Россия относится к романо-германской правовой семье. Это означает, в частности, что источником права в России служит нормативный правовой акт. Этот акт может существовать в виде международного договора, Конституции, федеральных законов, законов субъектов РФ, актов органов местного самоуправления, подзаконных актов. Решения судов не являются нормативными актами и таким образом не могут быть источником права.

Судебный прецедент, как элемент правовой системы, чужд для отечественной исторической и современной судебной практики.

Решения судов не являются нормативными актами и таким образом не могут быть источником права.

Источник права в России - нормативные правовые акты, они регулируют отношения неопределенного круга лиц и являются обязательными для всех. Любое решение суда -- это индивидуально-правовой акт, то есть он обращен к конкретным лицам (которые были участниками рассмотренного дела). Решение суда -- это всего лишь толкование, правоприменение. Задача суда -- проанализировать существующие нормы и вынести по ним законное решение. Но новую норму, то есть общеобязательное правило поведения, он создать не может.

Правда, есть исключения: акты Конституционного Суда Российской Федерации о признании неконституционными отдельные положения закона или закон в целом. Иными словами, Конституционный Суд может отменить норму права, которая противоречит Конституции РФ.

На практике судебные решения играют огромнейшую роль в формировании права. Конституционный суд может и не отменять норму права, а просто высказать свое отношение к ней, что создаст необходимость и условия для создания новой нормы. В качестве примера можно привести закон РФ 1991 года "Об основах налоговой системы Российской Федерации", который посредством решений Конституционного суда был преобразован в Налоговый кодекс РФ.

Также, при рассмотрении дела суды учитывают, как схожее дело рассматривалось до них, какие решения были приняты. Именно поэтому одной из основных стадий подготовки к судебному разбирательству является анализ судебной практики.

В России традиционно нет прецедента в его англо-американском понимании, подразумевающем создание высшими судами страны в ходе конкретного (индивидуального) дела новых норм права и обязанность остальных судов следовать этому правилу. В российской правовой системе решение вышестоящего суда дает некую ориентировку, без которой невозможно добиться единства судебной практики. Если смысл законов не будет пониматься единообразно, то не будет обеспечено равенство граждан ни перед законом, ни перед судом. Но сегодня звучат предложения придать решениям Верховного, Высшего Арбитражного судов обязательную для нижестоящих судов силу при разрешении аналогичных дел. Собственно придать этим решениям прецедентный характер. Говорится и о признании нормообразующей роли судебной практики в том смысле, как это понимается в континентальной правовой системе права: где право любых судов создавать правовые нормы (конкретизирующие нормы), которые при многократном и единообразном применении становятся своеобразным правовым обычаем. Ведущую роль, конечно, выполняют высшие судебные инстанции страны.

В настоящее время под проблемой прецедента подразумевают вопрос о юридической природе разъяснений Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, так как согласно Конституции (ст. ст. 126 и 127) и Федеральному Конституционному закону "О судебной системе Российской Федерации" в компетенцию этих судов входит дача разъяснений по вопросам судебной практики, имеющих обязательное значение для нижестоящих судов. Давать разъяснения по вопросам применения законодательства при рассмотрении гражданских, уголовных, административных дел является полномочием Пленума Верховного Суда РФ. Разъяснения имеют характер общего толкования закона (не связанного с разрешением конкретного правового конфликта) по определенным проблемам, возникающим в судебной практике при разрешении конкретных дел. Такие разъяснения имеют большое значение для обеспечения единообразия судебной практики. Разъяснения издаются высшим судебным органом по собственной инициативе на основе анализа судебной практики и обобщения судебной статистики. Такие разъяснения оформляются в виде особого акта судебного органа - постановления. Постановления Пленума Верховного Суда РФ публикуются в официальном издании для всеобщего сведения, а также направляются непосредственно судам. Но ученые и практики по-разному относятся к обязательности разъяснений: одни полагают, что они должны быть обязательными, другие - утверждают, что разъяснения должны носить рекомендательный характер. Разъяснения по вопросам судебной практики не издаются в порядке правосудия, то есть, не связаны с рассмотрением конкретного юридического дела. Они издаются в порядке руководства судами и являются средством выработки единой судебной политики. По содержанию, форме и процедуре принятия они очень близки к актам официального нормативного толкования, а в тех случаях, когда в них содержатся новые нормы, они превращаются из актов руководства судами в нормативные правовые акты. Соответственно дача таких разъяснений представляет собой правотворчество путем издания подзаконных актов.

