единого представительного органа для ведения коллективных переговоров, формируемого с учетом количества представляемых ими членов профсоюзов. При отсутствии договоренности о создании единого представительного органа для ведения коллективных переговоров право на их ведение предоставляется профсоюзу (объединению профсоюзов), имеющему наибольшее число членов профсоюза (профсоюзов).

При этом как по прежнему Закону, так и в соответствии с действующими нормами ТК РФ не допускаются ведение коллективных переговоров и заключение коллективных договоров и соглашений от имени работников лицами, представляющими интересы работодателей, а также организациями или органами, созданными либо финансируемыми работодателями, органами исполнительной власти, органами местного самоуправления, политическими партиями, за исключением случаев, прямо предусмотренных ТК РФ.

Что касается представителей работодателей, то в отношении их действующее трудовое законодательство не содержит никаких норм. Ранее было предусмотрено, что от имени работодателей право на ведение коллективных переговоров предоставляется представителям работодателей: руководителям организаций или другим полномочным в соответствии с уставом организации, иными правовыми актами лицам, полномочным органам объединений работодателей, иным уполномоченным работодателями органам. Кроме того, было установлено, что работодатели, органы исполнительной власти и органы местного самоуправления обязаны вести переговоры по социально-трудовым вопросам, предлагаемым для рассмотрения представителями работников. В новом же варианте ТК РФ это прямо не предусматривается, но в целом вытекает из характера норм, регулирующих коллективные переговоры.

Представители сторон, участвующие в коллективных переговорах, свободны в выборе вопросов регулирования социально-трудовых отношений.

Порядок ведения переговоров

Если рассматривать порядок проведения коллективных переговоров, то правила, регулирующие данную сферу, сформулированы весьма лаконично. Так, представители стороны, получившие предложение в письменной форме о начале коллективных переговоров, обязаны вступить в переговоры в течение 7 календарных дней со дня получения указанного предложения, направив инициатору проведения переговоров ответ с указанием представителей от своей стороны для участия в работе комиссии по ведению коллективных переговоров и их полномочий. Днем начала коллективных переговоров является день, следующий за днем получения инициатором проведения коллективных переговоров указанного ответа. И еще, ч. 2 ст. 40 ТК РФ обязывает стороны переговоров по заключению коллективного договора по истечении 3 месяцев со дня начала таких переговоров подписать коллективный договор на согласованных условиях.

Однако подписание договора не является основанием для прекращения переговоров, которые могут продолжаться по существующим разногласиям.

Также ограничителем периода проведения коллективных переговоров выступает трехмесячный срок освобождения от основной работы лиц, в них участвующих.

Стороны должны предоставлять друг другу не позднее двух недель со дня получения соответствующего запроса имеющуюся у них информацию, необходимую для ведения коллективных переговоров.

Участники коллективных переговоров, другие лица, связанные с их ведением, не должны разглашать полученные сведения, если эти сведения относятся к охраняемой законом тайне (государственной, служебной, коммерческой и иной). Лица, разгласившие указанные сведения, привлекаются к дисциплинарной, административной, гражданско-правовой, уголовной ответственности в порядке, установленном ТК РФ и иными федеральными законами.

Сроки, место и порядок проведения коллективных переговоров определяются представителями сторон, являющимися участниками указанных переговоров.

Наряду с рассмотренными правилами ранее было закреплено, что в течение трех месяцев до окончания срока действия прежнего коллективного договора, соглашения или в сроки, определенные этими документами, любая из сторон была вправе направить другой стороне письменное уведомление о начале переговоров по заключению нового коллективного договора, соглашения. Кроме того, предусматривалось, что органы исполнительной власти, органы местного самоуправления и представители работодателей должны предоставлять представителям работников имеющуюся у них информацию, необходимую для коллективных переговоров. В действующем трудовом законодательстве данные правила не закреплены.

Урегулирование разногласий

Несколько иначе сейчас формулируется правило урегулирования разногласий. Статья 38 ТК РФ устанавливает: если в ходе коллективных переговоров не принято согласованное решение по всем или отдельным вопросам, то составляется протокол разногласий. Урегулирование разногласий, возникших в ходе коллективных переговоров по заключению или изменению коллективного договора, соглашения, производится в порядке, установленном ТК РФ (гл. 61 "Рассмотрение и разрешение коллективных трудовых споров"), то есть здесь следует иметь в виду установленный порядок принятия решений в ходе коллективных переговоров. Так как данный порядок определяется непосредственно участниками переговоров, можно сделать вывод, что и порядок разрешения разногласий определяется участниками переговоров.

Но следует помнить, что составление протокола разногласий не означает автоматического возникновения коллективного трудового спора: после окончания переговоров работники вправе по несогласованным позициям выдвинуть требования в адрес работодателя (ст. 399 ТК РФ). И лишь их отклонение (отсутствие ответа в установленный срок) приведет к возникновению коллективного трудового спора.

Момент подписания коллективного договора, соглашения, протокола разногласий является моментом окончания коллективных переговоров по заключению коллективного договора, соглашения.

