2. Договор коммерческой концессии (франчайзинг)

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Договор регламентируют ст. 1027-1040 ГК.

Существо исключительных прав сводится к предоставлению их обладателям юридической монополии на использование охраняемых результатов творческой деятельности с одновременной возможностью устранения от такого использования всех третьих лиц.

К числу исключительных прав по действующему законодательству относятся имущественные права, вытекающие:

из патентов на изобретения;

из патентов на промышленные образцы;

из патентов на селекционные достижения;

из патентов на полезные модели;

из свидетельств на товарные знаки;

из договоров о предоставлении исключительных лицензий на использование соответствующего объекта интеллектуальной собственности;

из права на служебную и коммерческую тайну и права, возникающего на основании регистрации фирменных наименований и (или) коммерческих обозначений некоторых участников гражданского оборота*(58).

Особенности договора

Договор коммерческой концессии является возмездным, взаимным, консенсуальным.

Сторонами договора являются правообладатель комплекса исключительных прав и пользователь. Ими могут выступать коммерческие организации (юридические лица) и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Пользователь, осуществляя предпринимательскую деятельность с использованием исключительных прав и совершая определенные сделки с потребителями, самостоятельно приобретает права и лично несет обязанности по сделке.

Существенными условиями договора являются предмет и цена.

Предмет договора - комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, т.е. должны быть, как минимум, полномочия на использование двух объектов, правовой режим которых установлен в качестве исключительного. К таким обязательным объектам закон отнес фирменное наименование и охраняемую коммерческую информацию. Помимо этих объектов, стороны договора могут передавать и другие исключительные права.

Возможны ситуации, когда правообладатель меняет свое фирменное наименование или коммерческое обозначение на то, которое в большей степени соответствует его имиджу. Такое изменение затрагивает и интересы пользователя, поэтому закон устанавливает, что договор коммерческой концессии действует и в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя. Если же пользователь не захочет воспользоваться своим правом, он может потребовать расторжения договора и возмещения убытков либо соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

Специфической чертой предмета договора коммерческой концессии является возможность получения пользователем от правообладателя в рамках комплекса договорных условий товаров определенного вида. В этом смысле пользователь может рассматриваться как покупатель, осуществляющий посреднические функции между правообладателем и конечными потребителями, но действующий не по классической схеме договора купли-продажи, а в рамках договора особого рода, предмет которого носит комплексный характер.

Цена договора коммерческой концессии зависит от оценки стоимости передаваемых исключительных прав, а если передавались товары, то и от их стоимости. Факторами, влияющими на цену договора, являются:

затраты владельца исключительных прав на получение правовой охраны объекта интеллектуальной собственности;

затраты на разработку изобретения, промышленного образца, товарного знака и др.;

срок действия охранного документа на момент оценки его стоимости;

стоимость страхования объекта интеллектуальной собственности;

уровень правовой охраны интеллектуальной собственности (блок патентов, семейство аналогов, одиночный патент на базовое решение, одиночный патент на развивающее или второстепенное решение);

издержки, понесенные владельцем исключительных прав при судебном разрешении конфликтных ситуаций, связанных с правовой охраной объектов интеллектуальной собственности.

Сюда же можно добавить и затраты, связанные с выбором места сбыта товаров, получением соответствующих разрешений от компетентных органов, надзором за сбытом продукции, разработкой программ обучения персонала, обучением, обеспечением его документацией и средствами труда и др.

Все множество факторов, влияющих на цену договора, в конечном счете выражается в интегрированном критерии, именуемом вознаграждением. Его формы могут быть самыми различными. Наиболее распространенным способом расчетов с правообладателем является выплата ему первоначального вознаграждения, которое включает в себя его дополнительные затраты. В течение действия срока договора пользователь, как правило, выплачивает правообладателю вознаграждение, начисляемое в процентах от запланированного объема деятельности, связанной со сбытом товаров (работ, услуг).

Срок действия договора коммерческой концессии устанавливается по взаимному согласию сторон. Закон позволяет заключать договор на срок и без указания срока. Но при этом необходимо иметь в виду, что:

патент на изобретение действует в течение 20 лет с возможностью продления патента на изобретение, относящееся к лекарственному средству, пестициду или агрохимикату, на 5 лет;

патент на промышленный образец - в течение 10 лет с возможностью продления на 5 лет;

патент на селекционное достижение - в зависимости от сорта культуры до 35 лет;

патент на полезную модель - в течение 5 лет с возможностью продления на 3 года;

регистрация товарного знака - в течение 10 лет (с возможностью неоднократного продления действия знака каждый раз на 10 лет);

исключительное право на использование интегральных микросхем - в течение 10 лет;

исключительное право на фирменное наименование - пока существует юридическое лицо.

Срок правовой охраны некоторых объектов исключительного права зависит от уплаты прогрессивно возрастающих пошлин. Неуплата пошлины влечет выдачу принудительной лицензии либо аннулирование охранного документа, в результате чего объект исключительного права становится общественным достоянием. Последствием прекращения исключительного права может быть требование к правообладателю о соразмерном уменьшении причитающегося ему вознаграждения, а также требование о расторжении договора и возмещении убытков.

Договор должен быть заключен в письменной форме, т.е. путем составления одного документа, подписанного сторонами, либо путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от сторон по договору. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора.

Договор коммерческой концессии подлежит регистрации в органе, осуществляющем регистрацию правообладателя на территории РФ. Если же правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, то надлежащим местом регистрации договора коммерческой концессии считается орган, осуществивший регистрацию пользователя на территории РФ.

Несоблюдение требования о регистрации не влечет недействительность договора, однако стороны в отношениях с третьими лицами вправе ссылаться на договор лить с момента его регистрации. Если в предмет договора включены объекты, охраняемые в соответствии с патентным законодательством, то договор необходимо зарегистрировать в Патентном ведомстве РФ. Если договор коммерческой концессии, предметом которого являются объекты, охраняемые патентным законодательством РФ, заключен на территории иностранного государства, то для соблюдения процедуры регистрации в Патентном ведомстве РФ требуется выписка из договора, заверенная в порядке, установленном законодательством соответствующей страны.

В договоре коммерческой концессии могут быть предусмотрены обязательства сторон: не заключать аналогичных договоров с другими лицами; отказ пользователя от ведения самостоятельной (внедоговорной) деятельности на территории, указанной в договоре, с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав; отказ правообладателя от собственной аналогичной деятельности на этой территории и от предоставления другим лицам аналогичных комплексов исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории. На пользователя может быть возложена обязанность не получать по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов правообладателя, а также согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, их внешнее и внутреннее оформление.

Ничтожными признаются условия договора, в силу которых правообладатель вправе определять цену продажи товаров пользователем или цену работ (услуг), выполняемых пользователем, а также условия, ограничивающие круг покупателей (заказчиков) пользователя в зависимости от принадлежности их к определенной категории лиц или месту их нахождения (жительства).

Правообладатель обязан

1. Выдать пользователю предусмотренные договором лицензии и обеспечить их оформление в установленном порядке.

2. Передать пользователю техническую и коммерческую документацию, предоставить иную информацию, проинструктировать пользователя и его персонал по вопросам реализации исключительных прав.

3. Обеспечить регистрацию договора, если договором не предусмотрено иное.

4. Оказывать пользователю техническое и консультативное содействие, если договором не предусмотрено иное.

5. Контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем комплекса исключительных прав.

Правообладатель вправе

1. Требовать использования комплекса исключительных прав в соответствии с условиями договора.

2. Требовать обеспечения режима переданных пользователю производственных секретов и неразглашения конфиденциальной информации.

3. Отказать в заключении договора на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения его срока он не будет заключать с другими лицами аналогичных договоров.

4. Требовать уплаты обусловленного договором вознаграждения.

Пользователь обязан

1. Использовать комплекс переданных по договору прав в соответствии с условиями договора.

2. Обеспечить соответствие качества производимых товаров (работ или услуг) качеству товаров (работ или услуг), производимых правообладателем.

3. Обеспечить режим производственных секретов, переданных правообладателем, равно как и неразглашение сопровождающей эти секреты конфиденциальной коммерческой информации.

4. Соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования исключительных прав тому, как они используются правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав.

5. Оказывать заказчикам все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая товар (работу, услугу) у правообладателя.

6. Информировать заказчиков об использовании в силу договора комплекса исключительных прав наиболее очевидным для них образом.

7. Уплатить правообладателю обусловленное вознаграждение за пользование комплексом исключительных прав.

8. Выдать предусмотренное договором количество субконцессий.

Пользователь вправе

1. Предоставлять другим лицам с согласия правообладателя комплекс исключительных прав либо его часть (институт субконцессии).

2. Заключить новый договор коммерческой концессии в течение трех лет со дня истечения срока первоначального договора (см. также ст. 1035 ГК).

Институт субконцессии (ст. 1029 ГК)

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии, согласованных им с правообладателем либо определенных в договоре коммерческой концессии. В договоре может быть предусмотрена и обязанность пользователя предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользования указанными правами на условиях субконцессии.

Использование механизма субконцессии вовлекает в отношения между пользователем и правообладателем фигуру вторичного пользователя.

Субъектом прав, приобретаемых по договору коммерческой субконцессии, могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуального предпринимателя. Объем приобретаемых ими прав не может превышать объема прав первичного пользователя. Договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается.

Существенным элементом договора коммерческой субконцессии является также условие об использовании фирменного наименования или коммерческого обозначения.

Территориально и во времени деятельность вторичного пользователя под фирменным наименованием или коммерческим обозначением, полученным по субконцессии, не должна пересекаться с деятельностью как правообладателя, так и первичного пользователя.

Аналогичное правило применимо и к другим исключительным правам, которые являются предметом договора субконцессии.

В целях защиты интересов добросовестного субконцессионера в п. 3 ст. 1029 ГК содержится правило о возможной трансформации договора коммерческой субконцессии в договор коммерческой концессии. Это становится возможным при расторжении первичным пользователем договора с правообладателем.

Ответственность по договору коммерческой концессии

Коммерческая концессия подчинена общим правилам об ответственности (гл. 25 ГК), сопровождаемым специальными правилами.

Так, правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров, продаваемых пользователем по договору коммерческой концессии (ст. 1034 ГК).

Если же требования предъявляются к пользователю как к изготовителю продукции (товаров) правообладателя, то последний отвечает солидарно с пользователем. Вместе с тем ответственность правообладателя ограничивается условием о качестве и не распространяется на нарушение пользователем других условий договоров с третьими лицами (количества, сроков и т.д.).

Следующий случай наступления ответственности связан с фактом отказа пользователю в возобновлении на новый срок прекратившегося договора и предоставления правообладателем до истечения установленного законом трехлетнего срока тех же прав, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, третьим лицам. Если при этом правообладатель не предложит бывшему пользователю заключить новый договор в указанный срок, он обязан возместить последнему убытки. При нарушении правообладателем трехлетнего запрета и получении вследствие этого доходов пользователь в силу п. 2 ст. 15 ГК вправе требовать от него возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Особенностью наступления ответственности в рамках отношений по договору коммерческой субконцессии является случай причинения вреда правообладателю вторичным пользователем (п. 4 ст. 1029 ГК). В этом случае вторичный пользователь несет ответственность перед правообладателем, а пользователь несет перед правообладателем субсидиарную ответственность за действия вторичного пользователя.

Изменение и прекращение договора коммерческой концессии

Изменение договора осуществляется по соглашению сторон. Он может быть также изменен в судебном порядке по требованию одной из сторон при существенном нарушении договора другой стороной. Наконец, договор может быть изменен при существенном изменении обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора. При этом любые изменения договора коммерческой концессии подлежат обязательной государственной регистрации в том же порядке, что и его заключение (ст. 1036 ГК), и лишь с момента регистрации изменения приобретают силу для третьих лиц.

Прекращение действия договора коммерческой концессии происходит по основаниям, предусмотренным ГК для прекращения обязательств. Это общее правило дополняется нормами п. 3, 4 ст. 1037 ГК и п. 2 ст. 1038 ГК, вводящими специальные основания, в силу которых действующий договор должен быть прекращен вследствие:

1. Прекращения принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами.

2. Изменения фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя и отказа пользователя от договора на этом основании.

3. Объявления в установленном порядке правообладателя или пользователя банкротом.

4. Отсутствия статуса индивидуального предпринимателя у стороны, являющейся правообладателем или его преемником. (Последний обязан в течение 6 месяцев со дня открытия наследства зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя, в противном случае договор коммерческой концессии будет прекращен).*(59)

О досрочном прекращении договора необходимо уведомить другую сторону за 6 месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок.

В течение срока действия договора коммерческой концессии правообладатель может уступить одно, несколько или все принадлежащие ему исключительные права третьему лицу. Сам по себе такой переход прав не является основанием для изменения или расторжения договора. В этом случае новый правообладатель просто приобретает все права и обязанности, вытекающие из ранее заключенного договора коммерческой концессии.

