Если вы хоть иногда смотрите «зомбоящик», то есть телевизор, то видите и слышите, что о воровстве в ЖКХ неустанно трубят все, кому ни лень. Само собой, в большинстве своем это журналисты, которых иногда невозможно слушать по причине их полного нежелания вникать вообще в суть рассматриваемого вопроса: такую ересь они несут иногда, что даже человек, знающий, что такое ЖКХ изнутри, вполне может поверить им, не говоря уже об остальных гражданах. Также это и различные руководители всех уровней, чиновники госорганов, депутаты любят очень в телевизоре «клеймить позором» воров – управляющие компании ЖКХ.

Самое интересное, что даже некоторые судьи разговаривают в судебном процессе фразами из телевизора, хотя они должны, в первую очередь, руководствоваться законом, но, видно, их «внутреннее убеждение» очень даже подвержено общественному мнению. Естественно, у таких судей редко бывают положительные для управляющих организаций решения, если они касаются обжалования действия госорганов, их ненормативных актов или штрафов.

Все, кто хоть немного знаком с ситуацией в ЖКХ, прекрасно знают, что на сегодняшний день очень малое количество управляющих организаций не имеет задолженности перед ресурсоснабжающими организациями (РСО) за коммунальные услуги: отопление, холодное и горячее водоснабжение, электроэнергию, водоотведению.

Опустим ситуации, когда многомиллионные долги перед РСО, а также по налогам и сборам, страховым взносам возникают в результате намеренных действий учредителя или директора, то есть банального воровства руководства управляющих организаций. Эти случаи предмет пристального внимания правоохранительных органов и уголовного законодательства.

На практике такая задолженность возникает чаще всего из-за неплатежей населения, кривого законодательства, которое в угоду электорату и лобби РСО возлагает на «богатые» управляющие организации несение расходов по оплате так называемого «сверхнормативного ОДН» или по-новому:«коммунального ресурса на содержание общего имущества МКД».

В данной статье мы рассмотрим вопрос о рисках взыскания долгов для учредителей управляющих организаций при наличии задолженности перед РСО.

В большинстве своем управляющие организации работают в форме обществ с ограниченной ответственностью (ООО), которые являются коммерческими организациями, но о доля некоммерческих управляющих организация немаленькая (АНО, ТСЖ, ЖСК).

Статьей 50 Гражданского кодекс РФ (ГК РФ) закреплено понятие коммерческих и некоммерческих организаций. Разница в формах и целях создания таких организаций: коммерческие имеют цель извлечение прибыли, которая распределяется между их участниками, некоммерческие – не имеют цель извлечение прибыли и создаются для иных целей и не распределяют прибыль между учредителями.

Деятельность ООО регулируется, в том числе, и законом «Об обществах с ограниченной ответственности» № 14-ФЗ от 08.02.2008 года (далее по тексту – Закон об ООО).

По общему правилу, которое установлено частью 2 ст. 56 ГК РФ, учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечает по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом или другим законом.

Ранее случаи взыскания долгов с учредителей были не слишком частые, больше было практики по отказам во взыскании по данной категории дел.

Федеральным законом № 488-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» (далее по тексту – закон 488) в Закон об обществах с ограниченной ответственностью внесены изменения, а именно в ст. 3 добавлен пункт 3.1., согласно которому исключение общества из ЕГРЮЛ в порядке , установленном федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц для недействующих юридических лиц, влечет последствия, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации для отказа основного должника от исполнения обязательства.

В данном случае, если неисполнение обязательств общества (в том числе вследствие причинения вреда) обусловлено тем, что лица, указанные в пунктах 1 - 3 статьи 53.1 ГК РФ, действовали недобросовестно или неразумно, по заявлению кредитора на таких лиц может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам этого общества.

То есть, если убытки для организации возникли по вине неразумных либо виновных действий директора или коллегиального исполнительного органа, а также учредителя, то взыскать их возможно в порядке субсидиарной ответственности на основании внесенных в закон изменений.

В законодательстве появилось понятие «контролирующих лиц». Федеральным законом 266-ФЗ от 29.07.2017 года "О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и «Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» Закон 127 ФЗ дополнен этим понятием.

Статьей 61.10 Федерального Закона № 127-ФЗ от 26.10.2002 г. «О банкротстве» (далее по тексту – Закон 127ФЗ) установлено: под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Контролирующие лица юридических лиц по Закону о банкротстве следующие:

руководитель организации - должника

член исполнительного органа должника

главный бухгалтер

финансовый директор

должностные лица, осуществляющие контроль над должником

главный ликвидатор должника

член ликвидационной комиссии

иные лица, у которых есть возможность влиять на деятельность компании-должника.

Постановлением Пленума Верховного суда РФ от 21 декабря 2017 г. N 53 «о некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности при банкротстве» установлено:

«Пункт 3. По общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником , проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника.

Лицо не может быть признано контролирующим должника только на том основании , что оно состояло в отношениях родства или свойства с членами органов должника , либо ему былипереданы полномочия на совершение от имени должника отдельных ординарных сделок , в том числе в рамках обычной хозяйственной деятельности, либо оно замещало должности главного бухгалтера, финансового директора должника .

Пункт 7. Предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

В соответствии с этим правилом контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.

Так, в частности, предполагается, что контролирующим должника является третье лицо, которое получило существенный актив должника (в том числе по цепочке последовательных сделок), выбывший из владения последнего по сделке, совершенной руководителем должника в ущерб интересам возглавляемой организации и ее кредиторов (например, на заведомо невыгодных для должника условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.) либо с использованием документооборота, не отражающего реальные хозяйственные операции, и т.д.). Опровергая названную презумпцию, привлекаемое к ответственности лицо вправе доказать свою добросовестность, подтвердив, в частности, возмездное приобретение актива должника на условиях, на которых в сравнимых обстоятельствах обычно совершаются аналогичные сделки.