Считать же судебным прецедентом даже судебное постановление кассационной инстанции по какому-то конкретному делу не верно, так как кассационная инстанция не правомочна принимать самостоятельное судебное постановление, а ее определение всегда может быть отменено в суде надзорной инстанции.

Можно спорить о буквальном или расширительном понимании термина "судебный прецедент", однако, думается, что более верным будет российскому феномену присвоить новое наименование, чем потом проводить структурно-лингвистическое исследование "судебного прецедента" и описывать российское явление в терминах отклонений. И это новое наименование может звучать как "правообразующее решение судебного органа".

Прецедент - это увековеченный принцип.

Под прецедентом принято понимать характер поведения субъекта (субъектов) права в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец поведения для других в аналогичных обстоятельствах.

Правовой прецедент - это решение по конкретному делу, которому государст­во придает силу общеобязательного в последующих спорах.

Судебный прецедент является весьма распространенной формой права в совре­менном мире. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики. В отечественной науке судебный прецедент как источник права отрицался. Назна­чение судебной практики признавалось как средство формирования правосознания юристов, являющегося личностным механизмом разрешения юридически значи­мых дел. Иными словами, судебная практика рассматривалась как определенная идеология.

Этот источник права широко используется в англосаксонской системе права. Так, в Великобритании право создано королевскими Вестминстерскими судами, ибо общее право - это право судебной практики. Судебная практика в Великобри­тании и других государствах данной правовой семьи не только реализует право, но и создает норму права. Соответственно судьи исполняют роль субъектов право­творчества. Обязанность придерживаться норм права, уже содержащихся в общей части судебных решений, уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного судебной практикой. Судьи в государствах с общей системой права обя­заны придерживаться решений, принятых их предшественниками.

Судебный прецедент - источник права, в наибольшей мере раскрывающий своеобразие англосаксонской правовой системы. Возникший в Англии и распро­странившийся в десятках стран мира, он повсеместно остается в основе своей анг­лийским, хотя, конечно, и отражает специфику местных условий и британской ко­лониальной политики.

Специфика английского права состоит отнюдь не в прецеденте как таковом, ко­гда ранее вынесенное решение принимается во внимание при рассмотрении сход­ных вопросов. Речь идет о действии доктрины прецедента, или stare decisis, суть ко­торой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а так­же в связанности апелляционных судов своими прежними решениями (кроме палаты лордов).

Условием действия системы прецедентов является наличие источников инфор­мации о прецедентах, т. е. судебных отчетов (law reports). Об их важности свиде­тельствует тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась в совре­менном виде лишь в середине XIX века, когда запись судебных отчетов стала цель­ной системой.

Доктрина прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и раз­витии права. Если на европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего, права (common law, judge made law), вынося решения или приговор, они одновременно объявляют или создают право, т. е. выступают в роли законодателей. Альтернатива - «объявляют или соз­дают» - объясняется неодинаковой природой судебных прецедентов. Одни из них (деклараторные) повторяют уже существующие нормы права или дают их толкова­ние. Другие (креативные) - восполняют пробелы законодательства и создают та­ким образом новую норму.

В любом случае решение или приговор суда становится обязательным для нижестоящих судов и, как правило, для судов того же уровня. При этом обяза­тельным являются не все судебные решения, а лишь та его часть, которая назы­вается ratio decidenti. Это принцип, лежащий в основе решения. В дальнейшем ему будут и следовать суды. Наряду с ratio decidenti составной частью судебного решения является obiter dicta (попутно сказанное), т. е. умозаключение, либо ос­нованное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения су­да, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения. Для английского права характерно деление прецедентов на обяза­тельные (или связывающие) и убедительные (persuasive authority). Если ratio decidenti является прецедентом, то obiter dicta может им стать лишь в силу своей убедительности. Вместе с тем в известных случаях и ratio decidenti могут рассмат­риваться в качестве убедительных прецедентов.

