О. РУЗАКОВА,
д-р юрид. наук, доцент, зав. кафедрой гражданского права
и процесса Московской финансово-промышленной академии
(Москва)

Одна из форм вовлечения в хозяйственный оборот исключительных прав - заключение договора залога. Залог прав, в том числе исключительных, является сравнительно новой категорией российского залогового права, порождающей немало вопросов как теоретического так и практического свойства и приобретающей новое звучание в связи с вступлением в силу части четвертой Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) и Федерального закона от 02.10.2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».

В России залог как способ обеспечения исполнения обязательства появился значительно позже по сравнению с другими странами романо-германской системы права. Так, по мнению К.П. Победоносцева, до XVIII века «главным средством для удовлетворения взысканий было обращение их не на имущество должника, а на личность его. В таком виде право кредитора и истца, с одной стороны, представляется полным, резким, определительным правом, как власть над личностью должника или ответчика, зато с другой стороны, представляется вовсе не обеспеченным в материальном отношении, в том именно, что должно составлять существенную цель всякого взыскания» .

В дореволюционном гражданском праве России залог рассматривался как разновидность вещных прав, и возможность залога исключительных прав не предусматривалась. Например, Г.Ф. Шершеневич отмечал, что залоговым правом признается право на чужую вещь, принадлежащее верителю в обеспечение его права требования по обязательству и состоящее в возможности преимущественного удовлетворения из ценности данной вещи. Оно является вещным правом, относящимся к группе прав на чужую вещь. «Объектом залогового права, как вещного, может быть только вещь в материальном смысле слова. Обязательства не могут быть признаны объектом залогового права, потому что они не дают вещного права… При так называемом залоге обязательств отсутствует, кроме вещного свойства, и другой существенный признак залога - возможность продажи заложенной вещи и удовлетворения из ее ценности. Если бы даже закон признал за кредитором право просить суд о предоставлении ему взыскивать по заложенному документу, то все-таки здесь была бы принудительная передача прав, а не продажа» . В то же время уже в дореволюционных исследованиях ставился вопрос о необходимости залога прав. Так, Л.А. Кассо писал о затруднениях в формировании определения залога, «вытекающих из самой истории римского залога, начавшегося с вещного обеспечения, а впоследствии распространившегося на права и требования… Одни (Еxnеr. Kritik des Pfandrechtsbegrifies, стр. 189) называют залог правом на известный объект, считая при этом, что когда заложено право, объектом залога являются те предметы, на которые простирается правомочие, служащее обеспечением требованию. Другие (Вrеmеr. Pfandrecht und Pfandobjecte, стр. 48, 55, 59, 87), наоборот, считают залог всегда правом на право, полагая, что при залоге телесной вещи предметом обеспечения является право собственности, которое имеет на нее должник. Наконец, третьи, как Sоhm (Die Lehre vom Subpignus, стр. 12, cл.), стараются в этом отношении занять среднее место, давая одну характеристику залога, составленную в таких общих выражениях, что легко вывести из нее те отдельные определения, которые применимы к залогу вещей и к залогу прав».

Упоминание об обращении взыскания на исключительное право во взаимосвязи с материальными носителями можно обнаружить у К.П. Победоносцева, по словам которого «в случае продажи имущества у книгопродавца за долги и по конкурсу принадлежащие ему рукописи и право на напечатание оных передаются покупающим не иначе, как с обязательством исполнить все условия, заключенные прежним хозяином…» .

Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. предусматривал возможность залога прав, в частности долговых требований (ст. 87). Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. не рассматривал права в качестве предмета залога.

Залог исключительных прав, прежде всего патентных, предусмотрен законодательствами Великобритании, Франции, Канады, США и некоторых других стран . Наиболее проработанными являются нормы о залоге патентных прав в Нидерландах. Во многих странах существует реальная возможность получить кредит под залог исключительных прав. Например, активы многих компаний, разрабатывающих программы для ЭВМ, часто включают в себя авторские права и права на товарные знаки, поэтому при получении кредита такие компании могут предоставить в качестве обеспечения гарантии свои права на результаты интеллектуальной и приравненной к ней деятельности. При этом предусматривается возможность регистрации сделок с объектами промышленной собственности в государственном реестре, что гарантирует права обеих сторон, но не ограждает кредитора от опасности аннулирования прав по требованию третьих лиц (например, если впоследствии выяснится, что товарный знак зарегистрирован с нарушениями) .

В Кодексе интеллектуальной собственности Франции предусмотрены специальные нормы о залоге права на использование программного обеспечения. Согласно ст. L. 132-34 залог должен быть зарегистрирован в специальном реестре, хранимом в Национальном институте промышленной собственности. Запись указывает точное основание для охраны, в частности, исходные тексты и рабочие документы. В Австрии, США предметом залога являются не исключительные права, а сам патент как движимое имущество. Залоговая сделка должна быть зарегистрирована в Патентном бюро.

Таким образом, вступление в силу норм части четвертой ГК РФ, касающихся залога, имеет важное международное значение. Однако следует отметить, что залог права на заявку в отличие от исключительных прав в ГК РФ не предусмотрен.

Сущность залоговых правоотношений в соответствии с действующим законодательством состоит в том, что «кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя)…» (п. 1 ст. 334 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 336 ГК РФ «предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом». Для применения указанных норм к исключительным правам необходимо прежде всего определить, могут ли они быть предметом залога. Исходя из приведенной формулировки и сущности исключительных прав, которые не являются правами требования, можно сделать вывод, что исключительные права не могут стать предметом залога. В качестве имущественных прав (требований) рассматриваются обязательственные права. В то же время в понятие имущества входят не только права требования, но и другие имущественные права, в том числе исключительные.

Пункт 2 ст. 4, п. 1 ст. 54 Закона РФ от 29.05.1992 г. № 2872-1 «О залоге» (далее - Закон о залоге) в качестве предмета залога называет вещи, ценные бумаги, иное имущество и имущественные права, не ограничиваясь правами требования. Однако при этом ст. 55 Закона о залоге говорит об обязательном указании должника, которого надлежит уведомить о залоге права. Это позволило сделать вывод о том, что в залог может быть передано лишь право, существующее в рамках относительного правоотношения . По нашему мнению, эта норма не должна ограничивать залог исключительных прав, принадлежащих первоначальному или иному правообладателю, которые не являются кредиторами в обязательственных правоотношениях.