Также предполагается, что является контролирующим выгодоприобретатель, извлекший существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности, которая направлена на перераспределение (в том числе посредством недостоверного документооборота), совокупного дохода , получаемого от осуществления данной деятельности лицами, объединенными общим интересом (например, единым производственным и (или) сбытовым циклом), в пользу ряда этих лиц с одновременным аккумулированием на стороне должника основной долговой нагрузки. В этом случае для опровержения презумпции выгодоприобретатель должен доказать, что его операции, приносящие доход, отражены в соответствии с их действительным экономическим смыслом, а полученная им выгода обусловлена разумными экономическими причинами.Приведенный перечень примеров не является исчерпывающим.

Пункт 8. Руководитель должника может быть привлечен к субсидиарной ответственности по правилам статьи 61.12 Закона о банкротстве, если он не исполнил обязанность по подаче в суд заявления должника о собственном банкротстве в месячный срок, установленный пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве».

Данное Постановление Пленума ВС РФ, которое обязательно для исполнения всеми судами РФ, содержит еще немало норм, которые позволяют судам привлечь контролирующих лиц к ответственности и получения с них долгов, в том числе и при задолженности перед РСО.

И главная мысль, которая приходит после его изучения в голову: теперь бремя доказывания разумности и добросовестности своих действий возложено на фактических собственников бизнеса и остальных контролирующих лиц: учредителей, руководителей и т.д. То есть, бизнесменам, директорам, главным бухгалтерам надо будет умудриться доказать в суде, что «они - не верблюды».

И примеров взыскания в порядке субсидиарной ответственности с контролирующих лиц организаций лиц немало, хотя радует тот факт и положительные решения судов также имеются.

Отрицательная практика:

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2018 г. № 13АП-19878/2017 по делу № А56-58792/2012;

Постановление АС Дальневосточного округа от 22 января 2018 г. № Ф03-5220/2017 по делу № А73-2844/2013;

Положительная практика:

Постановление Семнадцатого арбитражного суда от 20 ноября 2017 г. № 17АП-12702/2015-ГК по делу № А50-1004/2015;

Постановление АС Центрального округа 20 октября 2017 года дело № А62-994/2016 (дело не закончено);

Таким образом, из всего вышесказанного можно сделать следующие выводы:

Привлечение к ответственности контролирующих лиц возможно при наличии задолженности, в том числе и перед РСО, которая может послужить основанием для возбуждения дела о банкротстве;

В силу дополнительных изменений законодательства в 2017 году и выхода Пленума ВС РФ № 53, которые позволяют привлечь к субсидиарной ответственности практически всегда контролирующих лиц организаций, такое возложение ответственности будет происходить в дальнейшем все чащеи намного легче, чем раньше;

Контролирующие лица юридических лиц априори виноваты в ситуации, приведшей к банкротству, пока не докажут разумность и добросовестность своей деятельности;

Руководитель юридического лица может быть привлечен к субсидиарной ответственности по долгам юридического лица, если имелись основания для возбуждения дела о банкротстве, а им не было подано заявление в суд о возбуждении дела.

Естественно, все это также касается управляющих организаций сферы ЖКХ, независимо от их организационно-правовой формы.

Очень хочется надеяться, что государство найдет в будущем иные, более либеральные способы, которые позволят привести к улучшению экономической ситуации в стране, не прибегая к ужесточению законодательства по всем фронтам и возложению ответственности на лиц, не всегда виноватых в том, что честный бизнес делать в России нелегко, а иногда даже невозможно.

С уважением, Ильмира Носик.

Не секрет, что изменения, внесенные за последнее время, в законодательство о банкротстве, все больше заставляют руководителей компаний при принятии решений задумываться о потенциальной субсидиарной ответственности за такие решения, а налоговым органам, конкрусным управляющим, да и рядовым, даже миноритарным, кредиторам добавляют возможностей взыскать недоимку и задолженность соотвественно.

Селивёрстова Ольга, Юристкосульт

К примеру, такие поправки отменяют презумпцию невиновности для директоров компаний-банкротов, что существенно расширяет зону ответственности контролирующих лиц должника, а также увеличивают минимальный период влияния "контролирующего лица" на деятельность компании до банкротства с двух до трех лет.

Что такое субсидиарная ответственность?

Если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника. При этом, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица. Привлечь к субсидиарной ответственности можно директора, учредителя, главного бухгалтера и других физических лиц, ответственных за деятельность должника. В Законе содержится термин - "контролирующее должника лицо.

То есть, скажем, ликвидация компании путем смены ее должностных лиц либо реорганизация в форме слияния или присоединения позволяет переложить ответственность на нового генерального директора или юридическое лицо с момента внесения соответствующего изменения в ЕГРЮЛ, но не освобождает от ответственности реального генерального директора и учредителя за действия, совершенные в период их руководства компанией. Или, к примеру, если компания с задолженностью перед бюджетом перешла в ведение нового исполнительного органа, то новый генеральный директор будет нести ответственность за погашение этого долга, но ответственность за создание задолженности несет тот генеральный директор, который руководил компанией в момент создания этого долга.

Основания для привлечения к субсидиарной ответственности могут быть как прямыми, так и косвенными. Например, ответственность директора как руководителя компании предполагает субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учета отсутствуют или не содержат информации об имуществе и обязательствах должника либо если указанная информация искажена. Кроме того, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, такие лица несут субсидиарную ответственность солидарно.

Судебная практика.

Верховный Суд РФ указывает на презумпцию наличия причинно-следственной связи между виновными действиями руководителя должника по неподаче заявления о банкротстве и вредом, причиненным кредиторам.