Определение характера прецедента и степени его обязательности применитель­но к конкретному делу предполагает разработанную технику отличий как ratio от obiter «внутри» судебного решения, так и собственно прецедентов от фактической основы дела. В отличие от законодателя суд не обладает свободой выбора тех норм и политики, которые он считает лучшими. В Англии сложился принцип жесткого следования прецедентам. Наиболее ярко он проявляется в правиле, согласно кото­рому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, но, напротив, возрастает.

Вместе с тем жесткое следование прецедентам отнюдь не исключает возможно­сти отмены действующих прецедентов. Так, вышестоящий суд может отвергнуть решение нижестоящего, а в некоторых случаях и свое предыдущее решение. Кроме того, любая правовая норма может быть изменена парламентским актом. При этом отмененный прецедент имеет ретроспективное действие, что негативно сказывается на уже сложившихся отношениях.

Исследователи отмечают, что, говоря о соотношении прецедента и закона, необ­ходимо учитывать, по меньшей мере, три фактора:

■ утрату прецедентом со второй половины XIX в. своего верховенства в право­вой системе;

■ неоднозначность «взаимоотношений» закона и прецедента, ибо приорите­том обладает закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, и судебный прецедент по отношению к закону, что вытека­ет из обязанностей суда толковать акты парламента, при этом лишь нормы законо­дательства, получившие судебное истолкование, считаются частью общего права;

■ надгосударственный характер общего права, действующего в большой груп­пе англоязычных стран.

В других (кроме Англии) странах общего права судебный прецедент действует лишь на определенную ограничивающую дату. Не одинакова и степень строгости в следовании правилу прецедента.

В Великобритании, например, правила прецедента раскрываются в следующих основных положениях:

■ решения, вынесенные высшей судебной инстанцией - палатой лордов, со­ставляют обязательные прецеденты для всех судов;

■ решения, принятые Апелляционным судом, состоящим из двух отделений - гражданского и уголовного, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уго­ловного права) для самого этого суда;

■ решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не бу­дучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны, кото­рый был создан в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.

Особенностью судебного прецедента является его тесная связь с фактическими обстоятельствами дела. Процесс формирования прецедентного права шел путем признания фикции, согласно которой решение суда всегда содержит ту или иную норму права, позволяющую быть доказательством ее действительности.

С 1966 г. палата лордов отказалась от правила применения прецедента в случа­ях, когда особые соображения требуют достаточно умеренно использовать его. Обя­зательными остались только решения, исходящие от высоких судов, т. е. Верховно­го суда и палаты лордов (кроме указанного случая). Решения других судов и квази- судебных органов могут служить примером, но не создают обязательного прецедента. За многовековую деятельность в Великобритании создано около 300 тыс. прецедентов.

В США правила прецедента не действуют так жестко. Верховный суд США и верховные суды штатов могут менять свою практику. Прецедент действует лишь в пределах судебной системы конкретного штата в силу их независимости. С опре­деленной долей условности можно считать, что в США существует 51 система пра­ва - 50 в штатах и одна федеральная.

Суд в США выполняет правотворческую функцию как при отсутствии закона, так и при его наличии. Американские юристы говорят, что «право по данному пово­ду молчит» (хотя рассматриваемые отношения урегулированы законом), если су­дом не приняты как минимум два решения, аналогичных предписанию закона. Еже­годно в США публикуется около 300 томов судебной практики, и, несмотря на ши­рокое использование компьютерной техники, поиск прецедентов является нелегким делом. Однако прецедент там, как и во всей семье общего права, служит источником (формой) права. В этом есть свои достоинства и недостатки. Главное достоинство - в отсутствии отказов в разрешении судами юридических дел, отли­чающихся самой большой новизной. Основной недостаток - в неопределенности и непредсказуемости в значительной мере судебного решения по существу, так как право здесь творят судьи в форме прецедента.