Гарантии и компенсации сторонам переговоров

Статья 39 ТК РФ устанавливает гарантии и компенсации лицам, участвующим в коллективных переговорах. Лица, участвующие в коллективных переговорах, подготовке проекта коллективного договора, соглашения, освобождаются от основной работы с сохранением среднего заработка на срок, определяемый соглашением сторон, но не более трех месяцев. Все затраты, связанные с участием в коллективных переговорах, компенсируются в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашением. Оплата услуг экспертов, специалистов и посредников производится приглашающей стороной, если иное не будет предусмотрено коллективным договором, соглашением. Представители работников, участвующие в коллективных переговорах, в период их ведения не могут быть без предварительного согласия органа, уполномочившего их на представительство, подвергнуты дисциплинарному взысканию, переведены на другую работу или уволены по инициативе работодателя, за исключением случаев расторжения трудового договора за совершение проступка, за который в соответствии с ТК РФ, иными федеральными законами предусмотрено увольнение с работы.

Таким образом, в настоящее время законодательно закрепленные нормы, регулирующие ведение коллективных переговоров, имеются только в ТК РФ, которым, однако, установлены лишь общие правила, а конкретным регулированием коллективных переговоров занимаются сами участники, что представляется весьма демократичным и к тому же не препятствует обращению к ранее действовавшим правилам.

А.В.Зобова

Эксперт журнала

Формулировки выработанных условий договора должны быть не только предложены потенциальному контрагенту, но и надлежащим образом согласованы с ним. Для этого разработавшая проект договора или предлагающая формулировки отдельных договорных условий сторона должна прежде всего разъяснить их содержание и смысл контрагенту. Кроме того, стороны создаваемого договора должны раскрыть друг другу информацию, необходимую для осознанного принятия решения о заключении договора и согласования его условий.

В международной и зарубежной договорной практике данные задачи решаются в процессе проведения правовых переговоров по согласованию договорных условий, которым придается чрезвычайно важное значение. Без переговоров за рубежом заключаются, как правило, несложные, не влекущие серьезных рисков договоры. Это не случайно, поскольку традиционная схема "оферта-акцепт" весьма неэффективна с точки зрения надлежащего согласования условий разрабатываемого договора и не обеспечивает контроль над рисками, присущими этому договору.

Исходя из этого в международном и зарубежном договорном праве закреплено общее требование соблюдения добросовестности и честной деловой практики при проведении переговоров, нарушение которого влечет ответственность недобросовестной стороны за убытки, причиненные другой стороне*(48).

Данное требование обязывает стороны раскрыть (довести до внимания друг друга) необходимую для осознанного принятия решения соглашаться или не соглашаться с предлагаемыми условиями договора информацию, причем не только по вопросам факта, но и по вопросам права.

Умышленное нераскрытие информации или неточность при ее изложении могут породить порок воли у договорного контрагента, квалифицируемый как заблуждение. Если заблуждение будет носить существенный характер, то по российскому праву договор с таким пороком воли может быть признан недействительным по иску контрагента (ст. 178 ГК РФ). В международном и зарубежном договорном праве такой порок воли в договоре обычно является основанием для отказа (одностороннего расторжения) договора*(49).

Умышленное нераскрытие информации или умышленное введение контрагента в заблуждение относительно вопросов факта и права квалифицируется как обман, и договор с таким пороком воли также может быть признан недействительным по российскому праву (ст. 179 ГК РФ) или прекращен на основании одностороннего отказа по международному и зарубежному договорному праву.

Помимо надлежащего раскрытия информации в процессе переговоров контрагенту должны быть разъяснены смысл и содержание предлагаемых формулировок договорных условий. Особое внимание уделяется разъяснению "стандартных" условий договоров, которые, как отмечалось выше, при заключении договора специально не согласовываются.

В международной и зарубежной договорной практике действует правило, согласно которому такие условия будут иметь юридическую силу только в том случае, если сторона, требующая их применения, предприняла разумные шаги для того, чтобы привлечь к ним внимание другой стороны до или во время заключения договора. Простая ссылка на такое условие в тексте договора не означает, что внимание другой стороны к таким условиям привлечено надлежащим образом, даже если другая сторона его подписала*(50).

В том случае, если стандартное условие имеет такое значение, которое другая сторона не может разумно предполагать, оно будет иметь юридическую силу только в том случае, если будет явно принято другой стороной. Для определения, имеет ли условие такое значение, особое внимание обращается на его содержание, язык и форму представления*(51).

В нашей стране переговоры по согласованию договорных условий проводятся довольно редко и не всегда умело, что в итоге приводит к существенному снижению качества создаваемого договорного инструментария и неэффективности его практического применения. Обусловлено это низкой правовой культурой и отсутствием традиций решения правовых проблем путем переговоров. Так, например, иностранные предприниматели отмечают следующие характерные черты российских переговорщиков, затрудняющие взаимопонимание между сторонами:

Слабо ориентируются в целях: для них характерно либо очень абстрактное видение проблемы, либо чрезмерная ее детализация (иногда и то и другое вместе);

Не видят альтернатив в решении проблем, не сопоставляют различные решения;

Зачастую принимают неясные решения, необязательно ориентированные на выполнение;

Часто стремятся к сиюминутной выгоде, а проблемы решают медленно;

Недостаточно инициативны, склонны избегать ответственности;

Не думают о последствиях;

Не склонны говорить о конфликтах открыто;

Жестко настаивают на своих позициях, трудно идут на уступки.