Помимо привлечения к субсидиарной ответственности, возможна дисквалификация: Налоговые органы вправе составлять протоколы об административном правонарушении за неисполнение судебного акта, которым контролирующее должника лицо привлечено к субсидиарной ответственности. Арбитражный суд по результатам рассмотрения таких протоколов сможет дисквалифицировать нарушителей на срок от шести месяцев до трех лет (ч. 8 ст. 14.13 КоАП РФ).

Роль главного бухгалтера в деле о банкротстве.

Теперь в Законе прямо сказано, что определять действия компании в силу должностного положения может не только руководитель, но и люди, замещающие должности главного бухгалтера или финансового директора. Это весьма существенное дополнение. Ведь раньше суды отклоняли попытки привлечения к субсидиарной ответственности, например, главного бухгалтера. Теперь же отвечать за отсутствие первички или за искажение отчетности могут как директор, так и главбух компании-банкрота.

Однако :

Арбитражный суд вправе уменьшить размер или полностью освободить от субсидиарной ответственности лицо, привлекаемое к такой ответственности, если это лицо докажет, что оно при исполнении функций органов управления или учредителя (участника) юридического лица фактически не оказывало определяющего влияния на деятельность организации (осуществляло функции органа управления номинально), и если благодаря представленным этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо, и (или) обнаружено скрывавшееся последним имущество должника и (или) контролирующего должника лица. Предоставление данной возможности номинальным руководителям финансово мотивирует их представлять суду доказательства, раскрывающие схему вывода имущества должника, подтверждающие наличие статуса контролирующего должника лицо у иного лица, а также сведения о его имуществе, что позволит впоследствии исполнить судебный акт о привлечении к субсидиарной ответственности. Кредиторы получают преимущество от того, что номинальные руководители, действуя в своих интересах (уменьшая размер субсидиарной ответственности), содействуют наиболее полному погашению долга (Письмо ФНС России N СА-4-18/16148@ (п. 6.1)).

Контролирующее же должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого невозможно полностью погасить требования кредиторов, не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует. Такое лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, если оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов.

Бизнес в России всегда сопряжен с определенными рисками, которые могут привести к убыткам и как следствие, в дальнейшем и к банкротству. Поэтому в нашей стране предусмотрена гражданским кодексом РФ субсидиарная ответственность, призванная защитить интересы кредитора на случай неисполнения основным должником своих обязанностей.

Мы не будем расписывать общие правила, которые регулируются ст.399 ГК РФ, а особенности применения для разных случаев описаны в более чем 15 статьях, мы попробуем разобраться в том, какие есть плюсы и есть минусы в принятых поправках в законодательстве, и в этом нам помогут эксперты.

Для начала мы дадим определение субсидиарной ответственности , так что же это такое простым языком – это поручительство некоего независимого лица на погашение задолженности, которую не смог выплатить основной должник. Суть возникновения субсидиарной ответственности заключается в отсутствии исполнения должником своих обязательств, но так как долг сохраняется, кредитор вправе потребовать его выплату у поручителя заемщика. Требование к поручителю выдвигается в виде письменного обращения. При отсутствии удовлетворительного результата дело передается в суд.

Вот как комментирует понятие субсидиарной ответственности, действующее в нашей стране, Алексей Гордейчик , Группа компаний "Гордейчик и партнёры":

«…Собственно такая ответственность давно существует. Другой вопрос, что законодательство и практика идет по пути ее ужесточения. Обязанность доказать добросовестность и отсутствие связи между действиями руководителя и негативным положением дел на предприятии, все чаще, возлагается на предпринимателя. Не только полемические статьи, но и судебные акты пестрят новомодными словосочетаниями "разрыв корпоративной вуали", "стандарт доказывания", позаимствованными, как правило, из трудов английских и американских коллег, логическое содержание которых в отечественной науке права до настоящего времени остается дискуссионным. В итоге, мы уже сейчас имеем ситуацию, когда любая организационно-правовая форма сблизилась в социально-правовом аспекте "до степени смешения" с простым товариществом, участники которого, как известно, отвечают по долгам организации всем принадлежащим им имуществом. Наверно, эта тенденция в чем-то носит обоснованный и объективный характер, поскольку рынок не может постоянно пребывать в ситуации, когда гражданское право и налоговое законодательство рассматривается субъектами предпринимательства исключительно в качестве инструмента для осуществления спекулятивных операций и иных злоупотреблений. С другой стороны, полноценный финансовый кризис, на который указывают последние "истории" с банками и авиа-перевозчиком, видимо, не лучшее время для "закручивания гаек". Действительно, по-человечески можно понять крупного предпринимателя, который понимая, что его детище, его холдинг, чаще всего, по объективным причинам попал в неконтролируемый "кассовый разрыв" собирает все, что еще можно собрать, в чемоданы и выезжает в недружественные России государства, ведь он рассуждает примерно следующим образом: "Раз уж все равно сидеть..."».

Летом текущего года в законодательство о банкротстве были внесены поправки в части возможности привлечения к субсидиарной ответственности лиц, контролирующих должника-банкрота, существенно расширяющие список оснований и условий для подачи заявления о привлечении к материальной ответственности за долги "несостоятельного" предприятия. Новеллой тогда стало законодательное закрепление возможности привлечь к ответственности контролирующее лицо, вне дела о банкротстве, в том числе в течение трёх лет после исключения должника из ЕГРЮЛ, а также после возвращения заявления о банкротстве или прекращения производства по делу о банкротстве по основанию отсутствия средств должника для финансирования судебных расходов.