В случае прекращения действия одного из исключительных прав (кроме фирменного наименования), входящих в комплекс исключительных прав, переданных по договору коммерческой концессии, договор продолжает действовать за исключением тех положений, которые относятся к прекратившемуся праву.

1. Понятие франчайзинга

Договор коммерческой концессии (франчайзинга) - новый для нашего гражданского права . Достаточно широкое распространение этого договора как в зарубежной, так и в отечественной предпринимательской практике привело к необходимости его прямого законодательного закрепления (которое пока отсутствует даже в некоторых развитых правопорядках). Речь идет о возмездном приобретении одним предпринимателем (пользователем) у другого предпринимателя, обычно - у коммерческой организации со сложившейся, хорошо известной потребителям деловой репутацией (правообладателя), права на использование принадлежащих ему средств индивидуализации производимых товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг, а также охраняемой коммерческой информации (ноу-хау) о технологии соответствующего производства и об оказании консультационной и иной организационной помощи с тем, чтобы товары и услуги пользователя выступали на рынке в таком же виде, как и аналогичные товары и услуги правообладателя.

Таким образом, предприниматель-пользователь в отношениях со своими контрагентами-потребителями выступает под маской правообладателя, оформляя результаты своей деятельности его атрибутикой, давно зарекомендовавшей себя на рынке соответствующих товаров или услуг. Своим клиентам он старается показать, что они приобретают товар или получают услугу, абсолютно тождественную аналогичным результатам деятельности правообладателя, и по возможности даже подчеркнуть, что эту услугу им фактически оказывает сам правообладатель. В действительности же такой пользователь, оставаясь независимым участником оборота, осуществляет самостоятельную (хотя и под определенным контролем первоначального правообладателя).

Именно так, например, у нас и в других странах возникли действующие под вывеской известных компаний некоторые предприятия общественного питания (рестораны "Макдоналдс" и "Пицца-Хат"), гостиничного хозяйства (отели "Шератон", "Хилтон", "Холидей-Инн"), другие предприятия сферы обслуживания, производители многих пользующихся спросом потребительских товаров (обуви, одежды, бытовой техники и т.д.), нередко составляющие теперь объединенные соответствующей "вывеской" огромные международные сети производителей или услугодателей. Все они являются не дочерними компаниями или филиалами правообладателя, а действующими под его вывеской отечественными (национальными) предпринимателями. Франчайзинг касается либо производства и сбыта товаров (Produkt Distribution Franchising), либо оказания услуг (Business Format Franchising). Обычно выделяют такие его разновидности, как производственный франчайзинг, сбытовой франчайзинг и франчайзинг в сфере обслуживания, а иногда также и торговый франчайзинг.

Такие отношения весьма выгодны их участникам. Первоначальный правообладатель расширяет границы своего влияния не только без каких бы то ни было дополнительных затрат (на открытие филиалов, создание совместных или дочерних компаний и т.п.), но и получает прибыль в виде платы от пользователя, а также большие возможности контроля за его производственно-коммерческой деятельностью. Последний же выходит на сложившийся рынок в форме уже известного, зарекомендовавшего себя потребителям производителя или услугодателя, не неся при этом расходов на рекламу и другие маркетинговые мероприятия, но используя сложившийся стабильный спрос на производимые правообладателем товары или оказываемые услуги. Поэтому франчайзинг характеризуют как "удачный союз умной головы (правообладателя) и прилежной посредственности". Вместе с тем здесь возникает проблема защиты интересов потребителя (услугополучателя), которому необходимо обеспечить получение товаров или услуг такого же качества, как и производимых или оказываемых первоначальным правообладателем. Потребитель не должен страдать от подмены (замены) одного услугодателя другим, использующим чужую вывеску. Кроме того, соглашения участников франчайзинга могут содержать и некоторые условия, по существу, монополистического характера, прямо или косвенно ограничивающие конкуренцию на рынках сбыта соответствующих товаров или услуг. Учет этих обстоятельств составляет основу законодательного регулирования института франчайзинга.

2. Понятие договора коммерческой концессии

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав , принадлежащих правообладателю (п. 1 ст. 1027 ГК).

По своей юридической природе данный договор является консенсуальным, возмездным, двусторонним.

Необходимо подчеркнуть, что данный договор может использоваться исключительно в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем его сторонами могут быть лишь коммерческие организации и индивидуальные предприниматели (п. 3 ст. 1027 ГК). Это - один из немногих сугубо предпринимательских договоров. Поэтому к отношениям между его участниками применимы специальные правила ГК об обязательствах при осуществлении предпринимательской деятельности.

Предмет договора коммерческой концессии составляет, во-первых, комплекс исключительных прав, закрепленных за правообладателем и индивидуализирующих либо его (право на фирменное наименование или коммерческое обозначение), либо также производимые им товары, выполняемые работы или оказываемые услуги (право на товарный знак или знак обслуживания). Договором может быть предусмотрено предоставление пользователю прав на использование других объектов "интеллектуальной собственности " - изобретений, промышленных образцов, программ для ЭВМ и т.д. Во-вторых, предметом договора является возможность использования принадлежащей правообладателю и охраняемой им коммерческой информации (ноу-хау), не подлежащей какой-либо специальной государственной регистрации (ст. 139 ГК), а также его деловой репутации и коммерческого опыта, в том числе в виде различной документации по организации и ведению предпринимательской деятельности.

В-третьих, франчайзинг предполагает постоянное техническое и консультационное содействие пользователю со стороны правообладателя с целью обеспечения необходимого качества производимых им по договору (т.е. под маской правообладателя) товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг. Наш закон , однако, не считает это условие обязательным, ставя его в зависимость от усмотрения сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). Обязательной составной частью предмета концессионного договора в соответствии с п. 1 ст. 1031 ГК является инструктаж пользователя и его работников по всем вопросам, связанным с осуществлением переданных ему правообладателем прав.

Таким образом, в концессионном договоре можно обнаружить элементы лицензионного договора (разрешение на использование объектов исключительных прав), договора об оказании возмездных услуг (консультативное и техническое содействие), договора простого товарищества (сотрудничество при исполнении договора для достижения общих предпринимательских целей) и даже договора купли-продажи (приобретение необходимой технической и деловой документации). Вместе с тем такой договор не содержит элементов представительства , комиссии или агентского договора , так как пользователь всегда действует не только от своего имени и за свой счет, но и в своих интересах, осуществляя самостоятельную предпринимательскую деятельность. Однако договор коммерческой концессии (франчайзинга) не относится к числу смешанных (комплексных) договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК. Не является он и разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался. В соответствии с ГК договор коммерческой концессии представляет собой вполне самостоятельный вид гражданско-правового договора (что исключает субсидиарное применение к регулируемым им отношениям каких-либо правил о перечисленных договорах).

Концессионный договор должен быть заключен в письменной форме под страхом ничтожности (п. 1 ст. 1028 ГК). Кроме того, он подлежит государственной регистрации в органе, осуществившем регистрацию правообладателя (как юридического лица или в качестве индивидуального предпринимателя). Если же правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве , то концессионный договор, предполагаемый к исполнению в России, необходимо зарегистрировать в органе, осуществившем регистрацию пользователя (регистрация договора в органе, осуществившем регистрацию правообладателя, в этом случае не требуется). Необходимость такой регистрации вызывается использованием зарегистрированными ранее средствами индивидуализации предпринимателей или производимых ими товаров и услуг, что затрагивает интересы других участников имущественного оборота, прежде всего потребителей.

При отсутствии такой регистрации заключенный в письменной форме концессионный договор не приобретает силы в отношениях с третьими лицами (абз. 3 п. 2 ст. 1028 ГК), но связывает заключивших его участников (ср. п. 3 ст. 433 ГК). С одной стороны, такое положение в интересах потребителей лишает пользователя возможности начать использование предоставленного ему комплекса исключительных прав, а с другой - позволяет участникам еще до регистрации договора начать проведение необходимой подготовительной работы (передачу документации, инструктаж работников и т.д.) уже на основе признанного заключенным договора.

Поскольку предметом данного договора может стать разрешение на использование некоторых объектов исключительных прав, подлежащих государственной регистрации (охраняемых патентным законодательством), т.е., по сути, лицензионные отношения, становится необходимой также государственная регистрация концессионного договора в патентном ведомстве под страхом признания его ничтожным (абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК, п. 2 ст. 13 Патентного закона, ст. 27 Закона о товарных знаках). По смыслу закона речь идет о регистрации договора лишь в части использования соответствующих объектов исключительных прав, т.е. о выдаче и оформлении соответствующих лицензий, включая их регистрацию и уплату установленных пошлин и сборов.

Содержание договора коммерческой концессии

1. Основные права и обязанности сторон договора коммерческой концессии

Концессионный договор как предпринимательский всегда является возмездным. При этом он должен содержать конкретные условия определения и выплаты вознаграждения правообладателю. Закон допускает различные формы такого вознаграждения; разовые (паушальные) или периодические (роялти) платежи, отчисления (проценты) от выручки на оптовую цену товаров и т.п. (ст. 1030 ГК). Возможно и сочетание этих способов, обычно состоящее в единовременной выплате после заключения договора и в периодических выплатах оговоренной части прибыли (отчислений от выручки). Вместе с тем вознаграждение в рассматриваемом договоре не может устанавливаться в соответствии с общим правилом п. 3 ст. 424 ГК, а является его существенным условием, которое стороны обязаны согласовать.

Существенными условиями концессионного договора являются императивно сформулированные законом обязанности правообладателя (п. 1 ст. 1031 ГК). К ним относятся:

• обязанность передать пользователю документацию и иную информацию, необходимую для осуществления предоставленных ему прав ;
• обязанность проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав ;
• обязанность обеспечить оформление необходимых лицензий (т.е. регистрацию договора в патентном ведомстве) и передачу их пользователю.

На правообладателя возлагаются и другие обязанности, если, однако, иное прямо не предусмотрено соглашением сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). В их число включены:

• обязанность обеспечить регистрацию договора (в органе, осуществляющем регистрацию юридических лиц);
• обязанность оказывать постоянное техническое и консультативное содействие пользователю;
• обязанность контролировать качество товаров и услуг, производимых или оказываемых пользователем на основании договора.

Перечисленные обязанности сформулированы диспозитивным правилом закона и не относятся к числу существенных условий договора. Они, следовательно, могут и отсутствовать в конкретном договоре, а регистрация договора (например, с иностранным правообладателем) может даже стать обязанностью пользователя.

Императивно сформулированные законом обязанности пользователя также являются существенными условиями концессионного договора. В соответствии со ст. 1032 ГК к ним относятся:

• обязанность использования фирменного наименования и коммерческого обозначения правообладателя лишь строго определенным в договоре способом;
• обязанность неразглашения конфиденциальной коммерческой информации, полученной от правообладателя;
• обязанность обеспечить соответствие качества производимых товаров или оказываемых услуг качеству аналогичных товаров или услуг, производимых или оказываемых правообладателем;
• обязанность соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение такого соответствия;
• обязанность оказания потребителям дополнительных услуг, которые предоставляет своим потребителям правообладатель;
• обязанность информировать потребителей очевидным для них способом об использовании средств индивидуализации правообладателя в силу концессионного договора.

Кроме того, пользователь обязан уплачивать правообладателю обусловленное договором вознаграждение. По соглашению сторон на пользователя могут быть возложены и иные обязанности.

Концессионный договор может предусматривать определенный срок использования полученных от правообладателя прав либо заключаться без указания срока . Следовательно, срок не относится к числу его существенных условий.

2. Коммерческая субконцессия

По концессионному договору возможно установление обязанности пользователя по предоставлению оговоренному числу других предпринимателей разрешения на использование на определенных условиях полученного от правообладателя комплекса прав или его определенной части (субконцессия).

По условиям конкретного договора предоставление субконцессии может быть как обязанностью пользователя, так и его правом (п. 1 ст. 1029 ГК).

С помощью субконцессий правообладатель еще более расширяет свою сферу влияния на соответствующем рынке , создавая целые сети своих сбытовых или торговых организаций и управляя ими. Поэтому он может быть заинтересован в выдаче субконцессий. Первичный же пользователь в этом случае берет на себя дополнительные организационно-управленческие функции в отношении субконцессионеров и еще теснее связывается с первоначальным правообладателем.

К субконцессионному договору по общему правилу применяются нормы о договоре коммерческой концессии (п. 5 ст. 1029). Это касается прежде всего содержания (обязательных условий), оформления и регистрации такого договора. Договор субконцессии зависит от основного концессионного договора. Поэтому срок субконцессии не может превышать срока действия основного концессионного договора, а недействительность последнего влечет безусловную недействительность субконцессионного соглашения (абз. 2 п. 1 и 2 ст. 1029 ГК).

Вместе с тем традиционные правила о заключении субдоговоров в отношениях коммерческой концессии подвергаются некоторым изменениям. Во-первых, в случае досрочного прекращения концессионного договора (заключенного на срок) либо расторжения такого договора (заключенного без указания срока), в заключенном на его основе субконцессионном договоре возможна замена вторичного правообладателя (пользователя по основному концессионному договору) основным правообладателем (п. 3 ст. 1029 ГК). Ведь последний обычно заинтересован в сохранении концессионных отношений. Иначе говоря, здесь допускается замена участника (кредитора) по субдоговору участником (кредитором) по основному договору. Замена, разумеется, исключается в случае отказа самого правообладателя от принятия на себя прав и обязанностей стороны по такому договору либо в случае запрета такой замены основным концессионным договором.