Основная задача, которую призваны решить правовые переговоры, состоит в достижении путем взаимных уступок и компромиссов взаимоприемлемого правового решения при определении содержания заключаемого договора. Это целевое предназначение правовых переговоров кардинально отличает их от таких переговоров, как политические, социальные, культурные и т.д. Таким образом, правовые переговоры - это способ или метод наиболее разумной, расчетливой и всесторонне охватывающей разработки и реализации правовых решений при определении содержания разрабатываемого договора.

Правовые переговоры по согласованию договорных условий представляют собой достаточно сложный процесс, в ходе которого выдвигаются определенные предложения с целью достижения соглашения о взаимных уступках или реализации общего экономического и правового интереса.

Данный процесс разделяется на несколько этапов. Тем не менее правовые переговоры следует рассматривать как единое целое, потому что ошибки и просчеты, допущенные на любом этапе, могут повлечь за собой серьезные последствия как для результата переговоров, так и для содержания согласовываемых в их процессе договорных условий.

На начальном этапе переговорного процесса необходимо четко определить цели, которые должны быть достигнуты при определении содержания разрабатываемого договора. При этом необходимо проанализировать производственные и иные возможности и ресурсы своей фирмы, а также возможности фирмы-контрагента. Предлагаемые формулировки условий разработанного договора должны соответствовать его экономическим целям и реальным хозяйственным возможностям.

На следующем этапе осуществляется подбор лиц для участия в планируемых переговорах, определяется их количественный и персональный состав, решается вопрос о руководителе переговорной команды. При этом следует четко обозначить:

Кто и какие вопросы правомочен обсуждать при ведении переговоров;

Кем и в каком порядке будут фиксироваться результаты переговоров;

Какое должностное лицо фирмы и в каком порядке будет определять последствия достигнутых в ходе переговоров соглашений.

Изучение практики договорной работы показывает, что к переговорному процессу со стороны фирмы необходимо привлекать не менее 2-3 человек. Это связано с необходимостью специальных познаний по целому комплексу обсуждаемых в процессе переговоров вопросов: экономических, финансовых, юридических, управленческих, производственных, технических и др. Поэтому к переговорам должны быть привлечены специалисты, обладающие необходимыми познаниями. Как минимум это должны быть специалист в области права и специалист в области бизнес-процессов фирмы. Очень часто требуется привлечение к переговорам специалистов по финансовым, экономическим, логистическим и иным вопросам. Участие одного работника, представляющего интересы фирмы, оказывается возможным лишь в случае, если необходимо согласование позиций по узкому кругу вопросов, решение которых не требует специальных познаний.

Состав участников переговорной команды рекомендуется определять исходя из специфики и целей планируемых переговоров. При этом необходимо определить роль официального руководителя переговорной команды, роль каждого специалиста по обсуждаемым вопросам и роль секретаря (специалиста по процедуре). Практика показывает, что если такое распределение обязанностей произведено, то конструктивность, организованность и результативность переговоров резко возрастают.

Очень часто на практике возникает вопрос: необходимо ли участие руководителя фирмы в переговорном процессе. Высказываются различные точки зрения. Некоторые считают, что роль руководителя переговорной команды должен выполнять руководитель фирмы. Однако изучение практики договорной работы показывает, что во многих случаях это нецелесообразно. Опыт свидетельствует о том, что участие руководителя является действительно необходимым лишь при обсуждении стратегических вопросов становления и реализации договорных отношений. Переговоры по тактическим вопросам целесообразно поручать должностным лицам или конкретным специалистам фирмы.

Изучение практики ведения переговоров по согласованию договорных условий показывает, что их успех зависит не только от уровня профессиональной подготовки участников переговорного процесса, но и от их личных характеристик и психологической совместимости. Многие переговоры заходят в тупик только лишь потому, что их участники не могут установить контакт на уровне обычного человеческого общения. В этой связи рекомендуется включать в состав переговорной команды людей, обладающих следующими качествами:

Тактичность и сдержанность;

Восприимчивость и аналитический склад ума;

Творческий подход к делу;

Ясность, убедительность, точность в выражении своих позиций;

Умение слушать и быть услышанным;

Умение практически рассуждать с коммерческой точки зрения;

Высокая культура общения, чувство юмора;

Опрятный внешний вид.

После определения состава переговорной команды требуется тщательно подготовиться к ведению переговоров.

Прежде всего необходимо составить план переговоров.

План переговоров, содержание которого может меняться в зависимости от ситуационных изменений, составляется для того, чтобы свести к минимуму разного рода недопонимания и предотвратить развитие переговоров в нежелательном направлении.