Мы видим, что законодатель продолжает усиливать способы защиты прав кредиторов, ужесточая нормы о субсидиарной ответственности руководителей и контролирующих лиц организаций-должников, вот как комментирует эту ситуацию Сергей Стороженко, управляющий партнер :

«…Благодаря поправкам в законодательстве, привлечение к субсидиарной ответственности возможно как в процессе дела о банкротстве должника, так и в течение трех лет после его завершения, и теперь у налоговых инспекций в этом отношении есть все полномочия. Появилось также понятие «контролирующего должника лица», с которого можно будет взыскать долги. Это может быть реальный владелец компании, а не ее генеральный директор, может – владелец группы компаний, которому принадлежит и компания-банкрот. А для того, чтобы назвать кого-то контролирующим должника лицом, нужно доказать, что именно этот человек (главный бухгалтер, учредитель, партнер или совладелец компании) получал выгоду. В письме ФНС России есть оговорка о том, что установление личных отношений контролирующего должника лица и самого должника возможно через оперативно-розыскные мероприятия, поэтому налоговая совместно с МВД подготовили письмо о сотрудничестве для взаимодействия по этой категории дел. Это не обязательно, у налоговых достаточно полномочий, но в сложных ситуациях и такое возможно. Просто так привлечь человека к субсидиарной ответственности в качестве контролирующего должника лица не получится, сначала придется доказать взаимосвязь его действий и наступления невозможности исполнять денежные обязательства должником. Есть еще один момент, несмотря на то, что заявление о привлечении к субсидиарной ответственности может быть подано до прекращения дела о банкротстве, точный размер ответственности будет устанавливаться после окончания расчетов с кредиторами».

- Как защититься от возможности признания тебя контролирующим должника лицом?

Однозначного ответа на этот вопрос нет. С одной стороны, изменения в законодательстве предполагают презумпцию виновности контролирующего должника лица, но, с другой, эту виновность нужно изначально будет доказывать ФНС с помощью МВД. Подобной судебной практики в нашей стране пока нет, по мере ее накопления можно будет ссылаться на иные решения суда».

Лидия Федорова, Генеральный директор , руководитель корпоративной практики дала свою оценку: «…Априори, если не будет доказано иного, руководитель и владелец более 50% уставного капитала компании являются ее контролирующими лицами. Похожая ситуация с главным бухгалтером – закон указывает на его возможность определять действия компании – должника. Более того, перечень контролирующих лиц не закрыт - суд может признать лицо контролирующим «по иным основаниям». Поэтому в ситуации с «ВИМ-Авиа» определяющее значение будет иметь доказательная база при оценке причинно-следственной связи между банкротством компании и действиями ее менеджмента, и ее оценка судом».

Комментарий адвоката Андрея Комиссарова, руководитель : «…Подчеркнём, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности вне дела о банкротстве, значительно повысило риски контролирующих лиц, особенно в тех случаях, когда на момент подачи такого заявления, лицо фактически утратило контроль над должником и не имеет доступа к его финансово-экономической деятельности. В конце июля, законодатель уточнил указанные изменения и свёл их в новую главу закона о банкротстве III.2. «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве». Такое обобщение, обусловлено, необходимостью внести законные критерии, способствующие четкому определению и доказыванию статуса контролирующего лица. Установлено, что такими лицами, могут быть физическое лицо или юридическое лицо, имевшее право давать должнику указания обязательные для исполнения или имевшее возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий, а также те, кто извлекал выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, руководящих должником. В числе лиц, определяющих действия должника в силу должностного положения, закон прямо называет главного бухгалтера и финансового директора. При этом суд, применяя указанные критерии, может признать наличие контроля над должником по основаниям прямо, не названным в законе. Отметим, что номинальный руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности или ее размер может быть уменьшен, если он докажет, что решения по должнику не принимал и поспособствует установлению реальных его владельцев. Изложенное, подтверждает движение законодателя по вектору ужесточения мер защиты прав кредиторов и расширению круга возможностей для привлечения к ответственности контролирующих лиц должника».

- Так что же получается, что введение субсидиарной ответственности это правильно?

Комментирует Алексей Головченко, управляющий партнер , Президент Института развития и адаптации законодательства, глава комитета по оценке регулирующего воздействия общероссийской общественной организации «Деловая Россия». «…Субсидиарная ответственность владельцев предприятий-банкротов – абсолютно правильная норма. На мой взгляд, изначально нужно исходить из того, что предпринимательство – это огромный риск, тем более в России. В России вести свой бизнес – это опасная тема сродни деятельности каскадера. Поэтому, когда возникает вопрос, а нужна ли субсидиарная ответственность для предприятий-банкротов, нужно вспомнить, что субсидиарная ответственность страхует вас на случай ситуации, когда ваш подрядчик по собственной глупости или в силу различных конъюнктурных моментов не справился со своим бизнесом. В такой ситуации не должны страдать все окружающие. Субсидиарная ответственность дает возможность прервать и искоренить цепочку безответственности. Зная, что в случае фола коммерсант несет личную ответственность, он десять раз подумает, прежде чем совершать то или иное действие – проанализирует все риски и перспективы. Вспомним о долговых ямах. Здесь логика аналогичная, но соответствующая времени. Прелесть введенной нормы еще и в том, что долг при банкротстве компании не просто становится личным долгом руководителя, он становится несписываемым долгом. То есть субсидиарная ответственность не снимается до погашения предпринимателем всего долга. Я бы даже дополнил данную норму законом, который позволил бы не допустить последующего открытия таким предпринимателем компаний, фактически оформленных на близких родственников (бенефициаром, которых является сам горе-предприниматель). Подобные нормы помогают избежать безнаказанности, которая провоцирует ситуации, когда честные участники бизнес-сообщества теряют средства, а обманувшие их предприниматели живут себе припеваючи в доме, оформленном «на бабушку». Притом, подобное приводит к замкнутому кругу и все катится под откос, поскольку в основе нет фундаментальных вещей. Каждый должен нести ответственность за свои действия. Имущество каждого должно быть защищено и должно быть неприкасаемым. Закон должен работать для всех одинаково».