Личные неимущественные права авторов, исполнителей не могут выступать в качестве предмета залога. Имущественные права на результаты интеллектуальной и приравненной к ней деятельности выступают в качестве предмета залога при условии, что они могут быть отчуждены от их правообладателя. Так, не могут быть предметом залога права на использование наименования места происхождения товаров, право следования в отношении произведений искусства и другие непередаваемые права.

Иные интеллектуальные права, предусмотренные ст. 1226 ГК РФ, не могут быть предметом залога в силу их ограниченной оборотоспособности. Необходимым признаком предмета залога, в том числе исключительного права, должна признаваться его «товарность» . Применительно к залогу прав «товарность» означает возможность реализации путем их передачи .

Таким образом, одно из условий залога - возможность обращения взыскания на предмет залога и продажа его с торгов. В дореволюционном законодательстве оспаривалась возможность обращения взыскания на исключительные права. Так, еще в Своде законов гражданских было закреплено, что «авторское право вовсе не может быть предметом взыскания, хотя бы это было даже in odio creditorum» . По мнению О.Я. Пергамента, «для правильного решения вопроса о том, может ли авторское право быть объектом взыскания, следует исходить прежде всего из юридической природы авторского права, отличительную особенность которого составляет принадлежность автору не только права на извлечение материальной выгоды из своего произведения, но и чисто личного права бесконтрольно решать вопрос о том, может ли быть выпущено в свет его произведение или нет… Изданием без согласия автора кредиторами произведения, хотя бы уже раньше им изданного, его воля, несомненно, оказалась бы нарушенной. В силу этих соображений является более целесообразным и впредь остаться при ныне действующим порядке, согласно которому взыскателям предоставляется обращать взыскание лишь на экземпляры произведения, выпущенные уже в продажу. Кредиторы издателя, приобретшего право на издание (уже, стало быть, отчужденное), могут обратить взыскание на таковое» . О возможности обращения взыскания на право копирования произведения (право на напечатание рукописи) писал К.П. Победоносцев, уточняя, что «картины, статуи и другие изящные произведения могут быть продаваемы с публичного торга на удовлетворение долгов художника, но с приобретением их не переходит к покупщику право художественной собственности…» .

К признакам исключительных прав, передаваемых в качестве предмета залога, можно отнести имущественный характер, возможность денежной оценки, «товарность», т. е. передаваемость. Кроме того, право должно быть действительным, т. е. не противоречащим закону, а также реальным, т. е. не прекращающим своего существования, известным (срок действия права не должен быть менее срока исполнения основного обязательства). Предметом залога может быть исключительное право, возникшее у первоначального обладателя (автора, исполнителя и др.), а также у лиц, получивших его в силу закона или договора (наследники, пользователи и др.), хотя ГК РФ не позволяет обращать взыскание на первоначальные исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности.

От залога исключительных прав необходимо отличать другие способы обеспечения исполнения обязательства, связанные с исключительными правами. Так, например, условие договора о том, что на период действия основного договора кредитор приобретает от должника исключительные права (например, патент на изобретение), а после исполнения договора обязуется их вернуть, не свидетельствует о залоге, но не противоречит законодательству и в соответствии с принципом свободы договора является действительным.

Безусловно, положительной новеллой части четвертой ГК РФ являются нормы, регламентирующие залог как способ распоряжения исключительными правами (пп. 2 и 3 ст. 1232, п. 5 ст. 1233, п. 7 ст. 1452), в частности, нормы о залоге прав на объекты, подлежащие государственной регистрации. Не вполне можно согласиться с положением п. 5 ст. 1233 ГК РФ о возможности распоряжения заложенными исключительными правами без согласия залогодержателя, поскольку в случае отчуждения для залогодержателя может быть проблематичным обращение взыскания на исключительные права, особенно на объекты, не подлежащие государственной регистрации. К тому же п. 2 ст. 346 ГК РФ предусматривает в качестве общего правила недопустимость распоряжения предметом залога без согласия залогодержателя. Однако иное может быть предусмотрено законом или договором.

Часть четвертая ГК РФ регулирует залог исключительного права как единого целого. Залог других прав на результаты интеллектуальной и приравненной к ней деятельности допускается в качестве залога прав требования, возникающих на основании договора как относительных по своей правовой природе. В рамках рассмотрения залога прав можно выделить следующие их виды:

Исключительные права в полном объеме (в праве промышленной собственности эти права подтверждаются патентами или свидетельствами) или в части (например, доля в праве на патент). Данные права абсолютны, не являются правами требования и не вытекают из обязательственных правоотношений;

Права использования объекта как на исключительной, так и неисключительной основе (исключительный или неисключительный лицензионный договор);

Права требования на получение вознаграждения по возмездному договору о распоряжении исключительным правом, которые нами не рассматриваются, поскольку не являются исключительными.

Как уже было отмечено выше, часть четвертая ГК РФ регулирует только залог исключительного права как единого целого, не предусматривая возможность разделения исключительных прав как первоначальных, но и не запрещая обращать взыскание на производные права на использование, полученные лицензиатом по лицензионному договору (абзац 2 п. 1 ст. 1284 ГК РФ). Несмотря на то, что ГК РФ прямо не запрещает такие договоры, однако исходя из смысла исключительного права как абсолютного, представляющего собой единый объект, залог отдельных правомочий не предусмотрен.