Во-вторых, за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей (по субконцессионным договорам), его контрагент-пользователь (по основному концессионному договору) по общему правилу отвечает субсидиарно с субконцессионерами (п. 4 ст. 1029 ГК), если только иное прямо не предусмотрено концессионным договором. В обычных субдоговорах (субаренды, субподряда и т.п.) первоначальный должник остается полностью ответственным перед кредитором за действия "субдолжников" - третьих лиц.

Это объясняется тем, что предметом концессионных договоров являются исключительные права , содержащие в себе как имущественные, так и неимущественные правомочия. Их ненадлежащее осуществление во многих случаях причиняет вред непосредственно первоначальному правообладателю, остающемуся неизменным субъектом этих прав . Речь, в частности, идет о ситуациях, когда в результате деятельности указанных пользователей причиняется вред деловой репутации правообладателя, сокращается спрос на его товары или услуги и т.п. Поэтому и пользователь, переуступивший право на использование исключительных прав, не исключается вовсе из общей цепочки правоотношений , о чем свидетельствует субсидиарный характер его ответственности.

3. Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии

Концессионный договор может предусматривать конкретный объем использования полученных пользователем от правообладателя исключительных прав и коммерческой информации (например, по стоимости или количеству произведенных товаров или оказанных услуг, использованию их на одном предприятии или на определенном их количестве и т.п.), причем с указанием или без указания территории использования (например, торговля определенным видом товаров или оказание соответствующих услуг только в данном регионе). Такого рода ограничения предпринимательской деятельности , вытекающие из договорных условий, будучи по сути ограничениями конкуренции на соответствующем рынке, не могут нарушать запреты антимонопольного законодательства и должны исключать цели монополизации определенного рынка или ограничения доступа определенных потребителей к товарам и услугам.

Вместе с тем по условиям концессионного договора допускаются известные ограничения (самоограничения) прав сторон (п. 1 ст. 1033 ГК). Правообладатель может взять на себя обязательство не предоставлять аналогичные комплексы исключительных прав для использования третьим лицам либо также самому воздерживаться от аналогичной деятельности на данной территории. В этом случае пользователь приобретает, по сути, монопольные возможности на соответствующем рынке, поскольку на нем уже не могут выступать с аналогичными товарами или услугами ни другие пользователи, ни даже сам правообладатель.

Со своей стороны, пользователь может принять на себя обязательства об отказе от конкуренции с правообладателем на территории, где действует концессионный договор, либо об отказе от получения аналогичных прав у конкурентов правообладателя (включая, например, отказ от приобретения значительных долей участия в их уставном капитале). Это гарантирует правообладателю возможность самостоятельного выступления на определенном рынке. К числу возможностей добровольного ограничения прав пользователя закон относит также его обязательство согласовывать с правообладателем место расположения и оформление коммерческих помещений, используемых при реализации предоставленных правообладателем исключительных прав.

Любые из перечисленных условий также не должны нарушать установленных законом антимонопольных запретов (под страхом признания их недействительными). Более того, два вида возможных ограничительных условий договора заранее объявлены ничтожными (п. 2 ст. 1033 ГК). К ним отнесены условия, по которым либо правообладатель получает право определять цену реализуемых пользователем товаров или услуг (как в виде конкретной цены, так и путем установления ее верхнего или нижнего предела), либо пользователь вправе каким-либо образом ограничивать круг своих потребителей-заказчиков (оказывая услуги лишь определенным их категориям либо лицам, имеющим место нахождения или жительства на данной территории).

В ином случае речь могла бы идти о попытке раздела рынка (путем фактического прикрепления потребителей к строго определенному изготовителю или услугодателю), условия сбыта на котором, по сути, диктовал бы не участвующий в нем правообладатель. Исключение территориальных ограничений для услугополучателей дает возможность выступать в этом качестве более широкому кругу потребителей, которым пользователь по концессионному договору не сможет отказать в предоставлении соответствующих товаров или услуг.

Исполнение и прекращение договора коммерческой концессии

1. Исполнение договора коммерческой концессии

Правообладатель заинтересован в надлежащем исполнении пользователем его обязанностей по договору , прежде всего обязанностей по обеспечению качества предоставляемых потребителям товаров и услуг. Ведь последний выступает под его фирмой, поэтому недостатки в деятельности пользователя непосредственно сказываются на деловой репутации правообладателя. С другой стороны, потребители во многих случаях уверены, что приобретают товар или услугу у самого правообладателя.

Поэтому в соответствии с ч. 1 ст. 1034 ГК правообладатель несет субсидиарную с пользователем ответственность по требованиям, предъявляемым заказчиком (потребителем) к пользователю в связи с ненадлежащим качеством реализуемых им товаров или услуг. Если же пользователь выступает в роли изготовителя товаров правообладателя, используя его товарные знаки и другие фирменные обозначения (производственный франчайзинг), правообладатель отвечает за качество этих товаров солидарно с пользователем (ч. 2 ст. 1034 ГК). Ведь потребитель в этом случае не знает фактического изготовителя товара и правообладатель не может ссылаться на то, что товары изготовлены не им, а пользователем.

Во время действия договора правообладатель, остающийся субъектом комплекса исключительных прав , используемых пользователем, вправе передать эти права , их часть или отдельное право другому лицу. В такой ситуации концессионный договор сохраняется, однако его участником становится новый правообладатель (в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшим к нему исключительным правам) (п. 1 ст. 1038 ГК). При этом возможно появление множественности лиц на стороне правообладателя (при частичном отчуждении принадлежавших первоначальному правообладателю исключительных прав).

Аналогичное положение складывается в случае смерти правообладателя - физического лица , на место которого по общему правилу встает его наследник (наследники) (либо реорганизации юридического лица , место которого в договоре занимает его правопреемник). При этом необходима регистрация наследника в качестве индивидуального предпринимателя в течение срока для принятия наследства (а правопреемник юридического лица должен быть коммерческой организацией). До этого момента или до принятия наследником наследства осуществление прав и обязанностей правообладателя возлагается на назначенного нотариусом управляющего (абз. 2 п. 2 ст. 1038 ГК), который действует по правилам о договоре доверительного управления . При отказе наследников или отсутствии их регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей в установленный срок договор франчайзинга прекращается.

При прекращении использовавшегося по договору франчайзинга исключительного права, в том числе в связи с истечением установленного соответствующим законом срока его действия, договор сохраняет силу в отношении оставшихся прав, т.е. действует за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву (ч. 1 ст. 1040 ГК) (если только речь не идет о праве пользования фирменным наименованием или коммерческим обозначением). Однако пользователь вправе в этом случае потребовать от правообладателя соразмерного уменьшения вознаграждения (если только иное прямо не предусмотрено договором).

Поскольку договор коммерческой концессии является предпринимательским, взаимная ответственность сторон за его нарушение наступает независимо от их вины , если только иное прямо не установлено их договором (п. 3 ст. 401 ГК).

2. Изменение и прекращение договора коммерческой концессии

Концессионный договор может быть изменен сторонами в течение срока его действия по общим правилам об изменении гражданско-правовых договоров. Однако любые изменения этого договора подлежат обязательной государственной регистрации в том же порядке, что и его заключение. Лишь с момента такой регистрации соответствующие изменения приобретают силу для третьих лиц, в том числе для потребителей (контрагентов) пользователя (если, конечно, указанные лица ранее не знали и не должны были знать о таких изменениях).

При изменении или замене правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, используемых пользователем по концессионному договору (например, в случаях преобразования, изменения основного профиля деятельности и т.д.), договор сохраняет силу в отношении нового наименования (обозначения), но лишь при условии согласия на это пользователя (который в соответствии со ст. 1039 ГК вправе в этом случае потребовать расторжения договора и возмещения причиненных ему убытков). При этом договор должен быть соответствующим образом изменен и перерегистрирован (как и право пользования новым фирменным наименованием или обозначением) за счет правообладателя. Пользователь, кроме того, вправе требовать соразмерного уменьшения вознаграждения, причитающегося правообладателю, поскольку новое наименование последнего обычно не пользуется такой же коммерческой репутацией, как и прежнее.

Концессионный договор, заключенный без указания срока его действия, прекращается по заявлению одной из сторон при условии уведомления об этом контрагента не менее чем за шесть месяцев (договором может предусматриваться и более продолжительный срок). Концессионный договор, заключенный на срок, прекращается по общим основаниям прекращения договорных обязательств . При этом досрочное прекращение такого договора, как и расторжение договора, заключенного без указания срока, подлежит обязательной государственной регистрации.

Кроме того, договор коммерческой концессии прекращается:

• при прекращении принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами (в том числе в случаях ликвидации или реорганизации юридического лица либо неиспользования коммерческого обозначения в течение длительного срока) (п. 3 ст. 1037 ГК);
• при изменении правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения и отсутствии согласия пользователя на продолжение действия договора в измененном виде (ст. 1039 ГК);
• при объявлении одного из участников договора банкротом (поскольку при этом такой участник лишается статуса предпринимателя) (п. 4 ст. 1037 ГК);
• в случае смерти правообладателя - физического лица при отказе его наследников от наследства или неполучении ими регистрации в качестве предпринимателя в течение срока для принятия наследства (абз. 1 п. 2 ст. 1038 ГК).

Добросовестный пользователь вправе добиваться заключения договора франчайзинга на новый срок на тех же условиях (п. 1 ст. 1035 ГК). Это правило защищает интересы пользователя как более слабой стороны договора, оказывающейся после его расторжения в весьма невыгодном положении: ему необходимо продолжать предпринимательскую деятельность , не имея более возможности пользоваться фирмой и коммерческим опытом правообладателя. Между тем место пользователя в коммерческой системе правообладателя сможет занять новый предприниматель, который получит необоснованные выгоды от созданного прежним пользователем положения, не говоря уже о том, что, по существу, за счет последнего и сам правообладатель расширил сферу свой деятельности. Кроме того, возобновление договора франчайзинга может служить интересам потребителей на устоявшемся рынке товаров или услуг.

С другой стороны, такое право пользователя не может быть безусловным, ибо это вредило бы законным интересам правообладателя, который, например, может утратить интерес к рынку, где работал пользователь. Поэтому возможность понуждения правообладателя к возобновлению договорных отношений с пользователем ограничивается законом. Разумеется, правообладатель может отказать в возобновлении договора пользователю, ненадлежащим образом исполнявшему свои обязанности по ранее действовавшему договору (п. 1 ст. 1035 ГК). Добросовестному пользователю правообладатель может отказать в заключении договора и без объяснения причин, если в течение трех лет он не будет заключать аналогичные договоры с другими пользователями (или соглашаться на заключение аналогичных договоров субконцессии) на территории , где действовал прежний договор (п. 2 ст. 1035 ГК).

В ином случае правообладатель обязан либо заключить такой договор с прежним пользователем (причем на не менее благоприятных для пользователя условиях, чем содержал прекратившийся договор), либо возместить ему все убытки, включая упущенную выгоду.

Сбыт товаров, выполнение работ и оказание услуг в условиях жесткой конкурентной борьбы предполагают разработку хорошо спланированной стратегии выхода на тот либо иной сегмент рынка. Одним из элементов указанной стратегии является использование наиболее эффективных договорных механизмов осуществления коммерческих операций по реализации производимой продукции. К числу таких механизмов следует отнести те из них, которые помогают созданию гарантированного и отлаженного способа реализации производимой продукции путем формирования устойчивой сбытовой сети, способствуют установлению прочных хозяйственных связей сторон на определенный период времени и в конечном счете облегчают осуществление предпринимательской деятельности.

В практике мировой и зарубежной торговли хорошо известны договорные механизмы, которые опосредуют схемы выхода на рынок с использованием принципов юридической и хозяйственной монополии в осуществлении деятельности на договорной территории с предоставлением исключительного права на проведение определенных коммерческих операций.

В литературе отмечается, что начала подобных форм предпринимательской деятельности обнаруживаются в Англии в начале XIX в. 1 Нэнси Черч. Знакомьтесь - франшизинг // Проблемы теории и практики управления. 1991. № 13. С. 113-117; Разумнова И.И. «Франчайзинг» - система реализации товаров и услуг // США: Экономика, политика, идеология. 1988. № 4. С. 22-29. В то время многие владельцы мелких пивных, испытавшие денежные затруднения, стали обращаться за финансовой поддержкой к владельцам пивоваренных заводов, обязуясь приобретать пиво только у определенных поставщиков. В середине XIX в. аналогичные процессы, но уже в иной сфере деятельности, начали происходить в США. Фирмы «Mc Cormic Co» и «Singer Co», занимавшиеся производством сельскохозяйственной техники и швейных машинок, имели сеть сбытовых агентов, в задачу которых помимо продажи продукции компаний входило обучение пользователей приемам работы на новом оборудовании.