С середины XX в. прецедент как источник права стал применяться в романо­германской правовой семье, в семье социалистического права (применительно к арбитражной практике), и можно сказать, что начинает пробивать себе дорогу в российской правовой системе (Полномочия Конституционного Суда РФ).

По действующему законодательству Высший арбитражный и Верховный су­ды Российской Федерации в процессе рассмотрения дел наделены правом отме­ны ведомственных приказов. Например, решением Верховного Суда Российской Федерации от 30 сентября 2005 г. был признан недействующим Приказ Мини­стерства регионального развития Российской Федерации от 25 марта 2005 г. № 34 «Об утверждении границ муниципальных образований в Волгоградской области», в части включения поселков «Соляной», «им. 19 партсъезда» в черту муниципального образования Светлоярский район Волгоградской области (приложение № 25).

Следует отметить, что прецедентное право существует в Российской Федера­ции. Существовало оно и в СССР. В большей степени это правило применимо к ситуации, связанной с поиском официальной истины по отношению к сложной общественной проблеме, требующей не столько правового, сколько политически взвешенного решения. Такое возможно и нередко встречается в практической дея­тельности любого государства.

Решением Конституционного Суда Российской Федерации (ноябрь 2004 г.) был подтвержден соответствующий Конституции страны запрет на создание поли­тических партий, в названиях которых присутствует название конкретной религии, либо одной из национальностей. В то же время подобный запрет не действует в не­которых странах Европы. Например, в ФРГ на законных основаниях действует по­литическая партия ХДС (христианский демократический союз).

С учетом особенностей действия судебного прецедента во времени учеными вы­деляются три варианта его применения:

■ новый прецедент применяется только к правоотношениям, возникшим по­сле его принятия (перспективное действие прецедента);

■ новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, воз­никшим после его принятия, но и к фактам дел, находящихся в производстве ранее (настоящее перспективное действие прецедента);

■ новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, воз­никшим после, но и до его принятия (ретроспективное действие). В этом случае на­блюдается обратная сила прецедента.

В Европе сложившаяся практика Европейского суда по правам человека получила название прецедентной. Нормы Конвенции о правах человека и основных свободах не применяются судом отдельно от тех решений, которые были вынесены ранее Судом по применению этой статьи или нормы. Формулируя любое ходатайство в Европейский суд, надо обязательно ссылаться на существующую практику Европейского суда.

Помимо судебного прецедента в странах, где действуют административные суды, применяется и административный прецедент. Наиболее широко это происходит во Франции. Такое положение объясняется сравнительно молодым возрастом административного права (возникло в конце девятнадцатого века) и его комплексным характером, охватывающим разнообразный спектр обществен­ных отношений. Для придания единообразия регулируемым правом общественных отношений практика рассмотрения специальными (административными) судами дел и споров идет по пути основных положений и принципов судебного прецедента.

Еще по теме Правовой прецедент:

1. Нарушение правовых и нравственных обязанностей (неисполнение нравственных и правовых обязанностей и вызываемые этим реакции в области нравственной о правовой психики)
2. 5.1. Понятие, элементы, правовая основа и виды административно-правового статуса гражданина
3. 4. ПРАВОВЫЕ СТИМУЛЫ И ПРАВОВЫЕ ОГРАНИЧЕНИЯ КАК ПАРНЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ КАТЕГОРИИ
4. 1.6. Правовые основы и правовое обеспечение государственного управления экономическими объектами, процессами, отношениями
5. Опубликование нормативных правовых актов: информационно-правовой аспект
6. § 5. Содержание истории политических и правовых учений. Критерии оценки политико-правовых доктрин

- Кодексы Российской Федерации - Юридические энциклопедии - Авторское право - Адвокатура - Административное право - Административное право (рефераты) - Арбитражный процесс - Банковское право - Бюджетное право - Валютное право - Гражданский процесс - Гражданское право - Договорное право - Жилищное право - Жилищные вопросы - Земельное право -

Юридический прецедент (юридическая практика). Это более распространенный источник права, чем правовой обычай. Он встречался еще в Древнем Риме, господствовал в средние века. В настоящее время играет главную роль в Англии и в странах, в которых получило развитие так называемое англосаксонское, или общее, право.