В договоре залога исключительных прав наряду с традиционными существенными условиями (п. 1 ст. 339 ГК РФ) должны быть указаны и другие условия, приобретающие характер существенных для данного залога:

1) характеристика исключительного права либо права использования по лицензии результата интеллектуальной или приравненной к ней деятельности (в отношении произведения - обнародовано оно или нет) и основание его приобретения, срок действия права, а также обязанность залогодателя поддерживать существование исключительных прав в пределах этого срока (например, уплачивать патентные пошлины), принимать меры для защиты заложенного права. Срок действия права установлен законом либо в пределах этого срока - лицензионным договором;

2) при залоге прав использования, приобретенных по лицензионному договору, в договоре залога должен быть указан лицензиар, согласие которого необходимо для залога, а также другие характеристики права: территория его действия, способы использования, характер передаваемых прав, виды товаров, работ и услуг (если предметом залога являются исключительные права на товарный знак), указание в лицензионном договоре на возможность предоставления сублицензии;

3) в случае, если в залог передаются права, приобретенные по договору, необходимо указать те обязанности, которые еще не исполнены залогодателем по данному договору (например, обязанность выплаты авторского вознаграждения).

В то же время некоторые существенные условия договора залога, предусмотренные п. 1 ст. 339 ГК РФ, не применимы к залогу исключительных прав, в частности указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

Основанием залога исключительных прав является договор. Залог имущественных прав может осуществляться как отдельно от другого имущества, так и в составе определенного имущества, например предприятия как имущественного комплекса . Существует и другая позиция на этот счет, согласно которой при залоге предприятия предметом залога не могут быть исключительные права, в том числе и на индивидуализирующие обозначения , что с 1 января 2008 г. будет противоречить положениям о залоге части четвертой ГК РФ. При этом договор не приобретает характер смешанного, поскольку сохраняется единая направленность договора и предприятие представляет собой единый объект, включающий в себя в том числе и права на результаты интеллектуальной и приравненной к ней деятельности.

Законодательство прямо не предусматривает специальных случаев, когда залог исключительных прав возникает в силу указания закона, а не договора. Залог исключительных прав в силу закона основывается на положениях п. 5 ст. 488 ГК РФ, п. 1 ст. 58 Закона о залоге. Так, предлагается, руководствуясь п. 4 ст. 454 ГК РФ во взаимосвязи с п. 1 ст. 6 ГК РФ, при заключении договора об отчуждении исключительных прав с момента перехода прав к новому правообладателю и до их оплаты признавать исключительные права находящимися в залоге у лица, передавшего права, для обеспечения исполнения обязанности по оплате .

Согласно п. 3 ст. 335 ГК РФ «залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право». В соответствии с п. 6 ст. 340 ГК РФ «договором о залоге, а в отношении залога, возникающего на основании закона, законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем», в том числе на уже созданные, но еще не зарегистрированные объекты промышленной собственности (при этом предметом залога может быть право на получение патента). В отношении объектов авторского права с вступлением в действие части четвертой ГК РФ утрачивает силу положение п. 5 ст. 31 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» (далее - Закон об авторском праве), согласно которому «предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем». Правоприменительная практика свидетельствует о допустимости залога таких прав. Например, в споре между киностудией «Вера» и ОАО «Сбербанк», которому в качестве залога были переданы исключительные права на произведение, еще не созданное по договору заказа, кассационный суд отдал приоритет нормам залогового законодательства (п. 6 ст. 340 ГК РФ) над нормами законодательства об авторском праве (п. 5 ст. 31 Закона об авторском праве) .

Обязанности залогодателя в отношении заложенного права предусмотрены ст. 56 Закона о залоге, которые могут быть применены и к исключительным правам. Так, при залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодатель обязан:

1) совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права (например, уплачивать пошлину за поддержание патента в силе);

2) не совершать отчуждения заложенного права (данный запрет снимает п. 5 ст. 1233 ГК РФ);

3) не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости;

4) принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц;

5) сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право.

В содержание залогового права входит право залогодержателя осуществлять контроль за «существованием права», получать необходимую информацию, принимать меры (насколько это возможно) для защиты заложенного права от нарушений со стороны третьих лиц. Предусмотренные законодательством меры в отношении нарушителя исключительных прав может принимать обладатель исключительного права, а также лицензиат по исключительной лицензии (ст. 1254 ГК РФ).

Для договора залога исключительных прав необходима письменная форма, а для договора залога исключительных прав на объекты промышленной собственности - государственная регистрация, что на основании пп. 2 и 3 ст. 1232, п. 7 ст. 1452 ГК РФ требует внесения изменений в п. 3 ст. 339 ГК РФ, а также в Правила регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных, утвержденные приказом Роспатента от 29.04.2003 г. № 64. В п. 3 ст. 339 ГК РФ целесообразно предусмотреть обязанность, а в указанных выше Правилах - порядок государственной регистрации договора залога исключительных прав (отразить в новых Правилах). С 1 января 2008 г. порядок и условия государственной регистрации в соответствии с п. 2 ст. 1232 ГК РФ определяются Правительством РФ.

Несоблюдение требования государственной регистрации договора залога на те объекты, для которых такая регистрация необходима, влечет недействительность данного договора, что требует внесения изменения в п. 6 ст. 1232 ГК РФ, предусматривающий последствия несоблюдения требования о государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права либо договора о предоставлении права.

Порядок обращения взыскания на заложенное имущество, предусмотренный ст. 349 ГК РФ и действовавшим до 1 февраля 2008 г. Федеральным законом от 21.07.1997 г. № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве», не учитывал особенностей обращения взыскания на исключительные, а также иные имущественные права.

Представляется, что обращение взыскания на заложенное исключительное право возможно по правилам п. 2 ст. 349 ГК РФ как в судебном, так и в несудебном порядке на основании письменного соглашения залогодателя и залогодержателя, что требует прямого указания в законодательстве. Данное соглашение не требует нотариального удостоверения и может быть заключено в любое время, а также может являться условием договора залога.

В то же время необходимо выделить случаи, когда обращение взыскания на заложенные исключительные права согласно п. 3 ст. 349 ГК РФ допускается только в судебном порядке, а именно когда:

Для заключения договора о залоге требовалось согласие других лиц (например, соавторов, патентообладателей);

Предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества (а применительно к залогу исключительных прав - исключительные права на это имущество);

Залогодатель отсутствует и установить его место нахождения невозможно.