Помимо составления плана следует подготовить необходимые для переговоров документы, обосновывающие каждое подлежащее обсуждению договорное условие и доказывающие их оптимальность с экономической, технической, организационной, временной, юридической и т.д. точек зрения. Подобными документами, к примеру, являются: расчеты отпускных цен, транспортных расходов, расходов на страхование товаров; расчеты налоговых, таможенных и иных издержек, присущих тем или иным вариантам обсуждаемых договорных условий; сопоставительные таблицы качественных и технических характеристик приобретаемых (реализуемых) товаров (работ, услуг); документы, свидетельствующие о надлежащей налоговой дисциплине фирмы и т.д.

Главная и самая сложная стадия переговорного процесса - сами переговоры. Их успех зависит не только от профессиональных и личных качеств участников переговорной команды, но и от их умения применять существующий переговорный инструментарий.

Прежде всего при ведении переговоров по согласованию договорных условий необходимо определить правильную стратегию их ведения. Стратегия переговоров представляет собой способ сочетания и реализации совокупности коммерческих тактик и методов ведения переговоров, используемых для реализации поставленной цели.

По своему характеру стратегии ведения переговоров по согласованию договорных условий подразделяются на:

1) наступательную - подразумевает выбор средств, способов, места и времени проведения переговоров по собственному сценарию;

2) оборонительную - эта позиция характеризуется пассивностью и даже уклонением от согласования определенных вопросов и дополняется контратакой;

3) прямую - подразумевает прямое и открытое ведение переговоров, без каких-либо уловок и ухищрений;

4) закрытую - подразумевает то, что одна из сторон не признает отклонений от выдвинутых ею условий и временных рамок ведения переговоров.

В зависимости от целей, преследуемых сторонами, переговорные стратегии делятся на следующие виды:

а) стимуляция-реакция - заинтересовывание контрагента в принятии предлагаемых формулировок договорных условий;

б) ожидание наиболее выгодного предложения - получение от контрагента наилучших и самых выгодных предложений по определению содержания согласовываемых договорных условий;

в) потребность-удовлетворение - выявление потребностей контрагента, предоставление ему желаемого результата и обеспечение удовлетворения его требований к формулировкам договорных условий;

г) очередность взаимных уступок - поочередное предоставление и требование уступок по формулировкам договорных условий, а также ожидание наилучшего момента для предоставления или требования таких уступок;

д) стратегия окончательного предложения решить проблему - быстрое принятие решения в силу того, что отход от согласованных рубежей может привести к принятию решения на невыгодных для одной из сторон условиях.

Опыт учит, что наиболее подходящей для достижения максимального качества создаваемого договорного инструментария является стратегия очередности взаимных уступок, так как именно она позволяет установить и сохранить прочные партнерские взаимоотношения, основанные на принципе взаимной выгоды. Однако применение названной стратегии требует определенных навыков и умения.

Во-первых, не рекомендуется сразу предоставлять и просить взамен все уступки. Уступки целесообразно выдвигать постепенно, по ходу переговоров, предоставляя партнеру возможность ответить на них уступками со своей стороны. Следует не только с четкостью определить наилучшее время для выдвижения просьбы об очередной уступке, но и дождаться наиболее выгодного момента для предоставления уступок со своей стороны. Лица, участвующие в переговорах, должны правильно определить очередность рассмотрения вопросов, рубежи отхода и увязать определенные условия, требуя уступки в ответ на встречные уступки.

В частности, в начале переговоров целесообразно затронуть не вызывающие разногласий аспекты обсуждаемого вопроса, что способствует успешному развитию переговорного процесса. Далее желательно перейти к обсуждению тех аспектов, по которым не составляет особого труда договориться. После этого рекомендуется остановиться на ключевых проблемах согласовываемых договорных условий, требующих детального обсуждения. Принцип повышения степени сложности обсуждаемых вопросов представляет собой важное средство профессионального ведения переговоров.

Стратегия очередности взаимных уступок при прочих равных условиях стимулирует у партнера интерес к достижению взаимовыгодного соглашения, побуждает его постоянно приспосабливать свои претензии и уступки к тем, которые выдвигаются нами. Взаимосочетание "просьба сделать уступку / уступка" - главный принцип данной стратегии.

После определения стратегии необходимо выбрать тактику ведения переговоров. Если стратегия отвечает на вопрос: "Что нужно делать?", то тактика их ведения отвечает на вопрос: "Как следует поступить в определенный момент?"

Тактика - гибкий, динамичный элемент ведения переговоров, который можно и нужно уметь приспособить к новым ситуациям, возникающим на разных этапах переговорного процесса.

При выборе тактики переговорного процесса следует принимать во внимание такие обстоятельства, как 1) очередность выдвижения и обсуждения проблем в ходе переговоров; 2) проблемы, в отношении которых следует высказать возражение и противопоставить свою позицию; 3) способы воздействия, которые следует применить; 4) учет и оценка возможных обоснований, высказываемых по поводу выдвинутых к обсуждению вопросов; 5) необходимое время для аргументации и контраргументации каждого предлагаемого условия соглашения.