Но эксперт Сергей Хестанов компании считает: «…Один из основополагающих принципов - ограничение ответственности собственников бизнеса величиной их взноса в уставной капитал. Этот принцип четко разделял границы ответственности компании и ее владельцев. Кстати именно поэтому во многих видах бизнеса минимальная величина капитала определяется разного рода нормативами. Так, для банковского бизнеса требуется внесение внушительного капитала. Если же субсидиарная ответственность будет введена (сейчас это происходит выборочно, в режиме "ручного управления") - это сильно демотивирует граждан к учреждению любого бизнеса. Процесс огосударствления экономики от этого только усилится. Вырастет безработица, и снизятся доходы населения. Самое неприятное, что эти негативные тенденции примут стратегический характер. А это означает, что переломить их в будущем будет очень и очень трудно...».

- А в каких случаях не применяется субсидиарная ответственность, если отсутствуют действия, виновно совершаемые руководителем или участником должника?

«Невозможно привлечь к этому виду ответственности юридическое лицо, которое было ликвидировано, без проведения банкротства, это предусмотрено положением ст.419 ГК РФ».

И в заключение мы хотели бы добавить, что эффективного способа, как предотвратить субсидиарную ответственность, на практике не существует, но есть некоторые рекомендации, которые смогут быть полезны для тех, кто находится в рисковой зоне: 1) требовать для ознакомления финансовую отчетность; 2) сохранять копии бухгалтерских балансов; 3) проводить ежегодный аудит.

Также при вхождении в состав участников коммерческой организации требовать проведения аудиторской проверки с выдачей письменного заключения, а при утрате бухгалтерских документов предпринимать активные меры для восстановления бухгалтерского учета.

Учредителям также нужно отказаться от одобрения, а руководителю - от подписания сомнительных сделок, к которым можно отнести: сделки с лжепредпринимательскими структурами; продажу активов организации по заниженной цене; крупные безналичные денежные переводы в пользу нерезидентов по договорам об импорте работ, услуг и результатов интеллектуальной деятельности; заведомо невыгодные сделки с аффилированными лицами; погашение долгов только «избранным» кредиторам.

Помните, что только бездействие руководителей и их контролирующих лиц при выявленных нарушениях в компаниях, приводят к субсидиарной ответственности.

Портал ЗА ЧЕСТНЫЙБИЗНЕС благодарит всех, кто принимал участие в подготовке данной статьи:

Сергея Стороженко - управляющий партнер юридической компании «Стороженко и партнеры»;

Алексея Гордейчик - Группа компаний "Гордейчик и партнёры";

Алексея Головченко - управляющий партнер юридической компании «ЭНСО», Президент Института развития и адаптации законодательства, глава комитета по оценке регулирующего воздействия общероссийской общественной организации «Деловая Россия»;

Адвоката Андрея Комиссарова - руководитель

Субсидиарная ответственность учредителя и директора ООО по долгам в 2019 году

Что такое субсидиарная ответственность, кто и чем будет отвечать по долгам 2019 года?

Субсидиарная ответственность – это ответственность директора и учредителей перед кредиторами и государством за долги фирмы . Если юрлицо не может самостоятельно рассчитаться по своим обязательствам, то долг в полном финансовом объеме ложится на плечи лиц, привлеченных к субсидиарной ответственности. Ее можно возложить на директора, учредителя, главного инженера или главбуха, да и вообще на любого гражданина, принимавшего решения или отвечавшего за деятельность должника.

Кроме того, введен новый термин – контролирующее должника лицо . Это физлицо, которое фактически руководило деятельностью фирмы, давало указания или определяло действия исполнителей. По устоявшемуся в России выражению — «хозяин фирмы». При этом необязательно быть связанным с фирмой юридически; если установлен и доказан факт управления — привлечение к субсидиарной ответственности неизбежно.

К субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц привлекаются граждане, которые пытались контролировать деятельность ООО различными способами:

• Непосредственно отдавали обязательные для исполнения указания;
• Путем убеждения или принуждения должностных лиц совершали действия «их» руками;
• Оказывали влияние на руководителя и других принимающих решения лиц.

​Условия для возникновения субсидиарной ответственности

Субсидиарная ответственность учредителя и директора ООО по закону возникает только при наличии убытков у учрежденной компании. Если активов хватает для удовлетворения требований кредиторов, то к субсидиарной ответственности никого привлечь нельзя.

В противном случае необходимо выполнить следующие условия:

1. Привлекаемое лицо должно иметь право давать указания, обязательные к выполнению компанией, либо иным образом влиять на ее действия.
2. Должна быть проведена процедура банкротства (далее — процедура) или получено заявление должника о несостоятельности.
3. Должна быть доказана причинная связь между действиями привлекаемого лица и разорением компании. Только противоправность действий ведет к субсидиарной ответственности. При этом презумпция невиновности директора или контролирующего должника лица не действует — им нужно доказать свою невиновность, если в их отношении поступит заявление о привлечении к субсидиарной ответственности.

В свою очередь, субсидиарная ответственность директора по долгам ООО возникает при утрате, искажении или сокрытии бухгалтерской документации должника.

Кто может инициировать процедуру?

• Должник
• Кредиторы

Банкротство по инициативе должника

В ряде случаев должнику самому выгодно обратиться в Арбитражный суд с заявлением о признании банкротом. Преимущество заключается в том, что он может в этом случае участвовать в процедуре: выбрать «управляемого» арбитражного управляющего, блокировать требования кредиторов в отношении имущества компании и при этом продолжать деятельность до момента ликвидации юридического лица.

Должник, инициировавший банкротство, обязан представить признаки неплатежеспособности (например, невозможность ведения бизнеса из-за наложенного на имущество взыскания или невозможность удовлетворения требований кредиторов, превышающих активы компании).