Одним из спорных вопросов при обращении взыскания на заложенное исключительное право является возможность применения нормы подпункта 1 ст. 57 Закона о залоге, согласно которой залогодержатель вправе «независимо от наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства требовать в суде, арбитражном суде перевода на себя заложенного права, если залогодатель не исполнил обязанности, предусмотренные статьей 56 настоящего Закона». Данное положение Закона о залоге противоречит ГК РФ, не допускающему такой возможности даже в тех случаях, когда предметом залога является право . Некоторые ученые допускают возможность перевода прав на залогодержателя либо удовлетворения требований залогодержателя за счет полученного при реализации заложенного права. Так, Б.М. Гонгало в отношении права аренды говорит, что покупатель может заложить принадлежащее ему право получать арендную плату от какого-то третьего лица, которому сдано в аренду имущество, принадлежащее покупателю. В случае неисполнения покупателем обязанности по уплате покупной цены продавец может получить удовлетворение за счет суммы арендной платы . Судебная практика отрицает возможность перевода заложенного права на залогодержателя и обращает внимание на противоречие ст. 57 Закона о залоге ст. 334-358 ГК РФ, которыми возможность перевода прав на залогодержателя в качестве исполнения обеспеченного залогом обязательства не предусмотрена.

Некоторые авторы полагают, что в рамках обращения взыскания на исключительные авторские права (поскольку на основании ст. 30 Закона об авторском праве законодатель допускал передачу авторских прав исключительно по авторскому договору) переуступка права требования по авторскому договору может быть совершена путем цессии5. При этом если залогодатель имеет какие-либо обязанности по договору, то одновременно с переводом права на залогодержателя происходит перевод долга, что требует согласия правообладателя. Механизм обращения взыскания должен учитывать такую возможность. Аналогичные последствия возникают при обращении взыскания на иные имущественные права, что подтверждается и судебной практикой. Так, при обращении взыскания на заложенное по договору об ипотеке право аренды земельного участка и при его реализации к лицу, приобретшему такое право, переходят также обязанности арендатора по соответствующему договору аренды, в частности по уплате арендных платежей .

Таким образом, на основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы.

1. Действовавшее до вступления в силу части четвертой ГК РФ законодательство содержало косвенный запрет на залог исключительных прав как абсолютных и допускало лишь залог прав требования, возникающих из обязательственных отношений. Такое ограничения снимается частью четвертой ГК РФ, но лишь в отношении исключительного права как единого целого. Залог отдельных правомочий правообладателя, носящих абсолютный характер, требует дополнительного законодательного урегулирования.

2. Основой для эффективного действия залогового законодательства в отношении исключительных прав является наличие действенного механизма обращения взыскания на такие права. При отсутствии механизма обращения взыскания на исключительные права или механизма перевода исключительных прав с залогодателя на залогодержателя залог исключительных прав не имеет практического значения. Исходя из предусмотренных частью четвертой ГК РФ норм об обращении взыскания можно сделать вывод о допустимости залога исключительного права как единого целого, принадлежащего любому правообладателю, кроме лиц, творческим трудом создавших объект, что ограничивает их в возможностях заключения договора залога и требует снятия данного ограничения при заключении договора залога по аналогии с ипотекой единственного жилья (ч. 1 ст. 446 Гражданского процессуального кодекса РФ), а также о допустимости залога отдельных правомочий по использованию объекта как относительных прав требований, возникающих из лицензионного договора.

3. Несмотря на иную направленность договора залога по сравнению с договорами о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительными правами, к договору залога исключительных прав применяются положения о договорных обязательствах по распоряжению исключительными правами, в том числе существенные условия этих договоров (по лицензионным договорам - характер передаваемых прав, способы использования, срок, территория и др.), требование о государственной регистрации и др.

4. В силу оборотоспособности права на получение патента следует предусмотреть возможность заключения договора залога, в качестве предмета которого будет выступать такое право.

ЛИТЕРАТУРА

1. Зайцев В. В. Актуальные проблемы повышения эффективности гражданско-правового регулирования отношений по обеспечению договорных обязательств: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. - М., 2005.

2. Победоносцев К. П. Курс гражданского права: в 3 т. - СПб.: Синодальная типография, 1896.

4. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. - М.: Изд. Бр. Башмаковых, 1911.

5. Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве. - Юрьев: Типография К. Матиссена, 1898.

6. Патентное законодательство зарубежных стран: в 2 т. - М., 1987. - Т. 1.

7. Передача прав и использование интеллектуальной собственности / сост. Л.Г. Кравец. - М., 2000.

8. Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. - М.: Статут, 2004.

9. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. - М.: Статут, 1998.

10. Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / сост. И.М. Тютрюмов. - М.: Статут, 2004. - Кн. 5.

12. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского // СПС «КонсультантПлюс», 2006.

13. Мохнаткин А. Псевдозалоговые конструкции в российском праве // Хозяйство и право. - 1998. - № 4.

14. Кастальский В. Н. Залог исключительных имущественных прав и его особенности применительно к исключительных имущественным правам унитарных предприятий: автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 2006.

15. Садиков О., Павлодский Е., Рахмилович А. и др. Споры, возникающие при заключении и исполнении гражданско-правовых договоров. Обзор судебной практики // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 10. - М.: Юрид. лит., 2003.

16. Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке: информ. письмо Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 28.01.2005 г. № 90 // Вестник ВАС РФ. - 2005. - № 4.

СНОСКИ:

В связи с вступлением в силу части четвертой ГК РФ Закон РФ «О залоге» действует в части, не противоречащей Кодексу.

См., например, дело № КГ-А40/4044-02 Арбитражного суда г. Москвы .

См.: Постановление ФАС Московского округа от 22.07.2003 № КГ-А40/4827-03 // СПС «КонсультантПлюс».

См. дело № КГ-А40/4044-02 Арбитражного суда г. Москвы .

< Предыдущая

Ключевые слова: интеллектуальная собственность, результаты интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации, залог интеллектуальной собственности, передача исключительных прав, распоряжение исключительными правами.