Основы действующей в настоящее время системы договорных механизмов сбыта товаров, работ и услуг заложили американские автомобилестроительные фирмы в начале позапрошлого столетия. Они обеспечивали обучение ремонту и обслуживанию своих изделий независимых агентов по сбыту, которые получали вознаграждение за увеличение объемов продаж и рост доходов от обслуживания ранее проданных автомобилей.

Среди предшественников новой формы предпринимательства называют также фирмы, владеющие определенными секретными рецептурами, например «Coca-Cola», и кооперативы в области розничной торговли.

Наиболее широкое распространение новые системы сбыта получили в 80-х годах прошлого столетия, поскольку наблюдался быстрый рост числа мелких собственников, желающих заключить контракты с крупными фирмами-поставщиками.

Договорные формы сбыта, получившие известность во всем мире, нашли свое применение и в России. Пионерами освоения отечественного рынка являются такие известные компании, как «Рэнк Ксерокс», «Макдональдс», «Пицца-Хат», «Нефто Аджип», «Баскин Роббинс» и некоторые другие. Именно они приложили немало усилий для насыщения российского рынка товарами и услугами зарубежного происхождения.

Первой российской фирмой, обратившейся к подобной форме предпринимательства, является фирма «Дока» из г. Тольятти, которая специализировалась на производстве мини-пекарен и оборудования для изготовления хрустящего картофеля.

Очевидно, что право на существование имеют самые разнообразные формы отношений по сбыту товаров, работ и услуг, в которых используется широкий спектр юридических приемов и механизмов, способствующих развитию взаимовыгодных предпринимательских связей.

Наиболее широко данные приемы и механизмы реализуются в конструкциях договоров об исключительном сбыте, лицензионных соглашениях и договорах о франшизе.

Давая краткую характеристику некоторым из них, следует подчеркнуть, что все они являются соглашениями, включающими условия по регламентации отношений, связанных как с основным предметом сделки, так и со множеством дополнительных условий, касающихся предоставления технических, коммерческих, инжиниринговых и тому подобных услуг.

Договор об исключительном сбыте , именуемый иначе договором о предоставлении исключительных прав продажи (exclusive dealing agreement), как договор на исключительное размещение товаров (distribution agreement) представляет собой соглашение, по которому продавец - промышленная или торговая фирма предоставляет покупателю - оптовой фирме единоличные права на торговлю товарами определенного вида на установленной территории, а покупатель избирает продавца единственным субъектом поставки этих товаров. При этом покупатель обязуется прилагать всевозможные усилия для продвижения товаров продавца на рынке, как правило, среди розничных торговцев или индивидуальных потребителей. Все коммерческие риски продвижения товара возлагаются на покупателя, который в данном случае довольствуется прибылью, определяемой как разница между продажной и покупной ценами товара. Продавца обычно не интересует ход реализации товара, поскольку покупатель не находится в положении агента. Однако продавец не может игнорировать такие аспекты продвижения товара, как спрос на него, рыночная конъюнктура, вопросы рекламирования товара, а в ряде случаев и вопросы правовой охраны объектов интеллектуальной собственности продавца. Последняя, как правило, в рамках конструкции исключительного сбыта не предоставляется покупателю для целей использования в предпринимательской деятельности. Продавец может прямо включить в условия договора пункт, запрещающий покупателю производить, копировать или имитировать товар, изготовленный с использованием запатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца. Специалисты определяют подобный тип договора как договор о коммерческой концессии (contract de concession commercial).

Франшизное соглашение (contract of franchising) представляет собой разновидность лицензионного соглашения, по которому лицензиат франшизы функционирует под фирменным наименованием лицензиара, выплачивая последнему определенное вознаграждение.

Принято различать три типа франшизы, а именно:

• сбытовые франшизы;
• франшизы на обслуживание;
• промышленные франшизы. 2 Шмиттгофф К. Право и практика международной торговли. М., 1993. С. 140.

Сбытовой франчайзинг заключается в том, что изготовитель - лицензиар франшизы передает право продажи товара на строго определенный территории. В свою очередь приобретатель права обязуется закупать данные изделия исключительно у изготовителя - лицензиара.

Франчайзинг на обслуживание заключается в предоставлении лицензиату некоторого пакета услуг, в частности секретов и методов сервисного обслуживания, методов сбыта, знаков обслуживания и т.п.

Промышленный франчайзинг заключается в предоставлении лицензиату права на производство товаров, которое осуществляется на основе технических решений, охраняемых патентами, а затем реализуемых с использованием товарного знака лицензиара.

Перечисленные выше типы франшизы часто сочетаются с признаками договора об исключительном сбыте. При этом могут наблюдаться различные модификации соглашений, но с условием сохранения одного из ключевых элементов франчайзинга, а именно права лицензиара на контроль деятельности лицензиата франшизы в целях обеспечения надлежащей поддержки качества и стандартов товара (работ, услуг), продаваемого под обозначением лицензиара.

В экономической литературе называют две формы коммерческой концессии: дилерство и концессия бизнес-формата.

В рамках дилерства и в зависимости от сферы деятельности лиц, участвующих во франчайзинге, выделяют следующие семь типов систем:

• производство - производство;
• производство - оптовая торговля;
• производство - розничная торговля;
• оптовая торговля - оптовая торговля;
• оптовая торговля - розничная торговля;
• розничная торговля - розничная торговля;
• предприятие обслуживания - предприятие обслуживания.

В рамках концессии бизнес-формата и в зависимости от размера первоначальных затрат выделяют три вида франшизы:

• рабочую;
• коммерческую;
• инвестиционную.

В целом франчайзинг можно, а исходя из современной практики коммерческого оборота и нужно, рассматривать как договорный институт, имеющий элементы лицензионного соглашения и соглашения об исключительном сбыте. Этот смешанный по своей юридической природе договор позволяет сформировать систему предпринимательства в сфере производства и реализации товаров, работ и услуг.

Институт франчайзинга имеет достаточно широкое применение в ряде зарубежных стран, например в США, но он нормативно не регламентирован в российском национальном законодательстве.

Наиболее близким к франшизным соглашениям является новый для российского гражданского правопорядка и оборота договор коммерческой концессии.

Понятие договора коммерческой концессии . Традиционно понятие «концессия» (от лат. concessio - разрешение) в юридическом обиходе употреблялось в смысле договора, заключенного государством с частным предпринимателем, как правило, с иностранной фирмой, на осуществление определенной деятельности, связанной с недропользованием или эксплуатацией промышленных предприятий. Сегодня ему придан совершенно иной смысл.

В соответствии со ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Как следует из приведенного определения, договор коммерческой концессии является возмездным, взаимным и консенсуальным. Он может быть срочным или бессрочным.

Поскольку указанный договор регламентирован нормами действующего законодательства в качестве самостоятельного, его не следует относить к разновидности смешанных договоров.

Данное обстоятельство имеет известные юридические и практические последствия, к числу которых необходимо прежде всего отнести исключение применения каких-либо иных норм, установленных для регламентации других договорных обязательств при отсутствии среди норм, содержащихся в гл. 54 ГК РФ, специальных правил, регулирующих отношения, вытекающие из договора коммерческой концессии. В этой ситуации «субсидиарному применению подлежат лишь общие положения об обязательствах и договорах». Несмотря на то что действующее законодательство выделяет договор коммерческой концессии в качестве самостоятельного, нельзя не отметить известное, хотя и отдаленное родство указанного договора с рядом других гражданско-правовых договоров, например, таких, как договоры поручения, комиссии, агентские договоры, договоры простого товарищества, лицензионные договоры.

Всех их сближает возможность опосредования сходных общественных отношений по сбыту продукции, оказанию посреднических услуг, которое зиждется на принципах сотрудничества сторон, стремящихся к достижению общей цели. Однако юридическое содержание договорных отношений в названных видах соглашений различно. В чем проявляется это различие?

Во-первых, в предмете договора. Предметом договора коммерческой концессии являются исключительные права имущественного характера (комплекс исключительных прав), в то время как предметом договора простого товарищества являются соединение вкладов товарищей и их совместные действия для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (п. 1 ст. 1041 ГК РФ), предметом договора агентирования - юридические и иные действия (п. 1 ст. 1005 ГК РФ), предметом договора комиссии - совершение одной или нескольких сделок (п. 1 ст. 990 ГК РФ), предметом договора поручения - определенные юридические действия (п. 1 ст. 971 ГК РФ).

Во-вторых, в имущественно-правовых последствиях исполнения договора. Пользователь, осуществляя без поручения самостоятельную предпринимательскую деятельность с использованием комплекса предоставленных правообладателем исключительных прав и совершая определенные сделки с потребителями, самостоятельно приобретает права и несет обязанности по этим сделкам. В договоре поручения права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. Поскольку по договору комиссии сделки совершаются комиссионером от своего имени по поручению и за счет комитента, имущественные последствия таких сделок для последнего очевидны. Похожим образом строятся отношения между агентом и принципалом в агентском договоре.

В-третьих, в составе сторон, обязанных выплачивать вознаграждение. По договору коммерческой концессии стороной, обязанной выплачивать вознаграждение, является пользователь (должник). По договору комиссии, агентскому договору стороной, обязанной выплачивать вознаграждение, является комитент или принципал (кредиторы). В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором поручения, аналогичная обязанность возлагается и на доверителя. По договору простого товарищества товарищи, объединенные общим интересом, действуют для целей извлечения прибыли, а прибыль, полученная в результате такой деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов.

В-четвертых, в статусе сторон договора. По договору коммерческой концессии как правообладатель, так и пользователь должны являться лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. Для сторон договоров комиссии, поручения, агентирования, совместной деятельности законодатель подобное требование не устанавливает.

Договор коммерческой концессии имеет много сходных черт с лицензионным договором. Более того, к договору коммерческой концессии соответственно применяются правила разд. VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям гл. 54 ГК РФ и существу договора коммерческой концессии. Однако это не отвергает и ряда их принципиальных отличий. Наиболее значимыми из этих отличий являются следующие.

Предметом лицензионного договора является право на использование охраняемого результата интеллектуальной деятельности, в том числе средства индивидуализации продукции, за исключением коллективных знаков и наименований мест происхождения товаров, в то время как в предмет договора коммерческой концессии должен быть опосредованно включен комплекс исключительных прав, содержащих в обязательном порядке право на использование товарного знака или знака обслуживания.

Следующим отличием лицензионного договора от договора коммерческой концессии является наличие требования законодателя об использовании предоставленного комплекса исключительных прав в предпринимательской деятельности пользователя. Подобное требование для лицензионных договоров не установлено.

И наконец, третье отличие состоит в возможности передачи по лицензионному договору прав на использование охраняемого результата интеллектуальной деятельности неисключительного характера.

В юридической литературе получили отражение и развитие различные объяснения отличий договора коммерческой концессии от иных гражданско-правовых договоров. Наиболее обстоятельно это сделано В.В. Витрянским. который обосновывает наличие семи характерных черт (признаков), отличающих договор коммерческой концессии от иных типов договорных обязательств. В числе таких признаков называются:

• в качестве обеих сторон договора коммерческой концессии (правообладателя и пользователя) могут выступать лишь лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность: коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели;
• необходимым элементом предмета договора коммерческой концессии начнется предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав;
• по договору коммерческой концессии пользователю предоставляется лишь право использовать соответствующие исключительные права, принадлежащие правообладателю, без их передачи (уступки) контрагенту;
• принципиальное значение имеет цель предоставления пользователю права использовать комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю;
• значительной спецификой отличаются содержание договора коммерческой концессии, круг прав и обязанностей сторон этого договора;
• несмотря на полную экономическую зависимость от правообладателя, пользователь сохраняет юридическую самостоятельность и действует в имущественном обороте от своего имени при условии информирования покупателей (заказчиков) о том, что он использует исключительные права правообладателя;
• особые взаимоотношения, складывающиеся между правообладателем и пользователем, являющимся (в экономическом смысле) одним из звеньев товаропроизводящей сети правообладателя, делают необходимыми специальные правила, исключающие ситуацию, когда деятельность пользователя способствует уничтожению конкуренции на рынке соответствующих товаров (работ, услуг) либо наносит ущерб интересам правообладателя 3 В целом можно согласиться с предлагаемой В.В. Витрянским совокупностью признаков, отличающих договор коммерческой концессии от иных гражданско-правовых договоров. Вместе с тем следует отметить, что В.В. Витрянскому, на наш взгляд, не удалось при формулировке указанных признаков избежать ряда неточных утверждений. Весьма трудно согласиться с тем, что по договору коммерческой концессии правообладатель не передает пользователю исключительные права. Последние действительно не «отчуждаются», но передаются на срок или без указания такового. Об этом свидетельствуют нормы абз. 2 п. 1 ст. 1031, п. 1 ст. 1038 ГК РФ. Для пользователя важно не «использование исключительных прав на использование средств индивидуализации», а использование средств индивидуализации на основании предоставленных прав. .