В п.1 ст.9 Закона № 127-ФЗ перечислены случаи, когда у руководителя компании возникает обязанность самостоятельно подать заявление о признании несостоятельности:

• После расчетов с несколькими кредиторами компания не сможет рассчитаться с остальными кредиторами и (или) уплатить налоги;
• Органы управления ООО (собрание учредителей), рассмотрев отчет руководителя о финансовом состоянии компании, приняли решение о возбуждении дела о банкротстве;
• Если для расчетов с кредиторами (уплаты налогов) ООО будет вынуждено продать свое имущество и не сможет далее осуществлять хозяйственную деятельность;
• ООО отвечает признакам неплатежеспособности, т.е. не хватает денег для уплаты налогов и расчетов с кредиторами;
• У ООО недостаточно имущества (активов), чтобы погасить кредиторскую задолженность.

▼ Попробуйте наш калькулятор банковских тарифов:
Передвигайте «ползунки», раскройте и выберите «Дополнительные условия», чтобы Калькулятор подобрал для Вас оптимальное предложение по открытию расчетного счета. Оставьте заявку и Вам перезвонит менеджер банка. ▼

Подать заявление правильнее в период ликвидации ООО. Тогда возбуждается завершающая стадия — конкурсное производство, и должник ликвидируется по упрощенной процедуре. На этом экономится время и деньги.

Банкротство по инициативе кредиторов

Инициировать процедуру вправе кредитор, при чем — не каждый. Закон 127-ФЗ использует понятие конкурсного кредитора, то есть кредитора по денежным обязательствам. Если вам должны деньги, то вы — конкурсный кредитор . Если должник недопоставил товар или не выполнил услуги, то конкурсным кредитором вы не являетесь. Денежным обязательством считаются различные неоплаты (за переданные товары, оказанные услуги или выполненные работы), суммы заемов (с процентами), а также задолженности по причине нанесенного вреда имуществу кредитора или противоправных действий должника. В сумму денежного требования конкурсные кредиторы не включают штрафы, пени, проценты за просрочку платежа и убытки в виде упущенной выгоды.

Конкурсный кредитор при подаче заявления о признании должника банкротом должен следовать требованиям закона:

1. С момента возникновения прошло минимум 3 месяца.
2. Долг исчисляется в размере не менее 300 тыс. руб.
3. Подтверждение долга отражено во вступившем в силу решении суда.

Банкротство по инициативе ФНС

Худший вариант для должника — это инициирование процедуры уполномоченными органами (прокуратурой или ФНС). Закон о банкротстве наделил ФНС особыми правами, которые позволяют обращаться с заявлением без вступившего в силу судебного акта. В отличие от обычных кредиторов, ИФНС достаточно оформить решение о взыскании задолженности за счет денежных средств или имущества налогоплательщика. А далее — спустя 30 дней ФНС подает иск в суд.

Надо заметить, что ФНС подает иск лишь в том случае, если уверена в наличии имущества у должника. Связано это с тем, что суды требуют установить факты о наличии имущества, чтобы было кому оплатить судебные издержки и работу арбитражных управляющих. Если сведений об имуществе нет, то инспекция приложит все усилия для его поиска, обратится с запросами в Росреестр, к судебным приставам, в ГИБДД и др. государственные органы. То же самое касается и субсидиарной ответственности — налоговики соберут доказательства на бенефициаров, и только тогда обратятся с иском о банкротстве.

Порядок привлечения к субсидиарной ответственности

Чтобы привлечь к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, нужно четко соблюсти порядок, изложенный в ФЗ № 127. Привлекать виновных лиц к субсидиарной ответственности можно только в ходе конкурсного производства, когда имущество обанкротившейся компании реализовано и произведены расчеты с кредиторами.

Сначала арбитражный управляющий рассматривает дело о банкротстве и устанавливает обстоятельства, которые к нему привели. Он собирает информацию об имуществе должника, а также причастных к банкротству лиц. Управляющий может затребовать назначение экспертизы, если имеет сомнения в «правдивости» банкротства. При обнаружении признаков преднамеренного или фиктивного банкротства управляющий после признания компании банкротом может подать иск о привлечении виновных к субсидиарной ответственности. Подача иска — исключительное право арбитра. Если же он не считает нужным этого делать, то инициатива подачи заявления переходит к конкурсным кредиторам.

Судебная практика

Судебная практика по делам о привлечении к субсидиарной ответственности крайне противоречива. Отметим несколько знаковых решений судов разных инстанций.

1. Контролирующие должника лица обязаны сами доказать обоснованность и разумность своих действий, если другой стороной представлены аргументы против их добросовестности. В противном случае, «хозяева» предприятия несут субсидиарную ответственность по его обязательствам . Презумпция виновности подтверждена определением Верховного Суда РФ от 09.03.2016 № 302-ЭС14-147.
2. Неподача заявления и вред, причиненный кредитору, взаимосвязаны. Верховный Суд РФ считает, что в этом случает по определению имеется причинно-следственная связь между действиями (бездействием) представителя должника и убытком кредитора или государства в лице уполномоченного органа. Об этом вынесено определение от 31.03.2016 № 309-ЭС 15-16713.
3. Должностные лица, которые вовремя не инициировали процедуру, могут быть дисквалифицированы на срок от 6 месяцев до 3 лет. Особенно это касается руководителей, допустивших повторные нарушения процедуры банкротства. Об этом указал Арбитражный суд Белгородской области в решении от 09.06.2016 по делу № А08-2321/2016.
4. Ответственные лица должника, не передавшие документацию конкурсному управляющему, будут привлекаться к субсидиарной ответственности (решение Арбитражного суда Свердловской области по делу № А60-45815/2014).
5. Задолженность в 300 тыс. руб. позволяет налоговому органу обратиться с иском о банкротстве. В эту сумму не должны входить требования по уплате НДФЛ. Они относятся к требованиям второй очереди, не учитывающейся при определении признаков банкротства. Об этом вынесены постановления АС Волго-Вятского округа от 14.03.2016 № Ф01-311/2016 и от 16.10.2015 № Ф01-4117/2015.