В соответствии со ст. 1226 Гражданского кодекса РФ [ "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)" от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 31.12.2014) ] «На результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации … признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие)». В соответствии с п. 3 ст. 1228 ГК РФ, «Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом.» В соответствии с п.1 ст. 1229 ГК РФ, «…Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.»

Российское законодательство, предусматривает, прежде всего, две основные «договорные» модели распоряжения исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности: отчуждение исключительного права и предоставление права пользования, которое осуществляется в рамках лицензионного договора, - а также иные альтернативы, как, например, залог исключительных прав, которому и посвящена настоящая статья.

Конструкция залога исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности известна многим правовым системам, однако в каждом государстве она имеет свои особенности. Для многих компаний залог исключительных прав - действенная обеспечительная мера при кредитовании, к которой возможно прибегнуть как обособленно, так и в рамках залога предприятия как единого имущественного комплекса, в состав которого входят права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

Общее определение залога в рамках российского гражданского права содержится в статье 334 Гражданского кодекса [ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 13.07.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.10.2015) ] : «В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя)».

Интересно отметить, что, вообще, принципиальные положения о залоге исключительного права прописаны не в четвертой части ГК, которая содержит специализированные правовые нормы в сфере регулирования охраны интеллектуальной собственности, а в первой части Кодекса, посвященной наиболее общим, «фундаментальным» вопросам гражданского права.

Так, залогу исключительного права посвящена специальная статья 358.18 ГК РФ, введенная совсем недавно - Федеральным законом от 12.03.2014 № 35-ФЗ. Согласно пункту первому указанной статьи, исключительные права могут быть предметом залога в той мере, в которой правила ГК РФ допускают их отчуждение, причем отмечено, что государственная регистрация залога исключительного права осуществляется в соответствии с правилами раздела VII (то есть части четвертой) ГК.

В соответствии с положениями ст. 358.18 ГК РФ, к договору залога исключительного права применяются общие положения о залоге, а к договору залога прав по договору об отчуждении исключительных прав и по лицензионному (сублицензионному) договору применяются положения о залоге обязательственных прав, если иное не установлено ГК РФ и не вытекает из содержания или характера соответствующих прав.

Указанная статья также определяет права и обязанности залогодателя и залогодержателя: «…в течение срока действия этого договора без согласия залогодержателя вправе использовать такой результат интеллектуальной деятельности или такое средство индивидуализации и распоряжаться исключительным правом на такой результат или на такое средство, за исключением случая отчуждения исключительного права, если договором не предусмотрено иное. Залогодатель не вправе отчуждать исключительное право без согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором.»

Ранее, до введения этой статьи, залог исключительного права также допускался: статья 336 ГК РФ устанавливала, как и сейчас, что предметом залога может быть «… всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права, за исключением имущества, на которое не допускается обращение взыскания, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора …» . Особую роль в регулировании залоговых правоотношений играл пункт 12 Постановления Пленума ВС России и Пленума ВАС России N 5/29 [ Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" ] , который до сих пор действует и сохраняет свою практическую значимость. Так, в Постановлении подтверждено, что при залоге исключительного права подлежат применению положения статей 334 - 358 ГК РФ и Закона Российской Федерации от 29.05.1992 N 2872-1 "О залоге" (в части, не противоречащей статьям ГК РФ) с особенностями, предусмотренными частью четвертой Кодекса.

Также в Постановлении особо подчеркивается, что «… не могут выступать в качестве предмета залога личные неимущественные права. Имущественные права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации могут выступать в качестве предмета залога при условии, что допустимо их отчуждение от правообладателя. Так, не могут быть предметом залога право следования на произведения изобразительного искусства, авторские рукописи (автографы) литературных и музыкальных произведений, исключительное право на фирменное наименование, исключительное право на наименование места происхождения товаров ». Как мы видим, в качестве залога могут быть переданы лишь те исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, которые можно передать, как бы банально это не звучало. Постановление также устанавливает, что предмет договора о залоге исключительного права определяется путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации со ссылкой в соответствующих случаях на номер и дату выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство).

Обращение взыскания на заложенное исключительное право осуществляется в соответствии со статьей 349 ГК РФ - как в судебном, так и во внесудебном порядке (на основании письменного соглашения залогодателя и залогодержателя). В свою очередь, статья 349 ГК РФ гласит, что «обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется по решению суда, если соглашением залогодателя и залогодержателя не предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество».

Государственная регистрация залога исключительных прав осуществляется в соответствии с правилами раздела VII ГК РФ «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации». В принципе, по общему правилу, договор залога должен быть заключен в простой письменной форме. То есть, например, поскольку исключительные права на объекты авторских и смежных прав не регистрируются, соответственно, не подлежит государственной регистрации и залог таких прав. Однако, в соответствии со ст. 1232 ГК РФ, «В случаях, когда результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации подлежит в соответствии с настоящим Кодексом государственной регистрации, отчуждение исключительного права на такой результат или на такое средство по договору, залог этого права и предоставление права использования такого результата или такого средства по договору, а равно и переход исключительного права на такой результат или на такое средство без договора, также подлежат государственной регистрации, порядок и условия которой устанавливаются Правительством Российской Федерации». При несоблюдении требования о государственной регистрации залог считается несостоявшимся.

Государственная регистрация залога осуществляется по заявлению стороны (или обеих сторон) договора. Если заявление подает одна сторона, к заявлению, по выбору этой стороны, должен быть приложен один из следующих документов: подписанное сторонами договора уведомление о состоявшемся распоряжении исключительным правом, удостоверенная нотариусом выписка из договора или же сам договор. В заявлении также должны быть указаны: вид договора, сведения о сторонах договора , предмет договора с указанием номера документа, удостоверяющего исключительное право, - а также: срок действия договора залога и ограничения права залогодателя использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации либо распоряжаться исключительным правом на такой результат или на такое средство. Как мы видим, эти условия существенны: так, срок залога не может превышать срок действия исключительного права, а объем закладываемых прав определяет, переходят ли к залогодержателю все права в полном объеме, или часть прав, или, например, только право на лицензионные отчисления, которые правообладатель получает по заключенному лицензионному договору.