Элементы договора коммерческой концессии . К элементам договора коммерческой концессии относятся его стороны, предмет, цена договора, срок, форма и содержание, т.е. права и обязанности сторон.

Сторонами договора коммерческой концессии являются правообладатель и пользователь. В роли правообладателя могут выступать лица, обладающие на момент заключения договора исключительным правом на товарный знак и (или) коммерческое обозначение и другими исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности. К их числу относятся коммерческие организации по российскому законодательству, а также иностранные юридические лица и иностранцы - индивидуальные предприниматели, обладающие соответствующим комплексом исключительных прав. В роли пользователя могут выступать как коммерческие организации, так и индивидуальные предприниматели.

Предмет договора коммерческой концессии представляет собой агрегированную совокупность исключительных прав в сочетании с коммерческой информацией, деловой репутацией и коммерческим опытом, принадлежащих на момент заключения договора правообладателю. Предмет договора коммерческой концессии является сложным образованием и включает в себя ряд обязательных и факультативных элементов.

К обязательным элементам, входящим в состав предмета договора по смыслу п. 1 ст. 1027 ГК РФ, относится исключительное право на использование товарного знака или знака обслуживания.

К факультативным элементам, входящим в состав предмета договора коммерческой концессии по смыслу п. 2 ст. 1027 ГК РФ, относятся деловая репутация и коммерческий опыт правообладателя. Кроме того, в качестве факультативных элементов могут выступать любые исключительные права имущественного характера, наличие которых в сочетании с исключительным правом на товарный знак или знак обслуживания превысит минимальный объем (не менее двух разновидностей прав исключительного характера) требуемого по закону комплекса исключительных прав.

Под деловой репутацией чаще всего понимают сложившееся общественное мнение о профессиональных достоинствах и недостатках гражданина или организации. Деловая репутация относится к разряду нематериальных благ и по своей сути не может быть отделена от личности в качестве самостоятельного объекта гражданского оборота. Между тем деловая репутация организации отнесена к нематериальным активам, которые могут и должны быть оценены. При этом деловая репутация организации может определяться в виде разницы между покупной ценой организации (как приобретенного имущественного комплекса в целом) и стоимостью по бухгалтерскому балансу всех ее активов и обязательств. Выделяют две разновидности деловой репутации, а именно положительную и отрицательную.

Положительная деловая репутация рассматривается как надбавка к цене, уплачиваемой покупателем в ожидании будущих экономических выгод. Положительная деловая репутация подлежит учету в качестве отдельного инвентарного объекта.

Отрицательная деловая репутация рассматривается как скидка с цены, предоставляемой покупателю в связи с отсутствием факторов наличия стабильных покупателей, репутации качества, навыков маркетинга и сбыта, деловых связей, опыта управления, уровня квалификации персонала и т.п. Отрицательная деловая репутация подлежит учету как доходы будущих периодов.

Приобретенная деловая репутация организации амортизируется в течение 20 лет, но не более срока деятельности организации. Амортизационные отчисления по положительной деловой репутации организации отражаются в бухгалтерском учете путем равномерного уменьшения ее первоначальной стоимости. Отрицательная деловая репутация организации равномерно относится на финансовые результаты организации как операционный доход.

В учебной литературе высказывается мнение о том, что «деловая репутация и коммерческий опыт (ноу-хау) есть не что иное, как объект исключительных прав». Как известно, для отнесения того либо иного продукта интеллектуальной деятельности к объектам исключительных прав (объектам интеллектуальной собственности) требуется прямое указание закона. В отношении деловой репутации, а равно коммерческого опыта такого указания не существует и вряд ли оно может появиться без коренной ломки сложившихся представлений о феномене интеллектуальной собственности.

Что касается коммерческого опыта , то нормативно данное понятие в российском законодательстве не закреплено. В доктрине под коммерческим опытом понимается «документация по организации и ведению предпринимательской деятельности» либо в сочетании с коммерческой информацией «профессиональное обучение персонала, специальный инструктаж в течение всего периода действия договора по различным аспектам организации хозяйственной деятельности, как-то: управление, создание бытовой сети, эксплуатация оборудования, ведение учета и отчетности, обслуживание клиентуры, приготовление фирменных блюд и т.п.» или «результат приобретенных правообладателем знаний и навыков в силу продолжительной работы в определенной сфере предпринимательской деятельности».

Коммерческий опыт правообладателя может сопровождаться, кроме того, и такими нематериальными элементами, как наличие постоянных клиентов, фактические отношения правообладателя со своими контрагентами, перспективы развития сбытовой сети.

Предмет договора коммерческой концессии является его существенным условием.

Цена договора коммерческой концесси и как одно из существенных условий является не менее сложно определяемым элементом данного соглашения, чем его предмет. Оценка стоимости предоставляемого комплекса исключительных прав может зависеть от множества факторов, основными из которых принято считать: затраты правообладателя на получение правовой охраны объекта интеллектуальной собственности; затраты на разработку товарного знака, изобретения, промышленного образца и др.; затраты на рекламу объекта интеллектуальной собственности; срок действия охранного документа на момент заключения договора; стоимость страхования объекта интеллектуальной собственности; уровень правовой охраны объектов промышленной собственности (блок патентов, семейство аналогов, одиночный патент на базовое решение, одиночный патент на развивающее или второстепенное решение и т.п.).

В то же время «пакет услуг», предоставляемый правообладателем, требует от него дополнительных затрат, которые связаны с выбором места сбыта товара (работ, услуг), получением соответствующих разрешений от уполномоченных на их выдачу органов, надзором за процессом сбыта продукции, разработкой программ обучения персонала пользователя и организацией обучения, обеспечением документацией и средствами труда.

Все множество факторов, влияющих на цену договора, в конечном счете выражается в интегрированном критерии, именуемом вознаграждением. Его формы могут быть различными. Наиболее распространенной формой расчетов с правообладателем является выплата ему первоначального вознаграждения (аккордной суммы). В течение срока действия договора коммерческой концессии пользователь, как правило, выплачивает правообладателю роялти, которые определяются как процент от продаж, надбавки к оптовой цене. Поданным, приводимым в экономической литературе, пользователи в сети ресторанов «Макдоналдс» выплачивают в качестве роялти процент от продаж, составляющий около 11%.

В ст. 1030 ГК РФ содержатся некоторые рекомендательные варианты способа расчетов пользователя с правообладателем. Так, вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.

При расчете цены договора важно также учитывать влияние инфляции или других отрицательных явлений, колебания рыночных цен, режим наибольшего благоприятствования в отношениях с зарубежными контрагентами и некоторые другие обстоятельства, например требования законодательства о конкуренции, устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами тарифы, расценки, ставки.

Срок договора коммерческой концессии устанавливается по взаимному согласию сторон. Законом дозволяется заключать договор на срок или без указания срока. В юридической литературе высказываются различные точки зрения на принадлежность данного элемента договора к существенным условиям последнего.

Так, В.В. Витрянский отмечает, что «в качестве существенного условия по признаку необходимости для договоров данного типа может быть названо условие о сроке действия договора коммерческой концессии». И.В. Никифоров, равно как и А.А. Иванов, не считают, что срок относится к существенным условиям договора коммерческой концессии.

На наш взгляд, срок в договоре коммерческой концессии не является его существенным условием.

Срок договора коммерческой концессии между тем подвержен ряду известных ограничений, которые необходимо учитывать как правообладателю, так и пользователю. О чем в данном случае идет речь? Прежде всего о том, что специфика предмета договора, а именно - срочность действия ряда исключительных прав на использование охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, требует учета последствий прекращения этих прав. Как известно, исключительное право на товарный знак действует в течение 10 лет со дня подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака.

Срок действия исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец исчисляется со дня подачи первоначальной заявки на выдачу патента и составляет:

• 10 лет - для полезных моделей;
• 15 лет - для промышленных образцов;
• 20 лет - для изобретений.

Исключительное право на коммерческое обозначение действует бессрочно и прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года.

Исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание.

Существенным обстоятельством, влияющим на срок правовой охраны некоторых результатов интеллектуальной деятельности, являются юридически значимые действия по поддержанию указанной охраны путем уплаты ежегодных пошлин. Неуплата такой пошлины в установленный срок влечет прекращение действия исключительного права досрочно. Поэтому не случайно в ст. 1040 ГК РФ закреплена норма, согласно которой если в период действия договора коммерческой концессии истек срок действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, либо такое право прекратилось по иному основанию, договор коммерческой концессии продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву, а пользователь, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

На срок действия договора, видимо, будут оказывать влияние и иные факторы, например признание охранного документа в установленном порядке недействительным, интересы национальной безопасности и некоторые другие обстоятельства.

Требования, предъявляемые к форме договора коммерческой концессии, содержатся в ст. 1028 ГК РФ. Указанный договор должен быть заключен в письменной форме, т.е. путем составления одного документа, подписанного сторонами, либо путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Несоблюдение письменной формы влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

Наряду с письменной формой совершения договора коммерческой концессии установлена норма о необходимости его регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным.

Содержание договора коммерческой концессии образуют права и обязанности сторон. При этом права и обязанности взаимно присутствуют как у правообладателя, так и у пользователя. В литературе, кроме того, отмечается, что «обязательство, вытекающее из договора коммерческой концессии, на стороне пользователя, вопреки традиционным представлениям, включает в себя обязанности не только перед правообладателем, но и перед третьими лицами, с которыми он вступает в различного рода взаимоотношения при осуществлении предпринимательской деятельности с использованием исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя».

Обязанности правообладателя по договору коммерческой концессии в виде открытого их перечня сформулированы законодателем в ст. 1031 ГК РФ. Из смысла указанной статьи следует, что они дифференцированы на две группы: группу императивных обязанностей (п. 1 ст. 1031 ГК РФ) и группу диспозитивных обязанностей (п. 2 ст. 1031 ГК РФ).

Основной императивной обязанностью правообладателя, которая возлагается по закону на последнего, являются передача пользователю технической и коммерческой документации и предоставление иной информации, необходимой пользователю для осуществления прав, предоставляемых ему по договору, а также инструктаж пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав. Указанная обязанность между тем носит сугубо служебный характер, поскольку обслуживает акт предоставления пользователю комплекса исключительных прав, осуществление которых было бы затруднено без дополнительной информации. Поскольку природа договора коммерческой концессии предполагает взаимные согласованные действия сторон и дух сотрудничества, объем передаваемой документации и предоставляемой информации не может являться строго фиксированной величиной. Он может меняться в зависимости от конкретных обстоятельств и этапов исполнения договора. Очевидно, что «дозировкой» экономической, технической и коммерческой информации должен заниматься правообладатель. При этом для всех видов предоставляемой пользователю информации, а также объема передаваемых сведений должен быть присущ принцип единства их целевого назначения, который означает, что информация передается пользователю только для достижения тех целей, которые преследует конкретный договор. С другой стороны, правообладатель не может располагать всем объемом экономической и коммерческой информации, требуемой для освоения какого-либо локального рынка, на котором предстоит действовать пользователю. Поэтому и сам правообладатель заинтересован в том, чтобы привлечь к продвижению своей продукции лиц, обладающих большим, чем он. объемом информации о конкретном локальном рынке, об условиях спроса на нем, о репутации правообладателя и т.п.

Обязанности правообладателя, носящие диспозитивный характер, определены законодателем в п. 2 ст. 1031 ГК РФ. Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии.

Указанная обязанность не требует от правообладателя ведения дел по регистрации договора, а предусматривает осуществление мер обеспечительного характера, например уплаты пошлины в установленном размере.

В договоре коммерческой концессии может быть установлена обязанность правообладателя по оказанию пользователю постоянного технического и консультативного содействия, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников. Указанная обязанность перекликается с императивной обязанностью пользователя, закрепленной в абз. 2 п. 1 ст. 1031 ГК РФ. Фактическое содействие консультативного и обучающего характера со стороны правообладателя означает по существу не только повышение профессионального уровня работников пользователя, но и инвестиции в подготовку новых пользователей, т.е. в специфический человеческий капитал.

По договору коммерческой концессии правообладатель может быть обязан осуществлять контроль качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем по условиям договора. Указанная обязанность призвана стимулировать правообладателя поддерживать надлежащее качество сбытовых сетей. Речь по сути идет о создании некой системы внутренней сертификации, в рамках которой и осуществляется контроль качества.

Обязанности пользователя по договору коммерческой концессии определены законодателем в ст. 1032 ГК РФ главным образом императивно. Основной обязанностью пользователя является использование при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческого обозначения правообладателя, товарного знака, знака обслуживания указанным в договоре образом. Характер и особенности деятельности пользователя во многом зависят от объема предоставленного по договору комплекса исключительных прав и сферы предпринимательской деятельности реципиента указанного комплекса. В юридической литературе существует множество точек зрения в отношении данной обязанности пользователя. Не вдаваясь в дискуссию с авторами этих воззрений на обязанность пользователя использовать средства индивидуализации правообладателя, считаем необходимым отметить следующее.

Во-первых, коммерческое обозначение правообладателя должно быть использовано в рамках предпринимательской деятельности пользователя независимо от наличия у последнего собственного коммерческого обозначения.