Схема «учредить ООО — назначить номинального руководителя — управлять самому» уже не является гарантией ухода от ответственности. Перед ФНС поставлена задача повысить сбор налогов в казну, и налоговики получили достаточно инструментов для ее выполнения. Круг контролирующих должника лиц практически не ограничен, и каждый из них может стать мишенью для привлечения к субсидиарной ответственности.

Параллельно ведется работа по защите кредиторов от «контролируемого банкротства» недобросовестных должников. Виновные в преднамеренном банкротстве рискуют не только своими денежными средствами, но и дисквалификацией, а в худшем случае — свободой. По мнению экспертов, российский бизнес входит в стадию повышенного контроля со стороны государства, и к этому нужно быть готовым.

Мы разобрались, когда наступает субсидиарная ответственность учредителя и директора ООО по долгам в 2019 году, как ее можно предотвратить и разрешить. Это основной и самый частый случай, в котором наступает . Если вы взвесили все за и против и готовы открыть ООО или создать трудовой договор с директором, в этом вам поможет бесплатный сервис регистрации бизнеса:

Собираясь разобраться, что такое субсидиарная ответственность, рассмотрим неприятную ситуацию, когда должник не может расплатиться с кредитором по своим обязательствам. Дальнейших вариантов развития действия может быть несколько, но в любом случае при наличии других обязанных лиц, груз непогашенного долга ложится на них. Такая форма субответственности законодательно закреплена в Гражданском кодексе РФ для защиты интересов пострадавшего, поэтому используется в юридической практике очень часто.

Что такое субсидиарная ответственность

Происхождение слова «субсидиарный» хорошо объясняет его значение, ведь латинский аналог «subsidiarus» означает «резервный или вспомогательный». Действительно, основной ответственность несет сам нарушитель, а субсидиарная форма только дополняет ее, и увеличивает защиту интересов потерпевшего, обладая компенсаторной направленностью. Немаловажно, чтобы физическое лицо, которое привлекают к такой ответственности, не совершало правонарушения. Например, согласно статье 363 Гражданского кодекса, поручитель по кредиту тоже должен отвечать за неполученный долг.

Учредителя

Определенная в законодательстве субответственность, в случае банкротства предприятия или организации распространяется на широкий круг лиц, имеющих право давать указания. Кроме учредителей, сюда относятся члены органов управления, профессионального объединения или полного товарищества, поэтому, если компания сама не может рассчитаться по задолженности в случае банкротства, ответственность может быть переложена на этих людей.

Согласно нынешней формулировке Гражданского кодекса, собственник фирмы не отвечает по ее обязательствам. Казалось бы, идеальная ситуация для владельцев бизнеса в случае признания несостоятельности, но такой удачный исход возможен, только если будет доказано, что возникновение критической ситуации в фирме произошло не по вине учредителя, иначе ему придется участвовать в погашении задолженности.

Руководителя должника

Привлечение к субсидиарной ответственности руководителя должника (генерального директора), аналогична ситуации с учредителями компании. Здесь тоже требуется доказательства того, что данное лицо, причастно к нарушениям, которые определены в законодательстве. К числу таких нарушений относится, например, ненадлежащее хранение генеральным директором бухгалтерской документации, допустившее пропажу или порчу.

Попечителей или родителей несовершеннолетнего лица

Законом предусмотрена субсидиарная ответственность родителей и приравненных к ним лиц (попечителей) за вред, который нанесен несовершеннолетними детьми. При этом, за ребенка до 14 лет родители отвечают в полной мере по возмещению ущерба, а в возрасте от 14 до 18 лет – только в случае, если у подростка нет никаких источников дохода (или имущества) для финансовой компенсации.

Правовое регулирование субсидиарных обязательств

Понятие «субсидиарная ответственность» введено в правовое поле сравнительно недавно – в 1995 году. Однако это не значит, что раньше его не было. Для названия использовались иные термины, например, «дополнительная ответственность» или «простое поручительство». Содержание статьи 399 Гражданского кодекса РФ рассматривает базовые положения ответственности по субсидиарному принципу (еще около полутора десятка разделов и пунктов ГК РФ рассматривают правила применения). Закреплено это положение и в ряде других законов, например «О несостоятельности (банкротстве)».

Когда возникает субсидиарная ответственность

Выполняя дополнительные (резервные) функции, субсидиарное обязательство возникает не сразу с появлением задолженности, а после определенных событий. Ключевым моментом тут является неисполнение основным должником своих обязательств, когда в силу каких-то причин, он не может расплатиться:

• подросток 15 лет разбил витрину магазина, и у него нет собственных денежных средств;
• человек взял кредит на автомобиль, но остался без работы и это мешает ему расплатиться;
• юрлицо находится на стадии банкротства и имущественные активы учреждения не покрывают задолженности.

В этом случае, претензии будут предъявлены к субсидиарному ответчику – в рассмотренных ситуациях это будут родители, поручитель и учредители юридического лица. Решая вопрос об оплате долга, такой ответчик может встречным образом использовать всю аргументационную базу и возражения основного должника, если это поможет ему оптимизировать процедуру выплат – законодательство разрешает это.

Условия привлечения к ответственности

Объявление субответственности в случае банкротства предприятия, происходит не автоматически, а лишь при соответствии определенным условиям. Для генерального директора, учредителей или председателя ликвидационной комиссии такими условиями будут:

• противозаконное нарушение своих обязанностей и прав третьих лиц;
• доказанная вина нарушителя;
• наличие убытков или вреда;
• четкая связь между противоправной деятельностью нарушителя и негативными последствиями.

Ограничения

Статья 400 Гражданского кодекса РФ рассматривает вопрос ограничения ответственности. Субсидиарным должникам будет интересно узнать, что законодательством установлены ограничения по отдельным видам обязательств, упрощающие схему выплат и увеличивающие надежность имущественного оборота. Такие лимиты могут касаться причин, по которым убытки не могут быть возмещены вообще, компенсации только реального ущерба или его части. Закон устанавливает льготные условия восполнения убытков и для предприятий энергоснабжения, связи и перевозочной деятельности.