Кроме того, необходимо помнить, что правообладатель может досрочно прекратить охрану изобретения. Третьи лица могут добиться досрочного, полного или частичного, прекращения правовой охраны товарного знака. Следовательно, в договоре залога желательно прописать условия, которые «уберегут» стороны от такого возможного нарушения их прав.

Залог исключительных прав - достаточно сложная конструкция, и подготовку соответствующего договора представляется целесообразным поручить специалистам, которые учтут не только все требования гражданского законодательства, но и смогут предвидеть иные, неочевидные проблемы (как, например, оценка результата интеллектуальной деятельности и его коммерческой ценности (которая повлияет на размер средств, предоставляемых в результате залога)), и тщательно проработают все условия договора.

Расширение регулирования залога исключительных прав в законодательстве Российской Федерации, - это, несомненно, позитивное явление, однако, по сравнению, например, с регулированием в США, Великобритании, Китае, оно представляется недостаточным. Следовательно, российскому законодателю, основываясь на зарубежном опыте, необходимо совершенствовать нормы, регулирующие институт залога исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, так чтобы заключение договора залога было безопасным, эффективным, выгодным средством обеспечения участниками коммерческой деятельности своих интересов.

В современной экономике наблюдается тенденция, когда стоимость интеллектуальной собственности многих компаний в разы превышает стоимость материальных активов.

Интеллектуальная собственность является, безусловно, важным активом компании; рост ее стоимости увеличивает капитализацию и кредитный рейтинг, а, следовательно, открывает новые возможности для финансирования. Сегодня в развитых экономиках получение роялти уже давно не является единственным видом дохода правообладателя от использования интеллектуальной собственности. В современном коммерческом обороте интеллектуальная собственность теперь также может свободно выступать объектом финансовых транзакций и обеспечительных сделок.

Для сравнения, в США многие технологические компании, а также некоторые представители кино- и музыкальной индустрии используют интеллектуальную собственность для секьюритизации активов, а также в качестве залога под получение заемных средств, так называемые "" IP - backed loans "". В США существуют банковско-финансовая индустрия, специализирующаяся на предоставлении кредитов венчурным компаниям и стартапам под обеспечение их нематериальных активов.

Совершенно противоположным образом складывается ситуация в нашей стране. Залог интеллектуальной собственности не приобрел всеобщего признания среди участников рынка. Не является здесь исключением и индустрия программного обеспечения.

В чем заключается практическая нереализованность данного вида залога? Причины кроются в экономической составляющей. Для сравнения, в США рынок IT инноваций, включая индустрию программного обеспечения, является одним из драйверов экономики страны и дает по статистике ежегодно американскому ВВП прирост почти на 1 триллион долларов США . В России, напротив, доля инновационного сектора занимает несравнимо меньшее место в экономике. Рынок российских информационных технологий оценивается в 12 миллиардов долларов США . Кроме того, серьезной проблемой остается высокий уровень пиратства в российском интернете, а также установленные законодательством низкие размеры компенсаций правообладателям за нарушение их прав.

Наконец, законодательство США позволяет патентовать программные решение, что дает более веские гарантии кредитору в случае неисполнения обязательств должником.

Нерешенными у нас также остаются и некоторые правовые вопросы. Федеральным законом от 12.03.2014 N 35-ФЗ в Гражданский кодекс была включена отдельная статья, посвященная залогу интеллектуальной собственности: ст. 358.18 Залог исключительных прав. Хотелось бы отметить, что законодатель использовал формулировку «залог исключительного права», а не «залог интеллектуальной собственности». Такая формулировка в контексте российского законодательства представляется правильной, так как интеллектуальная собственность в качестве нематериального объекта включает в себя личные неимущественные права (право на имя, право авторства и др.) и исключительные права (право на использование объектов интеллектуальной собственности различными способами). Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права, главное требование, чтобы такое имущество и права были отчуждаемы и на них может быть обращено взыскание.

Исключительные права в отличие от личных неимущественных прав могут свободно отчуждаться и на них возможно обращение взыскания, что соответственно отвечает требованиям предмета залога. В отношении залога программного обеспечение как объекта авторского права следует также употреблять формулировку залога именно исключительных прав на программное обеспечение.

Признание исключительных прав в качестве предмета залога является только позитивным началом. Законодателем пока еще не решены некоторые проблемы существенного характера, которые не позволяют такому виду залога заработать на практике в полной мере. Основными проблемными моментами являются:

1. Отсутствие регистрационных действий.
Государственная регистрация в отношении залога исключительных прав осуществляется в соответствии с общими правилами государственной регистрации перехода прав на объекты интеллектуальной собственности . Объекты, в отношении которых требуется регистрация залога, перечислены в п. 8 Правил государственной регистрации распоряжения исключительным правом, утвержденных Постановлением Правительства РФ от от 24 декабря 2015 г. N 1416. Согласно данной норме государственной регистрации подлежат договоры о залоге (последующем залоге) исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы. Как видно, в данный перечень не входят зарегистрированные программные обеспечения.

Например, законодательство США не накладывает обязательств по регистрации залога авторских прав, но для цели, так называемой, формализации обеспечительных интересов ("" perfection of security interest ""), которое дает залоговому кредитору приоритет перед требованиями других кредиторов на тот же объект обеспечения, участниками залоговых правоотношений может быть произведена запись в специальном реестре о передаче авторских прав в залог. Процедура совершения такой записи будет отличаться как для зарегистрированного, так и незарегистрированного авторского права. Согласно американскому закону 1976 г. ""Об авторском праве"" залог считается передачей права собственности на авторское право ; запись о залоге зарегистрированного авторского права может быть произведена в специальном реестре Бюро по регистрации авторских прав как вид передачи права собственности на авторские права . В отношении незарегистрированного авторского права запись о залоге производится через подачу специального заявления (""UCC -1 financing statement "") в офис секретаря штата .
Иной подход существует в законодательстве Франции, где согласно Кодексу об интеллектуальной собственности 1992 г. залог исключительного права на программное обеспечение будет считаться действительным при условии внесения записи о таком залоге в специальный реестр Национального института промышленной собственности .