На практике применяются следующие виды тактик ведения переговоров по условиям разрабатываемых договоров:

1) наступательная - ее суть заключается в том, чтобы с помощью вопросов выявить уязвимые точки оппонента и тем самым усилить собственную позицию, побуждая контрагента к соглашению;

2) оборонительная - основывается на понуждении контрагента к повторению некоторых высказываемых им аргументов под предлогом того, что его точка зрения не полностью понятна другой стороне. Этим самым создается свободное для продумывания следующих действий время. Кроме того, повторность изложения доводов обычно отрицательно сказывается на убедительности аргументации контрагента и иногда способствует изменению его позиции;

3) умолчания - молчание как таковое способно как спровоцировать, так и урегулировать кризисную ситуацию, возникшую на переговорах. Обычно молчание создает неловкую ситуацию для собеседника и заставляет его приложить определенные усилия для возобновления диалога, тем самым заставляя его больше говорить. За счет этого иногда появляется возможность узнать о намерениях контрагента кое-что из того, чего нельзя узнать другими путями;

4) откладывания обсуждений - применяется при возникновении трудноразрешимых вопросов или в случае, когда позиция контрагента явно ошибочна. Обычно откладывание производится под предлогом необходимости оценить все выдвинутые аргументы и предложения, тем самым медленно прерывая переговоры. Это позволяет избежать провала переговоров и вернуться к обсуждению спорных вопросов через некоторое время;

5) прерывания - применяется для избежания возникновения спонтанных конфликтов (например, вследствие неудачного высказывания или шутки кого-либо из участников переговорного процесса) и осуществляется посредством объявления паузы на кофе или посредством отвлекающих бесед. Является кратковременным откладыванием обсуждения условий разрабатываемого соглашения.

Практика показывает, что использование в переговорном процессе конкретной тактики зависит от множества обстоятельств и предопределяет построение хода переговоров по согласованию взаимоприемлемого решения.

Верный выбор стратегии и тактики ведения переговоров является необходимым, но отнюдь не достаточным условием успешного ведения переговоров. Крайне важно определиться с методом ведения переговоров. Метод ведения переговоров отвечает на вопрос: "Как следует действовать?"

Для достижения успеха в переговорах используются следующие методы их ведения:

1) компромиссный - применяется в тех случаях, когда контрагенты обоюдно заинтересованы в достижении взаимоприемлемого решения по условиям разрабатываемого договора и его недостижение будет иметь для обоих неблагоприятные последствия. Этот метод базируется на том, что участники переговоров должны быть готовы к компромиссам. Соглашение достигается за счет того, что стороны после неудавшейся попытки договориться частично отходят от своих заранее подготовленных требований, делают обоюдные уступки или выдвигают новые предложения. Практика свидетельствует о том, что быстро прийти к согласию путем приемлемых для обеих сторон уступок часто достаточно трудно. По инерции стороны могут упорствовать в своем мнении. Это психологическое качество большинства людей, и его нужно учитывать. Требуется терпение и умение изменить позицию контрагента с помощью новых аргументов и способов рассмотрения проблемы;

2) интеграции - применяется в тех случаях, когда контрагент игнорирует предлагаемые формулировки договора и упорно настаивает исключительно на своих. Этот метод предназначен для того, чтобы попытаться убедить контрагента в необходимости оценивать проблему с учетом выгодности предлагаемых взаимосвязей и вытекающей отсюда необходимости сотрудничества. При его применении необходимо изложить контрагенту собственную позицию и подчеркнуть, какие действия ожидаются от него в пределах совместной деятельности. Несмотря на несовпадение собственных интересов с интересами контрагента, следует особенно подчеркнуть необходимость и отправные точки решения обсуждаемых на переговорах проблем. Для этого нужно выявить общие для переговаривающихся сторон интересы и возможности получения взаимной выгоды и попытаться довести это до сознания друг друга. Применение данного метода не всегда гарантирует достижение соглашения;

3) уравновешивания - основывается на подборе аргументов и доказательств (факты, расчеты, статистические данные, документы и т.п.), которые целесообразно использовать для того, чтобы побудить представителей контрагента, участвующих в переговорах, принять предложенную формулировку договорного условия. При использовании данного метода необходимо рассмотреть комплекс проблем с точки зрения ожидаемых от контрагента аргументов "за" и довести до собеседников связанные с этим преимущества. При этом рекомендуется продумать возможные контраргументы партнера, настроиться на них и приготовиться использовать их в процессе обсуждения. Не рекомендуется пытаться игнорировать выдвинутые на переговорах контраргументы партнера: последний всегда ожидает от оппонента ответа по существу на свои доводы, возражения, опасения;

4) вариационный - базируется на комплексном использовании подходящих для конкретной ситуации элементов вышеназванных методов ведения переговоров.