Виды субсидиарных обязательств

Законодательно различаются два вида субответственности, которая может быть договорной или внедоговорной. В первом случае необходимым условием будет подписание специального договора, который устанавливает условия наступления этой обязанности. Для внедоговорной ответственности никаких договоров не требуется – законодательство уже определило эти критерии.

Договорная ответственность

Самый распространенный пример договорной ответственности – удовлетворение требований кредиторов в ситуации, когда первоначальный должник отказывается от этого. При этом важен сам факт отказа (или отсутствия ответа в установленный срок) для того, чтобы требование о выплате распространилось и на поручителя. На данном этапе не имеет значения, может ли основной должник самостоятельно расплатиться (есть ли у него необходимое имущество и т.д.). Поручитель вовлекается в юридический процесс, в ходе которого определится, кто будет нести нагрузку по исполнению обязательств.

Внедоговорная

Рассматривая внедоговорную форму, сразу обращаешь внимание, что она затрагивает совершенно разные ситуации – банкротство компаний и родительскую ответственность. Объединяющим принципом, собравшим вместе эти разные случаи, будет отсутствие необходимости в юридическом закреплении обязанностей дополнительного ответчика (с помощью договора и др.), которые применяются по факту. Например, не требуется никаких договоров, чтобы родители стали ответчиками, в случае причинения вреда подростком от 14 до 18 лет.

Привлечение к субсидиарной ответственности

В 2013 году изменениями в Законе «О несостоятельности (банкротстве)» были значительно ужесточены меры воздействия на контролирующих лиц, которые по новым правилам должны сами доказывать свою невиновность. Однако даже в таком ракурсе рассмотрения, поиск прямой причинно-следственной связи между действиями генерального директора и банкротством организации, не всегда будет простым. Возложение субответственности на родителей несовершеннолетних или поручителей в этом отношении не такой сложный процесс.

Порядок привлечения

Привлечение к субответственности, даже если речь идет о документально закрепленных договорных отношениях – это многоплановый процесс, который начинается с подготовки заявления в суд. Сложности привлечение учредителя или директора компании, автоматически подразумевают юридическую консультацию (или более полное участие специалистов), для более успешного продвижения дела.

Порядок взыскания

Вне зависимости от того, идет ли речь о родителях несовершеннолетнего нарушителя, поручителя за недобросовестного плательщика кредита или контролирующих лиц организации, взыскание по дополнительной ответственности подразумевает судебное рассмотрение. При этом будет определяться конкретная степень виновности и размер финансовой компенсации. В отдельных случаях решение может быть в пользу ответчика, освобождая его от выплат.

Субсидиарная ответственность при банкротстве юридического лица

Хотя субсидиарная (дополнительная) ответственность четко определена действующим законодательством, для директоров и учредителей существует множество вариантов избежать ее, или хотя бы свести выплаты к минимуму. Вот почему, если вы задумываетесь о том, как привлечь директора к субсидиарной ответственности, приготовьтесь, что это может потребовать существенных усилий.

Как привлечь директора

Рассматривая порядок привлечения руководителя или учредителя должника к субответственности, важно знать, что этот процесс, в подавляющем большинстве случаев, следует только за процедурой банкротства. Инициировать банкротство может конкурсный управляющий или налоговая инспекция. Однако нужно четко осознавать, что это повлечет большие затраты времени, поэтому, если главная цель – получение невыплаченной зарплаты, то проще сделать это через обращение в трудовую инспекцию.

Заявление о привлечении к субсидиарной ответственности

Как правило, заявление о привлечении к субответственности контролирующих лиц должника, подает конкурсный управляющий, ориентируясь на решение собрания кредиторов. В тексте заявления должны быть указаны статьи закона, на основании которых этот документ подается, а самая объемная описательная часть должна содержать полную информацию о нарушениях со стороны конкретных контролирующих лиц.

Все утверждения должны подкрепляться заключением юридической экспертизы и данными финансового анализа, доказывающими, что уменьшение конкурсной массы произошло по вине директора (или учредителя). Опираясь на Закон «О несостоятельности (банкротстве)», есть возможность привлечь контрольных лиц компании к допответственности. При этом очень важно, чтобы к этому моменту была сформирована и распределена конкурсная масса, поэтому не стоит торопиться, подавая такое заявление.

Последствия для директора

Просмотр постановлений арбитражных судов России, быстро покажет, что по существующей практике директоров компаний не очень часто привлекают к субответственности, и это при том, что такие лица априори считаются виновными в банкротстве предприятия! Однако вероятность применения санкций все же существует, поэтому контролирующим лицам не стоит затягивать с обращением о несостоятельности фирмы. В противном случае это увеличивает возможность судебного решения о признании субответственности, и установлении суммы для выплаты.

Как избежать субсидиарной ответственности руководителя должника

Есть ряд действий, которые помогут генеральному директору предотвратить возможность привлечения к субответственности. Предвидя банкротство, следует избегать сделок сомнительного характера с передачей активов компании или максимально эффективно обосновать их необходимость. Также важно своевременно оспорить взыскания со стороны налоговой службы, потому что это тоже может стать причиной применения санкций. Во многих случаях, необходимым будет предварительное обращение к арбитражному юристу, для оценки состояния фирмы перед банкротством.

Чем отличается солидарная ответственность от субсидиарной

В российском законодательстве четко различается субсидиарная и солидарная ответственность, что определяет разные действия кредитора в каждом из этих случаев. В случае солидарной ответственности, все участники имеют равные обязанности по погашению долга, и кредитор вправе получить выплаты одновременно от всех, либо от кого-то одного в отдельности. При субответственности механизм будет другой, при котором непременным условием реализации станет отказ основного должника от уплаты долга.

Видео