Юридический прецедент (судебный или административный) – это решение по конкретному делу (судебному или административному), ставшее образцом для рассмотрения аналогичных дел в будущем.

Прецедент появляется тогда, когда дело требует юридического решения, а необходимой нормы в законодательстве нет. В этом случае судья (или должностное лицо исполнительного органа власти) либо суд в полном составе (или государственный орган в целом) принимает решение по делу. При этом решение не должно ими приниматься на пустом месте или в соответствии с настроением судей (или должностных лиц). Они обязаны руководствоваться принципами права, своим мировоззрением, правосознанием, господствующими в обществе моральными ценностями, наконец, житейским опытом. Если данное решение окажется эталоном для решения подобных дел, то оно становится прецедентом. Однако для этого необходима достаточная информированность о данном решении. Обычно таковая достигается, когда решение выносится судом высшей инстанции и публикуется.

Прецедентное право (его еще называют свободным правом) имеет много достоинств, и сегодня оно используется довольно широко по следующим причинам:

1) прецедент – это результат логики и здравого смысла, использование которых, как правило, приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая;

2) прецедент обладает большой убедительностью, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;

3) прецедент характеризуется значительно большим динамизмом, нежели нормативный акт: ведь судья в своем решении способен отразить изменения, происходящие в жизни.

Но прецедентное право страдает и недостатками. Вот они:

2) прецедент допускает возможность произвола;

3) объем действия прецедента не определен.

Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Они лишь подчеркивают, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру.

43. Нормативный договор как источник права

Договор нормативного содержания – это соглашение двух или более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права.

Основная характеристика нормативного договора как источника права заключается в том он представляет собой добровольное волеизъявление сторон.

В отличие от нормативного акта, который является актом одностороннего волеизъявления (согласны вы или не согласны с его содержанием, но выполнять придется), в нормативном договоре обязателен элемент добровольности в принятии на себя обязанности следовать установленным правовым нормам (т.е. при заключении договора стороны сами создают нормы права, определяют условия, в соответствии с которыми будут регулироваться их отношения). Но после того, как стороны заключили договор, они обязаны подчиняться содержащимся в нем правовым нормам. Одностороннее невыполнение условий договора влечет соответствующее наказание. В отличие от обычая, который складывается исторически, нормативный договор представляет собой акт волеизъявления людей, акт их сознательного поведения.

Специфика нормативного договора как источника права выражается в том, что он предусматривает правила поведения, не содержащиеся в нормативных актах. В то же время эти новые правила не должны противоречить действующему законодательству. Нормативные договоры имеют широкое распространение в международном праве (здесь это вообще основной источник права), в гражданском, трудовом и некоторых других отраслях права.

Что такое судебный или юридический/правовой прецедент?

Судебный прецедент - судебный акт по конкретному делу, который в силу восполнения пробела в праве приобретает правовую значимость в виде возможности использования его выводов по аналогичным делам. Возрастающее значение судебного постановления в отечественном праве позволяет говорить о его становлении в качестве источника права в нашей правовой системе.

Правовой прецедент: общее понятие

Правовой (юридический) прецедент - более широкое понятие, чем судебный прецедент , поскольку охватывает решения любых государственных органов, приобретающие обязательное значение. Правовые прецеденты подразделяют на:

• судебные прецеденты - решения юрисдикционных органов (судов);
• административные прецеденты - решения государственных и муниципальных органов, вынесенные при рассмотрении категорий дел, относящихся к их компетенции.

К административным прецедентам в России можно отнести решения ФАС, вынесенные по ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О естественных монополиях», решения органов, уполномоченных выносить постановления по административным делам согласно КоАП РФ (гл. 23). Это отнесение будет условным, поскольку на законодательном уровне юридическая сила административного прецедента не закреплена. Однако каждый орган, рассматривающий административные дела, обязан поддерживать единообразие своей практики по однотипным делам, а следовательно, учитывает свою собственную практику и свои прецеденты. Суд не связан административным прецедентом.