Представляется необходимым включение аналогичной нормы, требующей обязательной государственной регистрации залога исключительных прав на программное обеспечение и в российское законодательств.

2. Возможность обращения взыскания.
Российским законодательством установлен запрет на обращение взыскания на исключительное право автора. Соответственно, до вступления в силу поправок в Гражданский кодекс касательно залога исключительных прав, объекты авторского права вообще не могли быть предметом залога. Федеральным законом от 12.03.2014 N 35-ФЗ было добавлено исключение, согласно которому допускается обращение взыскания на исключительное право автора находящееся в залоге, однако сама процедура обращения взыскания далека от совершенства.

Обращение взыскания и реализация исключительных прав осуществляется по правилам исполнительного производства путем проведения открытых торгов . Приравнивание порядка реализации исключительных прав к порядку реализации имущества, на которые обращено взыскание, представляется не совсем верным. Имущество реализуется через торги путем заключения договора купли-продажи с победителем торгов. Исключительные права не могут быть предметом договора купли-продажи, поэтому при обращении взыскания на них речь может идти только о смене правообладателя путем заключения договора отчуждения исключительных прав. Кроме того, правообладатель является единственным лицом, имеющим монополию на распоряжение результатом творческого труда и никто не может его принудительно заставить отказаться от своих прав. Таким образом, даже для заключения договора с лицом, выигравшим торги, необходимо согласие правообладателя на передачу соответствующих прав такому лицу.

В целях обеспечения исполнения судебного акта судебный пристав может наложить арест, запретить распоряжаться имуществом, а при необходимости ограничить права пользования или изъять имущество. Программное обеспечение — это нематериальный актив, права на которые удостоверены договором: наложить арест и изъять нематериальный объект нельзя в принципе. Арест может быть наложен на материальные носители, на которых оно записано, изъяты могут быть соответственно документы, подтверждающие права на программное обеспечение.

Стоит также обратить внимание на то, что современное программное обеспечение может свободно использоваться и распространяться без материального носителя, арестовывать цифровые копии и изымать документы, на которые есть дубликаты, не представляется результативным.

Таким образом, целесообразно включить в российское законодательство специальные нормы, которые бы предоставляли более либеральный порядок обращения взыскания на объекты интеллектуальной собственности. Обращение взыскания на заложенные исключительные права на программное обеспечение, возможны несколькими путями. Важно, чтобы они соответствовали реалиям современной экономики. Программное обеспечение быстро устаревает, поэтому залогодержателю гораздо выгоднее приобрести программное обеспечение во временное пользование или собственность, и в дальнейшем реализовать его самостоятельно третьему лицу или получать доходы от его использования, а не ожидать подведения итогов торгов. В этой связи было бы правильнее предоставить залогодержателю преференцию в виде альтернативы: передать предмет залога во временное пользование залогодержателю с правом на получение будущих денежных поступлений от коммерческого использования программного обеспечения, находящегося в залоге (о чем делается соответствующая запись в реестре). Денежные средства от коммерческого использования программного обеспечения могут - по аналогии с дебиторской задолженностью - вноситься третьим лицом на депозитный счет подразделения судебных приставов. Другой порядок может заключаться в возможности автоматического поступления предмета залога в собственность залогодержателя без проведения торгов посредством включения в соответствующий реестр записи о переходе прав к новому правообладателю без договора, а также использования в залоговых отношениях счетов условного депонирования, когда исходный код программного обеспечения и документы, удостоверяющие права на программное обеспечение, депонируются на специальном счете и передаются в собственность залогодержателя, если обязательства должника по основному обязательству не исполнены.

Например, в ряде стран англо-саксонской правовой системы программное обеспечение приравнивается к нематериальному движимому имуществу (" intangible personal property ") . Обращение взыскания на предмет залога является правом залогодержателя при неисполнении должником основного обязательства, однако у него также есть опция приобретения предмета залога во временное управление ("possession ") с правом извлечения дохода от его использования или назначения на основании судебного акта специального временного управляющего (" receiver "). Также залогодержатель может оставить предмет залога у себя в собственности на основании судебного приказа ("strict foreclosure"). Оба механизма действуют без проведения торгов.

3. Оценка залоговой стоимости.
Необходимость в оценке предмета залога возникает при оформлении кредитных отношений между банком и его клиентом. Соответственно расчет предоставляемого кредита будет определяться банком на основании залоговой стоимости обеспечения. Залоговая стоимость высчитывается банком самостоятельно согласно рыночной стоимости предмета залога, пониженной на дисконт, определяемый по правилам банка-кредитора.

Рыночная стоимость предмета залога определяется независимым оценщиком согласно Федеральному закону от 29.07.1998 N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации». В настоящее время действует единый стандарт оценки интеллектуальной собственности, а именно Федеральный стандарт оценки «Оценка нематериальных активов и интеллектуальной собственности (ФСО № 11)», следует отметить, что методы оценки, представленные в данном стандарте, не являются исчерпывающими.

Исходя из положений данного стандарта, можно сделать вывод о том, что в первую очередь для оценки рыночной стоимости программное обеспечение должно отвечать нескольким критериям, как например, иметь валовый годовой доход, среднегодовой рост валового дохода, срок полезного использования, объем тиража и прочее.

Соответственно, оценщик может объективно оценить только то программное обеспечение, которое генерирует наибольшую выручку от продаж сочетающейся с экономией на затратах. Это означает, что рынок кредитования может быть только открыт для больших компаний-разработчиков и системных интеграторов, уже имеющих определенный бренд на данном рынке. Для венчурных компаний и стартапов оценка показателей может быть осуществлена только прогнозной. Их программные разработки имеют возможность выхода на рынок только после успешного завершения R & D . Выходит, что рынок кредитования закрыт для подобных компаний, так как с банковской точки зрения к такому залогу не применима оценочная стоимость, а сам венчурный проект высоко рискованным вложением.