Во-вторых, юридическое содержание обязанности пользователя, состоящей в использовании коммерческого обозначения, не совпадает с юридическим содержанием права пользователя использовать комплекс исключительных прав (абз. 2 ст. 1032 и п. 1 ст. 1027 ГК РФ).

Следующей обязанностью пользователя является обеспечение соответствия качества производимых им на основе договора товаров. выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Указанная обязанность перекликается с обязанностью правообладателя по контролю за качеством товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии, а также с правилом п. 2 ст. 1489 ГК РФ, согласно которому лицензионный договор должен содержать условие о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара. В литературе справедливо указывается на то, что обязанность пользователя по обеспечению соответствия качества производимой им продукции качеству продукции правообладателя «направлена прежде всего на защиту прав и законных интересов потребителей, которые, покупая у пользователя производимые им с использованием исключительных прав и коммерческого опыта правообладателя товары, принимая от него работы или услуги, произведенные под вывеской правообладателя, вправе рассчитывать на соответствующее качество этих товаров, работ или услуг».

В числе обязанностей пользователя законодатель называет и соблюдение последним инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указаний, касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав. Данная обязанность, если пренебречь весьма запутанной и противоречивой ее формулировкой в абз. 4 ст. 1032 ГК РФ, есть не что иное, как обязанность по поддержанию единого фирменного стиля с правообладателем. Что касается собственно формулировки указанной обязанности, то достаточно сложно себе представить, что законодатель имеет в виду под характером, способами и условиями использования комплекса исключительных прав, а также коммерческими помещениями, используемыми при осуществлении этих прав. К тому же правила внешнего и внутреннего оформления помещений подчинены требованиям, закрепленным в нормах специального законодательства.

В числе обязанностей пользователя фигурирует и оказание покупателям (заказчикам) всех дополнительных услуг, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя. Указанная обязанность дополняет обязанность пользователя по обеспечению надлежащего качества производимой им по договору коммерческой концессии продукции. Ее исполнение преследует цель соблюдения единых стандартов качества, принятых в системе внутренней сертификации продукции правообладателя.

К императивным обязанностям пользователя отнесен запрет на разглашение секретов производства правообладателя и другой полученной от него конфиденциальной коммерческой информации. Секреты производства, или ноу-хау, представляют собой информацию, находящуюся в режиме коммерческой тайны. Раскрывая указанную обязанность в договоре коммерческой концессии, стороны должны детально определиться со сведениями, которые они отнесли в разряд секретов производства, и возложить на пользователя дополнительное обязательство по введению в отношении этих сведений режима коммерческой тайны. При этом стороны не вправе вводить режим коммерческой тайны по отношению к сведениям, перечень которых закреплен в ст. 5 Федерального закона от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне». Что касается иной конфиденциальной коммерческой информации, то и в этом отношении стороны должны опираться на нормы действующего законодательства, в частности наст. 10 Федерального закона «О коммерческой тайне» и Указ Президента РФ ог 6 марта 1997 г. № 188.

Следующей обязанностью пользователя является предоставление оговоренного количества субконцессий. Указанная обязанность носит диспозитивный характер и перекликается с правилом, содержащимся в предложении 2 п. 1 ст. 1029 ГК РФ, согласно которому в договоре коммерческой концессии может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользования комплексом исключительных прав или частью этого комплекса на условиях субконцессии.

И наконец, последняя из сформулированных законодателем в ст. 1032 ГК РФ обязанностей пользователя заключается в информировании покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии. Суть данной обязанности пользователя в юридической литературе раскрывается по-разному. Так, А.А. Иванов полагает, что в «интересах защиты прав потребителей нужно, чтобы последние знали о том, что перед ними не сам правообладатель, а всего лишь пользователь». Л.А. Трахтенгерц, анализируя обязанности пользователя, подчеркивает, что «пользователь во избежание нарушения правил о защите конкурентного рынка не вправе вводить потребителя в заблуждение и должен информировать его о том, что торговля товаром или иная деятельность осуществляется им по договору коммерческой концессии».

В.В. Витрянский считает, что, «устанавливая данную обязанность пользователя, законодатель в то же время преследовал цель обеспечить интересы правообладателя, который, предоставляя пользователю право использовать свое фирменное наименование и иные исключительные права, решает задачу создания или расширения своей товаропроизводящей сети, поэтому для него принципиальное значение имеет то обстоятельство, что покупателям (заказчикам) товаров, работ, услуг известно о том, что продавец, подрядчик, исполнитель услуг является одним из звеньев в производственной или торгово-сбытовой сети правообладателя». На способы информирования покупателей (заказчиков) указывает И.В. Никифоров, называя в качестве таковых «включение соответствующих указаний в коммерческую документацию (договоры, контракты, инвойсы, прайс-листы, счета-фактуры, рекламные материалы и т.д.). В случае, если пользователь осуществляет розничную торговлю или действует в сфере обслуживания, эта информация должна также размещаться на стендах (вывесках) наряду с информацией о наименовании предпринимателя и государственной регистрации (наряду с наименованием зарегистрировавшего его органа), информацией о правилах торговли о контролирующих организациях».

Правило о необходимости информирования покупателей (заказчиков), закрепленное в абз. 8 ст. 1032 ГК РФ, должно применяться во взаимосвязи с нормами законодательства о защите прав потребителей, раскрывающими содержание потребительской информации об изготовителе и продавце.

Ограничение прав сторон по договору коммерческой концессии . Примерный перечень ограничений прав сторон по договору коммерческой концессии сформулирован законодателем в п. 1 ст. 1033 ГК РФ в форме негативных обязательств, имеющих содержанием воздержание от совершения определенных действий. Установленные ограничения касаются главным образом пользователя, поскольку последний является фигурой, способной совершать недобросовестные конкурентные действия, реализуя в сфере своей предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, предоставленных правообладателем. Кроме того, обязательство сторон не совершать определенных действий носит диспозитивный характер и включается в условия договора по их усмотрению.

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории. Данное ограничение лишено, на наш взгляд, какого бы то ни было позитивного смысла, поскольку базируется на неверном представлении о природе исключительных прав, имеющих абсолютный характер. Исключительные права (или отдельные исключительные правомочия), будучи переданными даже на определенный срок, по своей сути не предполагают возможности их реализации самим правообладателем, который обязан в данном случае воздерживаться от действий, влекущих нарушение прав нового и временного их обладателя. Принадлежность исключительных прав к разряду абсолютных является их институциональной характеристикой и не может быть поколеблена сомнительной формулировкой законодателя о «предоставлении комплекса исключительных прав для их использования». Чтобы использовать исключительное право, необходимо им обладать. А обладать правом можно, если оно либо передано управомоченному лицу на какое-то время, либо предоставлено ему на оставшийся срок действия. Термин «предоставление» имеет разное содержание, которое вкладывает в него законодатель применительно к обороту прав на использование тех либо иных охраняемых результатов интеллектуальной деятельности в рамках коммерческой концессии. Так, в п. 1 ст. 1027 ГК РФ речь идет о предоставлении права использования комплекса исключительных прав, а в абз. 2 п. 1 ст. 1033 ГК РФ законодатель говорит о предоставлении комплексов исключительных прав, что с большей степенью точности отражает предметную сферу договора коммерческой концессии.

Много вопросов возникает и по поводу использованного законодателем в абз. 2 п. 1 ст. 1033 ГК РФ термина «аналогичные комплексы исключительных прав». Если под словом «аналогичные» понимать те же самые, то указанное обязательство правообладателя лишается смысла, поскольку по изложенным выше соображениям на одной и той же территории исключительное право абсолютного характера не может одновременно принадлежать двум и более субъектам. Еще раз подчеркнем, что природа исключительных прав предполагает наличие персонифицированного носителя этих прав, наделенного юридической возможностью монопольного совершения действий в отношении того либо иного охраняемого объекта и противостоящего носителю права неопределенного круга пассивно обязанных субъектов, среди которых находится и фигура самого правообладателя.

Совершенно иной оттенок термин «аналогичные комплексы исключительных прав» приобретает в случае, например, предоставления исключительного права на товарный знак в отношении части товаров, для которых он зарегистрирован. В этом случае становится непонятным, почему правообладатель должен блокировать самому себе возможность предоставления исключительного права на товарный знак в отношении другой части товаров.

Представляется, что в лучшем случае обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав должно быть сформулировано законодателем императивно, как напоминание о том, что на концессионной территории недопустимо территориальное или временное пересечение исключительных прав, имеющих одно и тоже содержание и принадлежащих различным субъектам. В противном случае необходимо устанавливать правила, допускающие так называемую двойную систему распределения, когда одна и та же организация-правообладатель на одной и той же территории имеет как франшизную сеть, так и свои собственные подразделения, осуществляющие предпринимательскую деятельность с использованием одного и того же комплекса исключительных прав. А это потребует радикального пересмотра существующих механизмов действия исключительных прав.

Права пользователя по договору коммерческой концессии могут быть ограничены посредством включения в договор трех ограничительных условий.

Первое условие состоит в том, что пользователь обязуется не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав. Содержание этого обязательства в юридической литературе оценивается по-разному. Так, А.А. Иванов считает, что таким содержанием является запрет конкуренции, который может выражаться «в ограничении количества, ассортимента, цен товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) на данной территории, в необходимости согласовывать порядок ведения предпринимательской деятельности и т.п.». Л.А. Трахтенгерц полагает, что законодатель имел в виду «отказ пользователя от ведения внедоговорной деятельности на этой территории с использованием переданных ему правообладателем фирменного наименования, товарных знаков, других объектов».

Не отрицая отмеченных выше позиций, В.В. Витрянский пишет о том, что «данное положение (если оно реализовано в договоре) в первую очередь призвано ограничить собственную деятельность пользователя (без использования исключительных прав правообладателя) по выпуску товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые относятся к тем же группам, категориям, видам, что и те, которые производятся (выполняются, оказываются) пользователем на основе договора коммерческой концессии».

Представляется, что ближе всех к существу обязательства пользователя не конкурировать с правообладателем подошла Л. А. Трахтенгерц. Но и ее толкование указанного обязательства вступает в противоречие с императивной обязанностью пользователя, сформулированной законодателем в абз. 2 ст. 1032 ГК РФ. согласно которому пользователь при осуществлении предусмотренной договором деятельности обязан использовать коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом. Поэтому обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на концессионной территории следует рассматривать через призму правил, закрепленных в ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции».

При этом, разумеется, и сам правообладатель обязан воздерживаться ог действий, нарушающих права пользователя, предоставленные ему по договору.

Второе условие заключается в отказе пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя. Данное условие, являющееся, по мнению В.В. Витрянского «вполне очевидным и целесообразным», представляется надуманным и вот по какой причине. Конкуренты правообладателя не могут быть наделены аналогичными с правообладателем правами исключительного характера. Ведь не может быть выдано, например, свидетельство на один и тот же товарный знак по одному классу товаров нескольким независимым хозяйствующим субъектам. То же самое можно сказать и о патенте на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Не может быть, по крайней мере в теории, и двух идентичных селекционных достижений.

Если предположить, что термин «аналогичные права» охватывает все права на одно из средств индивидуализации или объект патентного права, например все права, подтвержденные патентами на изобретения, то подобный отказ будет явно не выгоден пользователю и, более того, бессмыслен.

Третье условие связано с обязательством пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление. Данное условие весьма сложно отнести к разряду ограничений прав пользователя по договору коммерческой концессии. В литературе А.А. Ивановым высказано своеобразное разъяснение указанного обязательства пользователя. «Правообладатель, - пишет А.А. Иванов, - будет особенно заинтересован во включении в договор этой обязанности, если он и пользователь будут действовать на одной и той же территории. Это позволит правообладателю избегать невыгодного соседства и тем самым содействовать своему коммерческому успеху». Обязательство по согласованию с правообладателем внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, указанное законодателем в абз. 5 п. 1 ст. 1033 ГК РФ, не может рассматриваться в качестве диспозитивного правила, поскольку аналогичная обязанность пользователя сформулирована в абз. 4 ст. 1032 как императивная норма.

Ограничительные условия, примерный перечень которых закреплен в п. 1 ст. 1033 ГК РФ, могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству. В этой связи Г.Е. Авилов отмечает, что «в каждом конкретном случае они нуждаются в анализе с точки зрения антимонопольного законодательства, требующем как изучения общей ситуации на определенном товарном рынке, так и выяснения того положения, которое занимают на этом рынке стороны договора». Действительно, если ограничительные условия подпадут под признаки соглашений хозяйствующих субъектов, ограничивающих конкуренцию (ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции»), то они могут быть в установленном порядке оспорены.