Многие высшие административные органы издают разъяснения, выработанные ими по результатам анализа собственной правоприменительной практики при рассмотрении административных дел в пределах компетенции (Роспотребнадзор, Роскомнадзор, ФАС). Суды зачастую принимают во внимание эти разъяснения, хотя официального статуса они не имеют и не должны применяться в случае противоречия законодательству.

Судебный прецедент как источник права: значение, функции

Судебный прецедент - одна из древнейших форм права, исторически предшествующая кодифицированному праву. Эволюция значения судебного решения шла по пути от признания юридической силы локального акта по конкретному случаю к распространению выработанного правила на группу отношений.

Такое судебное решениевыполняет двоякую функцию: с одной стороны, это акт индивидуального регулирования, относящийся к правоотношениям сторон по делу, с другой стороны, судебный прецедент как источник права :

• создает норму права;
• упраздняет норму права;
• изменяет норму права.

Следует отметить, что даже в странах общего права нормы, которые создают, изменяют или отменяют судебные прецеденты , как правило, установлены также судебными прецедентами (ранее принятыми).

Во многих странах конституционные суды уполномочены отменять нормы законов. Но такие судебные акты всё же нельзя назвать судебными прецедентами , поскольку они не создают нормы, а лишь поддерживают единство правовой системы, восходящей к применяемому высшему кодифицированному источнику (конституции).

Единые нормы и единое правоприменение должны снижать долю судебного произвола. Но есть склонность к вынесению решений «по образцу» даже при наличии других доказательств. Это в большей степени проявляется в уголовном судопроизводстве. При высокой нагрузке судей вдумчивое рассмотрение дела, индивидуальный подход не всегда возможны (и не всегда приветствуются).

Судебный прецедент является источником права в…

Главенство судебного прецедента в странах общего права обусловлено особенностями развития. Если в странах кодифицированного права (романо-германская правовая семья - Германия, Франция и др.) судебные решения дали толчок к появлению и развитию нормативно-правовых актов, содержащих абстрактные нормы, то в странах англо-американской правовой семьи кодифицируются, то есть собираются в сборники акты судов. Здесь судебный прецедент является источником права в правоприменительной деятельности в качестве общего правила.

Преимущества системы судебного прецедента :

• Гибкость. Судья обосновывает решение обстоятельствами дела, аргументирует свою позицию, учитывая не только ratio decidendi (собственно применяемый вывод) судебных прецедентов , но и obiter dictum - иные обстоятельства, под влиянием которых может возникнуть и новое правило, новый судебный прецедент .
• Конкретность (то есть отнесение к данной ситуации): верность решения в применении к данному делу.

При применении кодифицированного права вероятно вынесение решения, не учитывающего конкретные обстоятельства по делу, несмотря на оговорки в законе (смягчающие и отягчающие обстоятельства, к примеру). Судебный прецедент можно назвать правилом «индивидуального подхода», судебное решение в системе континентального права - более «массовый подход».

Однако массив судебных прецедентов со временем становится настолько велик, что качественная подготовка к рассмотрению дела становится сложной в исполнении. Появляются противоречивые судебные прецеденты , что затрудняет правоприменение.

Юридический прецедент как источник права РФ: спорный вопрос

Возрастающая роль судебных актов высших инстанций в последние десятилетия стала поводом для утверждений о становлении судебного прецедента в качестве формы права в нашей стране. К этому есть основания:

• Нормативные: закрепление обязательной юридической силы судебных актов Европейского суда по правам человека, Конституционного суда РФ, Верховного суда (см. ст. 15 Конституции РФ, ст. 126 ФКЗ «О Конституционном суде», ст. 377 ГПК РФ), возросшая роль судебной системы.
• Фактические. Конституционный суд за годы своей работы отменил множество норм законов и подзаконных актов. Колоссальное значение имеет работа по укреплению единства судебной практики, проведенная Высшим арбитражным судом РФ. Постановления Президиума, обзоры судебной практики использовались и используются по многим делам, в условиях не всегда ясного, а иногда противоречивого законодательства.