Обобщая сказанное, отметим, что при ведении переговоров по согласованию условий заключаемого договора необходимо заранее определиться в следующих вопросах:

1) каковы оптимальные формулировки условий разрабатываемого договора;

2) какие предлагаемые формулировки можно изменить;

3) какие аргументы необходимы для того, чтобы должным образом отреагировать на ожидаемое предложение контрагента, обусловленное объективным несовпадением взаимных экономических интересов;

4) какие вынужденные формулировки можно принять на переговорах;

5) какие предложения партнера следует обязательно отклонить;

6) определить оптимальные стратегию, тактику и методы ведения переговоров.

При ведении переговоров следует оформлять письменный протокол, фиксирующий ход их ведения с изложением позиций сторон, раскрытие ими необходимой информации, разъяснение смысла и содержания предлагаемых формулировок договорных условий и т.д. (может составляться заранее избранным обеими сторонами секретарем).

Данный протокол служит основным доказательством соблюдения сторонами требования добросовестности и честной деловой практики при ведении переговоров.

Заключительным этапом переговорного процесса является оформление достигнутых результатов. Не следует путать оформление результатов переговоров с оформлением договора.

Отечественное законодательство не содержит требований к оформлению результатов правовых переговоров. Данное обстоятельство, как свидетельствует практика, довольно часто приводит к серьезным просчетам и ошибкам в договорной работе фирмы.

По завершении переговоров может составляться письменный протокол результатов переговоров, подписываемый уполномоченными представителями переговаривающихся сторон. Обычно это делается в тех случаях, если стороны не смогли согласовать спорные условия договора и имеется необходимость в отложении переговоров для дополнительного изучения спорных вопросов и уточнения сторонами своих позиций. В протоколе результатов переговоров фиксируются достигнутые предварительные договоренности.

По результатам переговоров также может быть составлен протокол о намерениях, в котором стороны указывают согласованные направления решения возникших при обсуждении договора проблем.

По российскому праву ни протокол результатов переговоров, ни протокол о намерениях не налагают на переговаривающиеся стороны юридических обязательств. Тем не менее для недопущения возможных разногласий целесообразно указывать об этом непосредственно в тексте названных документов.

Оформление результатов переговорного процесса следует отличать от оформления достигнутых в процессе переговоров соглашений. Так, например, по результатам переговорного процесса может быть заключен предварительный договор (ст. 429 ГК РФ) или подписан протокол согласования разногласий по спорным условиям договора в порядке ст. 443 ГК РФ. Названные документы обладают юридической силой по отношению к договаривающимся сторонам, так как они не только фиксируют ход и результаты переговорного процесса, но и юридически закрепляют в установленном законом порядке достигнутые в ходе переговоров соглашения. Данное обстоятельство необходимо иметь в виду при определении типа и вида документа, фиксирующего результаты переговорного процесса.

Дополнительная литература

1. Вахнин И.Г. Техника договорной работы. М., 2009.

2. Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. М., 2008.

3. Ротарь А.С. Переговоры по заключаемым договорам. М., 2002.

4. Фокс Ч. Составление договоров: чему не учат студентов. М., 2007.

5. Цветков И.В. Договорная дисциплина в хозяйственной деятельности предприятия: теория и практика. М., 2006.

С 1 июня 2015 года в Гражданском кодексе РФ появилась статья 434.1 «Переговоры о заключении договора» (п. 79 Федерального закона от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса РФ»).

Оставляя неизменным общий порядок заключения договора , законодатель:

• установил требования к проведению переговоров и

• ввел так называемую преддоговорную ответственность .

Новые нормы носят общий характер и применяются при заключении любого гражданско-правового договора.

Их цель - защита добросовестных участников имущественного оборота от безответственных действий их потенциальных контрагентов по договорам.

Новая статья Гражданского кодекса РФ закрепила следующие принципы ведения переговоров:

• граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора (п. 1 ст. 434.1 ГК РФ);

• стороны самостоятельно несут расходы, связанные с проведением переговоров (п. 1 ст. 434.1 ГК РФ);

• стороны не отвечают за то, что соглашение не достигнуто (п. 1 ст. 434.1 ГК РФ);

• стороны обязаны действовать добросовестно (п. 2 ст. 434.1 ГК РФ);

• сторона, получившая конфиденциальную информацию, обязана не раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей (п. 4 ст. 434.1 ГК РФ);

• стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров (п. 5 ст. 434.1 ГК РФ).

1. Граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора

Закрепив данный принцип (п. 1 ст. 434.1 ГК РФ), законодатель существенно дополнил базовый принцип свободы договора, отраженный в статье 421 Гражданского кодекса РФ.

Такой же принцип закреплен в пункте 1 статьи 2.15 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (далее - Принципы УНИДРУА): «Сторона свободна проводить переговоры...».

Свобода в проведении переговоров означает, что участники гражданских правоотношений могут:

• свободно вести переговоры с неограниченным кругом потенциальных клиентов на предмет заключения договора и

• предлагать более подходящие для них условия заключения договора.