Вторая группа ограничительных условий, закрепленных в п. 2 ст. 1033 ГК РФ, отнесена в силу прямого указания закона к числу ничтожных условий. К указанным условиям отнесено в первую очередь условие, в силу которого правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен. Комментируя данное условие, Г.Е. Авилов подчеркивает, что «возможность согласования цены между сторонами договора полностью не исключается. Однако если пользователь не последует ценовым рекомендациям правообладателя, тот будет не вправе ссылаться на нарушение пользователем условий договора». А.А. Иванов в этой связи отмечает, что «в данном случае речь должна идти только о таких ценах (пределах цен), которые выражены в твердой сумме. Ориентировочные цены, точно так же как и минимальная или максимальная норма рентабельности при назначении цен, могут быть установлены договором».

Вторым ничтожным условием, ограничивающим права сторон по договору, признается условие, в силу которого пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.

Данное ограничительное условие не так очевидно, как это представляется на первый взгляд. Указанная неочевидность обусловлена тем обстоятельством, что пользователь, как правило, использует комплекс исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя на территории, в пределах которой распространяется действие договора коммерческой концессии (концессионной территории), и применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности. В этой связи он как бы невольно реализует концессионную продукцию:

а) покупателям, проживающим на этой территории;

б) покупателям, которые нуждаются именно в продукции пользователя определенного вида.

Таким образом, круг потенциальных покупателей оказывается очерченным либо по территории, либо по виду продукции. Однако по смыслу абз. 3 п. 2 ст. 1033 ГК РФ это естественное обстоятельство не должно возводиться в указание правообладателя, касающееся реализации продукции только определенной категории покупателей либо только покупателям, имеющим местонахождение (место жительства) на концессионной территории. Пользователь обязан реализовывать концессионную продукцию любому, кто к нему обратится.

Коммерческая субконцессия . В числе прав пользователя, которыми он наделяется по договору коммерческой концессии, может быть предусмотрено право разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии, согласованных с правообладателем либо определенных в договоре коммерческой концессии. Указанное право по смыслу абз. 7 ст. 1032 ГК РФ трансформировано в обязанность пользователя, которая носит диспозитивный характер. В этой связи Е.А. Суханов отмечает, что «по условиям конкретного договора предоставление субконцессии может быть как правом, как и обязанностью пользователя».

Экономический смысл коммерческой субконцессии, на что указывают, в частности, Г.Е. Авилов и В.В. Витрянский, заключается в возможности правообладателя многократно расширить существующие сбытовые или торговые сети.

Юридический смысл коммерческой субконцессии состоит в возложении на пользователя дополнительных функций, исполнение которых порождает мультиплицирующий эффект продвижения фирменной продукции на рынке.

Коммерческая субконцессия по своей юридической природе относится к категории субдоговоров. На эти отличия указывают, в частности, Е.А. Суханов и В.В. Витрянский. Так, Е.А. Суханов, говоря о том, что традиционные правила гражданского права о заключении субдоговоров в концессионных договорах подвергаются известной модификации, отмечает: «Она (модификация) состоит не только в отмеченной возможности замены кредитора по субдоговору кредитором по основному договору, то есть вступления его в прямые правоотношения непосредственно с третьим лицом (каковым является для него должник в субдоговоре). За вред, причиненный правообладателю вторичным пользователем (субконцессионером), его должник - пользователь отвечает перед ним по общему правилу субсидиарно (п. 4 ст. 1029, ст. 399 ГК), если иное не предусмотрено концессионным договором (тогда как в обычных субдоговорах первоначальный должник остается полностью ответственным перед кредитором за действия «субдолжника» - третьего лица)».

В.В. Витрянский выделяет по меньшей мере четыре отличия субконцессии от иных субдоговоров, а именно:

• основания заключения договора;
• порядок определения содержания договора;
• последствия досрочного прекращения договора;
• правила об ответственности за ущерб, причиненный вторичным пользователем.

Элементы договора коммерческой субконцессии аналогичны элементам любого гражданско-правового договора. К числу этих элементов относятся стороны, предмет, цена договора, срок, форма и содержание.

Сторонами договора коммерческой субконцессии являются пользователь (вторичный правообладатель) и вторичный пользователь. В роли вторичного правообладателя выступает пользователь, одновременно являющийся стороной договора коммерческой концессии. В роли вторичного пользователя могут выступать коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели. Предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав либо часть комплекса исключительных прав, предоставленная по праву или по обязанности вторичным правообладателем вторичному пользователю. В литературе высказано мнение о том, что «выбор того или иного варианта зависит оттого, какие положения на этот счет существуют в договоре коммерческой концессии. Если в договоре возможность заключать договор коммерческой субконцессии определена как право пользователя, то объем этого права зависит от тех ограничений, которые содержатся в договоре. При отсутствии таких ограничений право пользователя передавать полученные им права в субконцессию должно считаться полным, то есть распространяться на весь комплекс полученных им прав и каждое из них в отдельности. В данном случае пользователь может передать в субконцессию тот объем прав, который имеет сам».

Следует отметить, что законодатель не уточняет структуры части комплекса исключительных прав. Представляется, что часть комплекса исключительных прав также должна быть комплексом, состоящим по меньшей мере из двух элементов, например: исключительного права на использование товарного знака и исключительного права на использование промышленного образца. При этом обязательным элементом предмета договора коммерческой субконцессии должно быть исключительное право на использование товарного знака. «Одиночные» права исключительного характера, например исключительное право на товарный знак без иных исключительных прав, в коммерческую субконцессию переданы быть не могут. Это следует из экономической сущности концессионных отношений, а также из установленного законодателем порядка опосредования отношений, складывающихся в связи с передачей или отчуждением исключительных прав на использование отдельных результатов интеллектуальной деятельности.

Цена договора коммерческой субконцессии является его существенным условием и устанавливается по аналогии с ценой договора коммерческой концессии.

Срок договора коммерческой субконцессии устанавливается по соглашению сторон, однако он в силу прямого указания законодателя, содержащегося в абз. 2 п. 1 ст. 1029 ГК РФ. не может составлять более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого заключается договор коммерческой субконцессии.

Договор коммерческой субконцессии должен быть заключен в письменной форме и подлежит регистрации в установленном порядке.

Содержание договора коммерческой субконцессии составляют права и обязанности сторон. Указанные права и обязанности но сути дублируют права и обязанности сторон по договору коммерческой концессии, что вытекает из нормы, закрепленной в п. 5 ст. 1029 ГК РФ. согласно которой к договору коммерческой субконцессии применяются правила о договоре коммерческой концессии, если иное не вытекает из особенностей субконцессии. Одной из таких особенностей является определенная законодателем судьба прав и обязанностей вторичного правообладателя при досрочном прекращении договора коммерческой концессии. Согласно п. 3 ст. 1029 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии, заключенным на срок, при его досрочном прекращении права и обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии (пользователя по договору коммерческой концессии) переходят к правообладателю, если он не откажется от принятия на себя прав и обязанностей по этому договору. Указанное правило соответственно применяется при расторжении договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока, и по своему характеру является диспозитивным. Его реализация на практике показывает существенное отличие модели субконцессионного договора от модели субаренды. В последнем случае досрочное прекращение договора аренды влечет прекращение заключенного в соответствии с ним договора субаренды. Субарендатор в этом случае имеет право на заключение с арендодателем договора аренды на имущество, находившееся в его пользовании в соответствии с договором субаренды, в пределах оставшегося срока субаренды на условиях, соответствующих условиям прекращенного договора аренды (п. 1 ст. 618 ГК РФ). В.В. Витрянский. анализируя указанную особенность субконцессионного договора, отмечает, что «эта особенность правового регулирования договора коммерческой концессии, когда при прекращении основного договора коммерческой концессии допускается сохранение договора субконцессии с заменой вторичного правообладателя основным правообладателем, объясняется заинтересованностью правообладателя в сохранении своей товаропроизводящей сети, основанной на концессионных отношениях».

Особенности ответственности за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей, установлены законодателем в п. 4 ст. 1029 ГК РФ. Согласно указанному пункту пользователь в данном случае несет субсидиарную ответственность, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии. Подобное решение законодателя по-разному трактуется в юридической литературе. Так, А.А. Иванов полагает, что, «устанавливая подобное правило, законодатель, по-видимому, исходил из того, что и пользователь, и субпользователи используют одни и те же права, принадлежащие правообладателю, причем первый - непосредственно, а вторые - через посредство первого. Поэтому оба способны причинить вред непосредственно правообладателю». Е.А. Суханов, поясняя правило о субсидиарной ответственности должника - пользователя, пишет: «Это объясняется тем, что используемые по концессионному и субконцессионному договорам права являются не обязательственными, а исключительными, содержащими в себе не только имущественные, но и неимущественные правомочия. Поэтому их ненадлежащее осуществление во многих случаях причиняет вред непосредственно первоначальному правообладателю, остающемуся неизменным субъектом этих неимущественных правомочий. Вместе с тем и переуступивший их (с согласия правообладателя) пользователь не исключается из общей цепочки правоотношений, о чем и свидетельствует субсидиарный характер его ответственности».

Иные точки зрения о субсидиарном характере ответственности пользователя высказаны, в частности, Л.А. Трахтенгерц и И.В. Никифоровым.

Ответственность по договору коммерческой концессии . В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей по договору коммерческой концессии стороны несут ответственность, которая установлена действующим законодательством либо определена самими участниками в достигнутом между ними соглашении.

Как и любой другой гражданско-правовой договор, договор коммерческой концессии подчинен общим правилам об ответственности, закрепленным в гл. 25 ГК РФ, которые сопровождаются специальными правилами гл. 54 ГК РФ. В этой связи В. В. Витрянский выделяет три уровня правового регулирования ответственности пользователя и правообладателя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из договора коммерческой концессии.

Первый уровень представляют собой содержащиеся в гл. 25 ГК РФ общие положения об ответственности за нарушение договорных обязательств.

Второй уровень представляют собой положения, содержащиеся в гл. 54 ГК, о двух особых основаниях ответственности правообладателя, характерных для договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1035, ст. 1039 ГК РФ).

Третий уровень составляют нормы об ответственности правообладателя по обязательствам пользователя перед потребителями товаров (работ, услуг), выпускаемых (выполняемых, оказываемых) пользователем с использованием исключительных прав, принадлежащих правообладателю, на основании договора коммерческой концессии.

Не подвергая подробному анализу общие нормы об ответственности, закрепленные в гл. 25 ГК РФ, подчеркнем лишь два обстоятельства.

Во-первых, в гл. 54 ГК РФ, регулирующей отношения по поводу коммерческой концессии, отсутствуют специальные указания законодателя, исключающие применение каких-либо общих положений об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение гражданско-правового обязательства.

Во-вторых, ответственность по договору коммерческой концессии, коль скоро правообладатель и пользователь осуществляют предпринимательскую деятельность, должна строиться на началах риска, т.е. безвиновной ответственности, модель которой получила закрепление в норме п. 3 ст. 401 ГК РФ.

Что касается специальных правил об ответственности по договору коммерческой концессии, то прежде всего следует выделить нормы ст. 1034 ГК РФ об ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю. Согласно п. 1 указанной статьи правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. Очевидно, что возложение на правообладателя подобной ответственности продиктовано главным образом наличием у последнего обязанности по контролю за качеством товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору.

Основным должником перед потребителями будет в данном случае выступать пользователь, который может быть привлечен к ответственности не только за несоответствие качества товаров (работ, услуг), но и, например, за ненадлежащую информацию о товаре (работе, услуге), об изготовителе (исполнителе, продавце), за нарушение прав потребителей, за вред, причиненный вследствие недостатков товара (работы, услуги). Правообладатель же привлекается к субсидиарной ответственности в данном случае только за несоответствие качества продукции, реализуемой пользователем с использованием исключительных прав, предоставленных ему правообладателем.

Несколько иная юридическая модель ответственности правообладателя предусмотрена законодателем для случая изготовления продукции по концессионному договору самим пользователем. Согласно абз. 2 ст. 1034 ГК РФ по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

Различие характера ответственности правообладателя по требованиям потребителей, определенной законодателем в ст. 1034 ГК РФ, объясняется в литературе по-разному. Так, А.А. Иванов видит эти различия в том, что «пользователь, являющийся изготовителем продукции (товаров), более зависит от инструкций (указаний) правообладателя в отношении качества. Солидарная ответственность, наступающая в этом случае, должна, по мысли законодателя, сильнее стимулировать правообладателя к тому, чтобы добиваться необходимого качества». В. В. Витрянский объясняет позицию законодателя по-иному. Основой решения законодателя, по его мнению, «явилось то обстоятельство, что, выступая в роли заказчика работ и услуг, всякий потребитель имеет полноценную возможность выяснить, кто непосредственно выполняет заказанные работы или услуги, и оценить их качество задолго до их завершения, чего нельзя сказать о потребителе, покупающем в магазине товар, на котором имеется товарный знак правообладателя. В последнем случае значительно повышается вероятность введения потребителя в заблуждение относительно как реального изготовителя товара, так и качества товара. Указанный риск отчасти компенсируется ужесточением ответственности правообладателя».

И.В. Никифоров, комментируя ст. 1034 ГК РФ, обращает внимание на то, что «правообладатель не может избежать этой ответственности, передав производство своей продукции пользователю. Коммент ст. устанавливает дополнительные гарантии удовлетворения требований лиц, которым вследствие конструктивных рецептурных или иных недостатков товара был причинен вред».