Однако в литературе судебному прецеденту не придается значение формы права в РФ, поскольку:

• суды не уполномочены создавать, изменять или упразднять нормы права;
• система построена таким образом, что суд является органом применения нормативно-правовых актов разного уровня, начиная с Конституции РФ.

В отечественной науке для обозначения обобщенных положений, выработанных в ходе рассмотрения конкретного дела, предложен термин «правоположение». Правоположения следует искать скорее в обзорах судебной практики, нежели в решениях высших инстанций по конкретным делам.

Юридический прецедент, прецедент толкования, судебная практика

Для обозначения различных актов используется терминология, позволяющая проводить их подразделение с точки зрения правоприменительной значимости:

• юридический прецедент - акт, разрешающий индивидуальное дело, содержащий правило, выработанное применительно к обстоятельствам этого дела (административный прецедент, судебный прецедент );
• прецедент толкования - акт, содержащий абстрактное общее толкование нормы права, которое является обязательным для нижестоящих органов;
• судебная практика - свод обобщенных предписаний, иногда в виде примеров решений по конкретным делам, предпосылаемый вышестоящим судом нижестоящим в качестве руководства к применению.

При рассмотрении конкретного дела:

• при использовании юридического прецедента отделение правила от конкретных обстоятельств (отнесение фактов к обстоятельствам или к правилу) оставляется на субъективное усмотрение органа, рассматривающего конкретное дело;
• при использовании прецедента толкования судебной практики используется предписанное толкование нормы.

Как видно, значение прецедента толкования и судебной практики близко, однако всегда нужно учитывать, что прецедент толкования остается решением по конкретному делу. Уровень абстрактности толкования в судебном прецеденте не предписан. Это можно увидеть на примерах из отечественной судебной практики.

Судебный прецедент - примеры по теме

Ограниченность значения судебного прецедента можно увидеть на следующем примере. Многими налогоплательщиками было расценено в качестве прецедента толкования постановление Президиума ВАС РФ 09.04.2013 № 15570/12. В спорной ситуации ВАС встал на сторону налогоплательщика, обосновав свою позицию тем, что осуществляемые основным и дочерним обществами виды деятельности не являются элементами единого экономического процесса, поэтому нет признаков «дробления» бизнеса.

Однако, как оказалось, в этом судебном акте не имеется общего правила, применимого во всех случаях. В определении судьи Верховного суда РФ от 23.01.2015 № 304-КГ14-7139 указано, что по вышеприведенному делу Президиум просто пришел к выводу об отсутствии доказательств, тогда как по рассматриваемому делу такие обстоятельства установлены судами. Отличие, как следует из судебного акта, состояло в том, что было создано не одно, а несколько взаимозависимых юридических лиц.

В то же время, согласно п. 46 постановления Пленума ВС РФ от 28.06.2012 № 17, штраф по ч. 6 ст. 13 закона РФ «О защите прав потребителей» взыскивается в пользу потребителя. Судебная практика изменилась, так как ранее суды взыскивали этот штраф в пользу государства. Норма закона не менялась с 2004 года.

Очевидно, что юридическая сила судебного разъяснения общего характера для нижестоящих судов равна силе закона.

Применение судебного акта в качестве судебного прецедента представляет сложность, поскольку содержащийся в нем вывод обоснован обстоятельствами конкретного дела. В качестве общего руководства большее значение могут иметь обзоры судебной практики. В любом случае в России решение должно соответствовать в первую очередь законодательству, во вторую очередь - судебной практике (правоположениям, содержащимся в обзорах, информационных письмах, принятых пленумами высшей судебной инстанции). Судебный прецедент к числу источников права в РФ не относится.

Поскольку все развивается диалектически (в том числе и юридические институты), то было бы целесообразно в рамках данной работы выявить положительные и отрицательные качества правового прецедента как источника права.