В заключение хотелось бы добавить, что неразвитость механизма залога интеллектуальной собственности является комплексной проблемой, которая тормозит развитие инноваций в стране. Согласно статистике, рынок кредитования инновационных проектов сейчас не превышает 3% рынка всех долгосрочных кредитов

Кодекса в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

Предметом залога согласно статье 336 Кодекса может быть всякое имущество, в том числе и исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Стороны договора о залоге именуются залогодатель и залогодержатель. По договору о залоге исключительного права залогодатель является лицом, предоставившим исключительное право в залог. В качестве залогодателя рассматривается лицо, которому принадлежит заложенное исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, из стоимости которого кредитор вправе получить удовлетворение в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом. Залогодержатель является лицом, принявшим исключительное право в залог. Сторонами договора о залоге могут быть как физические, так и юридические лица.

Договор о залоге исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, подлежащие государственной регистрации в Роспатенте, подлежит государственной регистрации в Роспатенте и действует с момента государственной регистрации.

При проверке договоров о залоге исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации рекомендуется учитывать следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 339 Кодекса существенными условиями договора о залоге исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации являются:

Предмет залога;

Оценка предмета залога;

Существо залога;

Размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом;

Вместе с тем исполнителю, осуществляющему проверку соответствия договора условиям регистрации, следует проверять наличие в договоре следующих положений:

Сведения о сторонах договора, в том числе правообладателе, и предмете залога;

Возможность последующего залога права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации;

Срок действия договора о залоге;

Возможность залогодателя использовать и/или распоряжаться результатом интеллектуальной деятельности или средством индивидуализации;

Указание на лицо, у кого находится заложенное право.

Особое внимание при проверке документов, представленных для государственной регистрации договора о залоге исключительного права, обращается на соблюдение условий, предусмотренных подпунктами 1 , , , и 10 пункта 7.10 Регламента.

Предмет договора о залоге исключительного права определяется путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, исключительное право на которые передается в залог, со ссылкой в соответствующих случаях на номер документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство).

В соответствии со , Кодекса в Роспатенте регистрируются договоры о залоге исключительного права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки (знаки обслуживания).

При проверке договора на соответствие условиям регистрации целесообразно обращать внимание на то, осуществляется ли залог с передачей или без передачи заложенного исключительного права залогодержателю. Несмотря на то, что указание на лицо, у кого находится заложенное право, является существенным условием договора, отсутствие его в тексте договора не влечет признания его незаключенным, поскольку в статье 338 Кодекса имеется правило, позволяющее определить это условие при отсутствии его в тексте договора о залоге.

В случае если в договоре не предусмотрено, что исключительное право передается залогодержателю, в соответствии с пунктом 1 статьи 338 Кодекса исключительное право остается у залогодержателя.

Следует также учитывать следующее. Несмотря на то, что размер и существо исполнения основного обязательства должны быть указаны в договоре о залоге (пункт 1 статьи 339 Кодекса), не указание данных условий в тексте договора, представленного для государственной регистрации, не является основанием для отказа такому договору в регистрации, поскольку данные положения могут быть согласованы сторонами в других соглашениях, не представляемых в Роспатент в связи с конфиденциальностью. Наличие таких условий непосредственно в тексте договора о залоге согласно пункту 7.10 Регламента не является необходимым условием для его регистрации Роспатентом.

Со вступлением в силу Части четвертой ГК РФ впервые в отечественном законодательстве будут созданы реальные предпосылки для обеспечения исполнения обязательств залогом исключительных прав. В ст. 232, 1233 ГК РФ прямо говорится о залоге исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Несмотря на то, что регламентация залога исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации в Части четвертой ГК РФ сведена лишь к общим положениям о государственной регистрации договора о залоге исключительного права (п. 2, 3 ст. 1232 ГК РФ) и к некоторым правам залогодателя исключительного права (п. 5 ст. 1233 ГК РФ), значение этих положений трудно переоценить, так как они положат конец дискуссии о невозможности залога исключительных прав *(20) и укрепят позиции ученых, полагающих залог исключительных прав возможным *(21) .

При рассмотрении вопроса о залоге исключительных прав необходимо учитывать, что в соответствии с п. 2 ст. 336 ГК РФ залог имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, может быть запрещен законом.

По отношению к залогу исключительных прав такой запрет сформулирован в п. 1 ст. 1284 и в п. 6 ст. 1405 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 1284 ГК РФ на принадлежащее автору исключительное право на произведение обращение взыскания не допускается. Это значит, что автор произведения, который в соответствии с п. 3 ст. 1228 ГК РФ является первоначальным правообладателем, не может обременить залогом принадлежащее ему исключительное право.

Вместе с тем этот запрет не распространяется на лиц, не являющихся первоначальными правообладателями, т.е. на лиц, которые приобрели исключительное право у автора по договору об отчуждении исключительного права, а также к которым такое исключительное право перешло по установленным законом основаниям.

В соответствии с п. 6 ст. 1405 ГК РФ не допускается обращение взыскания и, следовательно, залог исключительного права на секретное изобретение. Представляется, что эта норма раскрывает применительно к исключительным правам положения п. 1 ст. 336 ГК РФ, в соответствии с которым предметом залога не может быть имущество, изъятое из оборота.

Следует обратить внимание на то, что взыскание может быть обращено на принадлежащие автору права требования к другим лицам по договорам об отчуждении исключительного права на произведение и по лицензионным договорам, а также на доходы, полученные от использования произведения (п. 1 ст. 1284 ГК РФ). Указанные имущественные права являются не исключительными, а обязательственными правами, которые могут быть обременены залогом как права требования.

Взыскание также может быть обращено на принадлежащее лицензиату право использования произведения. Указанное право также является не исключительным, а обязательственным правом, принадлежащим лицензиату на основании лицензионного договора. Такое право также может быть обременено залогом именно как право требования. В соответствии с п. 2 ст. 1284 ГК РФ в случае продажи принадлежащего лицензиату права использования произведения с публичных торгов в целях обращения взыскания на это право автору предоставляется преимущественное право его приобретения. При реализации автором этого права, если автор является лицензиаром, обязательства по лицензионному договору прекращаются совпадением должника и кредитора в одном лице в соответствии со ст. 413 ГК РФ.