В то же время данные правила являются диспозитивными - пункт 1 статьи 434.1 Гражданского кодекса РФ содержит оговорку «если иное не предусмотрено законом или ».

2. Стороны самостоятельно несут расходы, связанные с проведением переговоров

Сторона вступает в переговоры для того, чтобы получить прибыть в результате заключения договора. Она несет издержки, зная, что ценность исполнения их покроет.

Однако правило о самостоятельном несении расходов также является диспозитивным - иное может быть предусмотрено «законом или » (п. 1 ст. 434.1 ГК РФ).

3. Стороны не отвечают за то, что соглашение не достигнуто

Законодатель закрепил этот принцип в пункте 1 статьи 434.1 Гражданского кодекса РФ.

Идентичное правило закреплено и в пункте 1 статьи 2.15 Принципов УНИДРУА: «Сторона... не несет ответственности за то, что соглашение не достигнуто».

Отсутствие такой ответственности вполне логично. Переговоры - это процесс согласовательный, он не обязательно должен повлечь заключение договора. Действия сторон на этом этапе нельзя отождествлять с действиями по заключению и исполнению договоров. Факт вступления в переговоры не заменяет оферту, предварительный договор или опцион на заключение договора и поэтому не обязывает сторону к совершению сделки. Также начало переговоров не ограничивает сторону в ее праве предпочесть другого контрагента.

Введение стандарта также не создает обязанности заключить договор.

Поэтому до тех пор, пока сторона не и (или) заключить договор в силу соглашения или закона, она вправе в любой момент прервать переговорный процесс без объяснения причин.

На это указал и Пленум Верховного суда РФ в абзаце 2 пункта 19 постановления от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7): «...само по себе прекращение переговоров без указания мотивов отказа не свидетельствует о недобросовестности соответствующей стороны».

Обоснование: По общему правилу добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагается, пока не доказано иное (п. 5 ст. 10 ГК РФ). При этом граждане и юридические лица свободны в заключении договора и в проведении переговоров о его заключении. Как правило, их нельзя понудить к его заключению (п. 1 ст. 421 и п. 1 ст. 434.1 ГК РФ).

4. Стороны обязаны действовать добросовестно

Указанный принцип (п. 2 ст. 434.1 ГК РФ) действует одновременно с и ставит его в определенные рамки. Это нужно для того, чтобы действия недобросовестных лиц не нанесли серьезный вред участникам делового оборота.

Стоит отметить, что Гражданский кодекс РФ содержал указание на действие принципа добросовестности, в том числе на стадии ведения переговоров, еще до вступления в силу статьи 434.1 Гражданского кодекса РФ.

Обоснование: Гражданский кодекс РФ в пункте 3 статьи 1 содержит соответствующее требование к участникам гражданских правоотношений - они должны действовать добросовестно не только при осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей, но и при их установлении. То есть еще на стадии приобретения гражданских прав, а значит, и на стадии ведения переговоров о заключении договоров.

Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ).

Кроме того, принцип добросовестности с 1 июня 2015 года также отражен в статье 307 Гражданского кодекса РФ. В силу ее пункта 3 при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать:

• добросовестно,

• учитывая права и законные интересы друг друга,

• взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также

• предоставляя друг другу необходимую информацию.

Однако пункт 2 статьи 434.1 Гражданского кодекса РФ конкретизировал, что именно понимается под добросовестностью при ведении переговоров.

Принцип добросовестности распространен на все стадии переговорного процесса. Стороны должны им руководствоваться:

• при вступлении в переговоры о заключении договора,

• в ходе их проведения и

• по их завершении.

Под недобросовестными действиями при ведении переговоров понимается, в частности, вступление в переговоры или их продолжение «при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной ». Это положение полностью соответствует пункту 3 статьи 2.15 Принципов УНИДРУА: «Недобросовестным, в частности, является вступление стороной в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной».

Для чего стороне вести переговоры без цели заключения договора? Например, для того чтобы:

• отвлечь конкретного участника гражданского оборота от заключения договора со своим конкурентом,

• получить важную для бизнеса информацию или

• подчеркнуть свою коммерческую привлекательность в глазах других контрагентов.

Свидетельствует ли ведение параллельных переговоров с третьими лицами о том, что у стороны отсутствует намерение заключить договор с одним из потенциальных контрагентов?

Нет, само по себе это не свидетельствует об отсутствии намерения заключить договор с одним из потенциальных контрагентов и не влечет ответственности .

Иное возможно только в случае, если ведущая параллельные переговоры сторона приняла на себя обязательство по обеспечению эксклюзивности переговоров с определенным контрагентом.

В то же время в пункте 2 статьи 434.1 Гражданского кодекса РФ законодатель указал действия, которые при проведении переговоров предполагаются недобросовестными (абз. 3 п. 19 Постановления № 7). В частности, это такие действия, когда одна сторона:

• предоставляет другой стороне неполную или недостоверную информацию (в т. ч. умалчивает об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны);

• внезапно и неоправданно прекращает переговоры о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

Однако перечисленные законодателем примеры не охватывают всего многообразия действий, которые могут быть признаны недобросовестными.