Поскольку российское право относится романо-германской правовой семье, традиционно в российской юридической науке делается акцент на недостатках правового прецедента. Связанно это с тем, что вопрос признания прецедента в качестве источника права является главной особенностью, отличающей романо-германскую правовую семью от семьи общего права.

Одним из недостатков прецедента является то, что прецедентное право представляет собой совокупность неписанных норм. Как отмечает С.В. Лосовская «прежде всего, это неписаный характер права, образованного принципами, которые формулируются судьями при рассмотрении конкретных дел. Функционирование системы судебных отчетов не делает прецедентное право писаным, в основном вследствие того, что обязательной для последующего применения является лишь та часть предыдущего решения, которая называется ratio decidendi и никак не выделяется в его тексте»Лозовская С.В. Правовой прецедент: вопросы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С..

Как неписаная норма судебный прецедент имеет особенности применения. Множество судебных прецедентов предоставляет возможность юристам выбрать прецедент, подходящий к конкретному делу. Безусловно, для правоприменителя такое обстоятельство осложняет деятельность, требует высоких знаний и хорошей практической подготовки.

В связи с «неписанностью» прецедентного права возникает также и проблема определения даты вступления прецедента в силу. Определить точную дату вступления его в силу невозможно, поскольку неписаная норма формулируется в течение неопределенного времени. На определенной стадии можно говорить точно, что норма существует, т.е. «даже если сложно точно установить, когда она начала существовать, приходит время, когда можно утверждать, что теперь норма существует». Неписаный характер судебных прецедентов усложняет решение вопроса об их публикациях. На практике могут возникнуть вопросы с возможностью ссылаться на те или иные прецеденты.

Прецедентное право в силу того, что «рождается» из конкретных дел, делает ее казуистичным. Такое право оказывается сложным для его изучения, представляет собой огромное нагромождение отдельных прецедентов.

В силу казуистичности прецедентного права, норма, составляющая содержание прецедента неизбежно имеет более узкие рамки по сравнению с нормой континентального права, что обусловливает наличие пробелов в праве, образованного такими нормами.

Судебный прецедент в силу особенности формирования имеет обратную силу. Прецедентная норма носит неизбежно ретроспективный характер, поскольку созданный при рассмотрении конкретного дела принцип применяется для ypeгулирования отношений, возникших до его создания Именно ретроспективное действие прецедентных норм и является причиной резкой критики такого способа создания норм права со стороны многих авторов, в частности, И. Бентам называл прецедентное право "собачьим", сравнивая создание прецедентных норм с дрессировкой собаки.

Также отмечается, что суд не может формировать право, поскольку не является законодателем. Тем самым нарушается система разделения властей. Действительно, принимать законы и их же применять может привести к негативным последствиям.

Однако стоит отметить, что в науке высказываются и мнения в пользу прецедента как источника права. Так, отмечается, что прецедент имеет ряд достоинств:

1) прецедент - это результат логики и здравого смысла, что приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая, и в последующем для других аналогичных случаев;

2) прецедент силу убедительности, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;

3) прецедент имеет гораздо больший динамизм, нежели нормативный акт.

Р. Кросс отмечал, что «английская доктрина прецедента составляет золотую середину между чрезмерной гибкостью и чрезмерной жестокостью, дабы сохранить устойчивую совокупность принципов, а гибкость - дабы приспособиться к нуждам общества»Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.. В самом деле, прецедентное право в состоянии компенсировать естественное отставание норм права от динамики общественных отношений, могут устранять противоречия между относительным "консерватизмом" права и изменчивостью общественной жизни. Это связано с тем, правоприменители непосредственно сталкиваются с правовой действительностью в обществе, и соответственно, как никто лучше чувствуют все недостатки правовой системы. Имеющиеся пробелы и коллизии в праве посредством правового прецедента быстрее и мобильнее устраняются, нежели законодателем.

Еще одним преимуществом правового прецедента является обеспечение единообразной правоприменительной практики. В самом деле, логика подсказывает, что при аналогичных делах (разумеется если не брать во внимание все тонкости дела) не может быть иного решения, чем того, которое уже принималось ранее.