Примеры действий стороны переговорного процесса, которые могут быть признаны недобросовестными

1. Преднамеренное затягивание переговоров.

2. Предложение и отстаивание:

• заведомо неприемлемых условий сделки для контрагента по переговорам,
• абсурдных (неразумных, «неприличных») условий или
• условий, не соответствующих действующему законодательству.

3. Отказ от всех условий, предлагаемых другой стороной.

4. Явка на переговоры представителя стороны, у которого нет полномочий на их ведение.

5. Требование исполнения по еще не заключенному договору.

Кроме того, к недобросовестному ведению переговоров можно отнести и бездействие стороны (например, неявка стороны на переговоры, игнорирование сообщений другой стороны, неисполнение обязанности по раскрытию информации).

Все перечисленные примеры недобросовестного поведения характеризуются тем, что недобросовестная сторона:

• осознает вредоносность своих действий и

• намеренно действует вразрез с обоснованными ожиданиями потенциального контрагента.

Внимание! Сторонам необходимо фиксировать все детали переговорного процесса. В противном случае доказать недобросовестность контрагента будет весьма затруднительно.

Вступая в переговоры, сторонам необходимо помнить о сложностях, которые могут возникнуть, если контрагент окажется недобросовестным.

Чтобы привлечь такого участника к преддоговорной ответственности , необходимо будет представить достаточные доказательства того, что основания для такой ответственности действительно существуют, а не являются неподтвержденными домыслами.

Для этого необходимо максимальным образом без нарушения действующего законодательства фиксировать все существенные факты и обстоятельства:

• были ли организованы переговоры,

• какой статус они имеют,

• будут ли на них присутствовать лица, уполномоченные вести переговоры,

• кто являлся инициатором встречи,

• как проводились переговоры: личная встреча и место ее проведения, телефонный звонок, электронная переписка,

• и много других существенных фактов.

Также необходимо детально зафиксировать последовательность ведения переговоров и подробное содержание деталей переговоров на каждом из этапов.

Если контрагент откажется от фиксации процесса переговоров, то это не будет являться недобросовестным действием. В то же время продолжение переговоров, несмотря на такой отказ, может лишить сторону права ссылаться на их результаты.

Совет: Сторонам переговорного процесса стоит вести протоколы по ходу ведения переговоров (протоколы встречи). Они выполняют несколько функций:

• организуют и систематизируют сам процесс переговоров;

• служат доказательством добросовестного поведения стороны в ходе проведения переговоров.

В случае если одна из сторон предъявит другой обвинения в недобросовестном ведении переговоров, протокол будет прекрасным доказательством добросовестности контрагента.

Как правило, ведением и оформлением таких протоколов занимается принимающая сторона. Он составляется в количестве экземпляров по числу участвующих сторон, подписывается стороной, которая вела протокол, и направляется остальным сторонам.

5. Сторона обязана не раскрывать и не использовать полученную конфиденциальную информацию

Так, сторона, получившая конфиденциальную информацию, обязана не раскрывать ее и не использовать ненадлежащим образом для своих целей (п. 4 ст. 434.1 ГК РФ).

Здесь речь идет об информации, полученной в ходе переговоров о заключении договора, если она идентифицирована как конфиденциальная.

Обязанность не раскрывать информацию и не использовать ее не зависит от того, будет ли заключен договор.

При ее нарушении виновная сторона должна возместить другой стороне убытки, которые возникнут в результате раскрытия конфиденциальной информации или ее использования для своих целей.

Данное правило также соответствует Принципам УНИДРУА (см. ст. 2.16) и фактически легализует распространенные в деловой практике соглашения о конфиденциальности.

6. Стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров

Такие соглашения уже давно известны крупному бизнесу. Для чего они нужны?

Законодатель в пункте 5 статьи 434.1 Гражданского кодекса РФ указал, что стороны с помощью такого соглашения могут:

Кроме того, особо отмечено, что «соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений». Например, ее можно установить на случай неявки на переговоры, непредставления каких-либо документов либо (что не менее актуально) разглашения конфиденциальной информации.

На практике в таких соглашениях, кроме перечисленных выше условий, как правило, определяют место, сроки проведения переговоров. Кроме того, стороны своим соглашением могут предусмотреть и определенные меры обеспечения (например, независимую гарантию на случай разглашения конфиденциальной информации или использования ее в личных целях).

В то же время законодатель указал, что стороны не могут включить в соглашение о порядке ведения переговоров условия, которые будут ограничивать ответственность сторон соглашения за недобросовестные действия. Такие условия являются ничтожными (абз. 2 п. 5 ст. 434.1 ГК РФ).

Важно отличать соглашение о порядке ведения переговоров от предварительного договора. Если второй направлен на заключение договора и предоставляет сторонам право понудить друг друга к этому (ст. 429 ГК РФ), то первый регулирует лишь отношения на стадии переговоров и предоставляет право требовать их добросовестного ведения, но никак не заключения договора.