На наш взгляд, устанавливая солидарную ответственность сторон по договору коммерческой концессии по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю товара правообладателя, законодатель учитывал характер производственного цикла изготовления товаров правообладателя и существующую модель ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара (абз. 4 п. 3 ст. 14 Закона РФ «О защите прав потребителей», п. 1 ст. 1096 ГК РФ), реализующую принцип так называемой «ответственности продуцента» наряду с ответственностью продавца.

Специальное правило об ответственности правообладателя предусмотрено также в п. 2 ст. 1035 ГК РФ. Согласно указанному пункту правообладатель наделен правом отказа в заключении договора коммерческой концессии на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока данного договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры коммерческой концессии на новый срок и соглашаться на заключение аналогичных договоров коммерческой субконцессии, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал прекратившийся договор. В случае, если до истечения трехлетнего срока правообладатель пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, он обязан предложить пользователю заключить новый договор либо возместить понесенные им убытки.

Еще одно особое основание ответственности правообладателя установлено в ст. 1039 ГК РФ. Согласно норме указанной статьи в случае изменения правообладателем коммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, этот договор продолжает действовать в отношении нового коммерческого обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков. В случае продолжения действия договора пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения. При этом законодатель не уточняет пределов изменений, которые могут быть внесены правообладателем в структуру коммерческого обозначения.

На наш взгляд, пределы изменений коммерческого обозначения должны диктоваться соблюдением принципа истинности этого обозначения, связанного прежде всего с указанием на действительного владельца торгового, промышленного или иного предприятия.

Изменение и прекращение договора коммерческой концессии . Согласно ст. 1036 ГК РФ договор коммерческой концессии может быть изменен в соответствии с правилами, предусмотренными гл. 29 ГК РФ, которая содержит нормы общего характера, посвященные изменению и расторжению гражданско-правового договора. В литературе высказано мнение о том, что «действие гл. 29 ГК, содержащей общие нормы об изменении и расторжении всякого гражданско-правового договора, в равной мере распространяется на правоотношения, связанные как с изменением, так и с расторжением договора коммерческой концессии». С указанным мнением следует согласиться, поскольку специальных правил, регламентирующих отношения, складывающиеся в связи с расторжением договора коммерческой концессии, гл. 54 не устанавливает, за исключением указания на возможность расторжения договора по требованию пользователя в связи с изменением правообладателем своего коммерческого обозначения (ст. 1039 ГК РФ) и требования о государственной регистрации досрочного расторжения договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1037 ГК РФ).

По общему правилу, сформулированному в п. 1 ст. 450 ГК РФ, договор коммерческой концессии может быть изменен или расторгнут по соглашению сторон. При недостижении согласия между правообладателем и пользователем по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда и только при существенном нарушении договора другой стороной либо в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором. К иным случаям как раз и относится правило, закрепленное в ст. 1039 ГК РФ.

К числу оснований изменения и расторжения договора коммерческой концессии относится и односторонний отказ от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон. Право на односторонний отказ от договора коммерческой концессии предусмотрено п. 1 ст. 1037 ГК РФ, согласно которому каждая из сторон договора, заключенного без указания срока, вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок. Анализ нормы и. 1 ст. 1037 ГК РФ во взаимосвязи с нормой п. 3 ст. 450 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что право на односторонний отказ от договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, может быть предусмотрено условиями договора.

При регистрации изменений, внесенных в зарегистрированный договор коммерческой концессии, или регистрации досрочного расторжения договора в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности в регистрирующий орган должны быть представлены два экземпляра договора коммерческой концессии с отметкой о регистрации, заявление о регистрации изменений, документ, подтверждающий соглашение сторон о внесении соответствующих изменений, документ, подтверждающий уплату пошлины или регистрационного сбора, доверенность, удостоверяющая полномочия представителя. На представленных экземплярах договоров соглашения о расторжении договора, а также на экземпляре договора коммерческой концессии, хранящегося в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, проставляется отметка о регистрации изменений, внесенных в договор, содержащая дату и номер регистрации. Сведения о зарегистрированных изменениях, внесенных в зарегистрированный договор коммерческой концессии, вносятся в соответствующие государственные реестры изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, товарных знаков и знаков обслуживания.

В литературе выделяют случаи так называемого автоматического изменения договора коммерческой концессии. В.В. Витрянский указывает на три таких случая. Он, в частности, пишет: «Во-первых, изменение договора коммерческой концессии в его субъектном составе происходит при переходе какого-либо исключительного права, входящего в представленный пользователю комплекс исключительных прав, к другому лицу, которое становится правообладателем в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву (п. 1 ст. 1038 ГК РФ).

Во-вторых, изменение предмета договора коммерческой концессии имеет место в случае изменения правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, права на использование которых входят в комплекс исключительных прав; при таких условиях договор сохраняет свое действие в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя, если только пользователь не воспользуется своим правом на расторжение этого договора и возмещение убытков (ст. 1039 ГК).

В-третьих, автоматическое изменение договора коммерческой концессии (в части его предмета) может быть вызвано истечением срока действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, либо его прекращением по иному основанию, так как и в этом случае договор коммерческой концессии продолжает действовать (за исключением его условий, относящихся к прекратившемуся исключительному праву) (ст. 1040 ГК)».

В результате В.В. Витрянский по вопросу о том, что стороны вправе ссылаться на изменение договора лишь с момента его регистрации (ст. 1036 ГК РФ), приходит к выводу, что «оптимальным выходом из создавшейся ситуации было бы признать, что положение о регистрации изменений договора коммерческой концессии неприменимо к названным случаям».

С предложениями В.В. Витрянского можно согласиться лишь частично, а «автоматизм» изменения договора коммерческой концессии следует считать сугубо условным параметром динамики договорного правоотношения. Поясним данное утверждение подробнее.

Согласно п. 1 ст. 1038 ГК РФ переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии.

Словосочетание «переход к другому лицу какого-либо исключительного права», видимо, означает в данном случае прекращение права у его прежнего владельца и обретение этого права новым лицом. Замена правообладателя всегда сопровождается актом регистрации соответствующих договоров.

В случае перехода к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в комплекс исключительных прав, на стороне правообладателя по смыслу п. 1 ст. 1038 ГК РФ возникает множественность лиц, а именно первый правообладатель, у которого прекратилось какое-либо из исключительных прав, но продолжают сохранять свое действие «оставшиеся» исключительные права, и второй правообладатель - лицо, к которому «перешло» какое-либо из исключительных прав, принадлежащих прежде первому правообладателю. Таким образом, налицо изменения, которые касаются сторон договора. Подобного рода изменения, как представляется, подлежат регистрации.

С другой стороны, правило п. 1 ст. 1038 ГК РФ не оставляет сомнений в том, что переход исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс, не является основанием для изменения договора коммерческой концессии. А если нет оснований, то нет и изменений. Поэтому отсутствие изменений не является автоматическим изменением, как это полагает В.В. Витрянский 4 Правило, закрепленное в п. 1 ст. 1038 ГК РФ, как, впрочем, и вся конструкция «предоставления права использования исключительных прав на использование охраняемых результатов интеллектуальной деятельности», по своей юридической логике дефектно. Если исключительное право имущественного характера кому-то предоставлено, то его переход должен осуществляться не от того, кто предоставил, а от того, кому оно предоставлено. .

Что касается изменения правообладателем своего коммерческого обозначения, то подобное изменение затрагивает предмет договора коммерческой концессии. Указанный предмет является существенным условием договора. Представляется, что изменения, касающиеся существенных условий договора, должны быть зарегистрированы федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Аналогичные аргументы, касающиеся предмета договора, можно привести и для случая истечения срока действия исключительного права либо его прекращения по иному основанию.

Прекращение договора коммерческой концессии производится по основаниям, установленным ст. 1037-1039 и гл. 26 ГК РФ.

К случаям прекращения договора коммерческой концессии законодатель относит:

• односторонний отказ от договора, заключенного без указания срока (п. 1 ст. 1037 ГК РФ);
• прекращение принадлежащего правообладателю права на коммерческое обозначение без замены его новым аналогичным правом (п. 3 ст. 1037 ГК РФ);
• смерть правообладателя, если наследник в течение шести месяцев со дня открытия наследства не зарегистрировался в качестве индивидуального предпринимателя (п. 2 ст. 1038 ГК РФ);
• объявление правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом) (п. 4 ст. 1037 ГК РФ);
• расторжение договора по причине изменения правообладателем своего коммерческого обозначения (ст. 1039 ГК РФ);
• прекращение концессионного обязательства исполнением (ст. 408 ГК РФ);
• прекращение концессионного обязательства по основаниям, установленным ст. 409, 410, 413-419 ГК РФ.

Прекращение договора коммерческой концессии подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности в установленном порядке.

Для пользователя франчайзинг существенно снижает предпринимательский риск и ускоряет окупаемость капиталовложений. Оставаясь собственником своего предприятия, предприниматель получает возможность работать под хорошо известной, «раскрученной» торговой маркой, и вступает в рынок с определенным преимуществом перед конкурентами , лишенными такой возможности.

Значение франчайзинга в коммерческом обороте велико. Вопервых, он способствует насыщению рынка качественными товарами и услугами, открывает для потребителей дополнительные возможности.

Во-вторых, надлежаще исполняемые франчайзинговые соглашения должны обеспечивать как интересы правообладателей интеллектуальных прав, так и интересы потребителей. Сама идея франчайзинга предполагает правомерное использование интеллектуальной собственности , когда производитель продукции (услуг, работ) выступает в коммерческом обороте, используя товарные знаки, знаки обслуживания, иные предусмотренные договором права на объекты исключительных прав (право на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) другого правообладателя. В-третьих, франчайзинг, или договор коммерческой концессии, является легальным способом введения в коммерческий оборот результатов интеллектуальной деятельности и эффективным способом защиты от нарушения интеллектуальных прав, борьбы с «интеллектуальным пиратством».

По договору коммерческой концессии (ст. 1027 ГК РФ) одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий в себя право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Договор коммерческой концессии предполагает использование любого объекта исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности средства идентификации, определенные в разделе VII ГК РФ. Договор предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Отличительной чертой договора коммерческой концессии является также то, что сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме и подлежит государственной регистрации в уполномоченном федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности . При несоблюдении требования о государственной регистрации договора перехода исключительного права такой переход считается несостоявшимся. Кроме того, несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации влечет недействительность договора. Такой договор считается ничтожным.

К договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям главы 54 ГК РФ и существу договора коммерческой концессии.

Объем разрешенного использования комплекса исключительных прав может определяться условиями договора коммерческой концессии.

Например, договором может быть предусмотрено минимальное количество продаж, которые пользователь должен обеспечить в течение всего срока действия договора либо в течение определенных периодов времени, либо, наоборот, максимальное количество продаж (что может быть выгодно правообладателю при наличии нескольких пользователей, осуществляющих свою деятельность в пределах одного географического рынка). Договор также может установить пределы использования отдельных исключительных прав, например, определить случаи, в которых использование фирменного наименования или товарного знака правообладателя не допускается.

Действие договора в отношениях между сторонами, имеет важное значение, так как специфика договора такова, что его практической реализации предшествует, как правило, подготовительный период, в течение которого правообладатель должен передать пользователю необходимую техническую и коммерческую документацию, провести с пользователем и его работниками вводный инструктаж, а также выдать пользователю предусмотренные договором лицензии. Кроме того, если договором не предусмотрено иное, правообладатель обязан обеспечить регистрацию договора (п. 2 ст. 1031 ГК РФ).

Первым договором коммерческой концессии, содержащим объекты промышленной собственности и зарегистрированным в патентном ведомстве России (Роспатенте) в июне 1996 г., стал договор между компанией «Колгейт-Палмолив» США (правообладатель) и АО «Колгейт-Палмолив» РФ (пользователь), по которому наряду с правом использования фирменного наименования российскому пользователю было передано право на использование 35 изображений промышленных образцов в области производства предметов и средств гигиены, около 60 товарных знаков, техническое, коммерческое, технологическое ноу-хау.

Существенными условиями договора являются предмет и цена (вознаграждение), а также срок, на который заключается договор коммерческой концессии, и территория его действия.

Особенность предмета договора состоит в том, что он представляет собой комплекс исключительных прав, которые необходимы для использования коммерческими организациями и индивидуальными предпринимателями в определенной сфере коммерческой деятельности . Предмет договора может охватывать право использовать в предпринимательской деятельности принадлежащие правообладателю исключительные права на товарный знак, знак обслуживания, на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Что касается цены, то размер вознаграждения и его формы определяются договором.

В зависимости от специфики соответствующей деятельности сторонами могут использоваться различные формы вознаграждения.

В ст. 1030 ГК РФ предлагаются некоторые возможные варианты: фиксированные разовые или периодические платежи, отчисления от выручки , наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем пользователю для перепродажи. На практике вознаграждение чаще всего состоит из двух частей: единовременный платеж за присоединение к фирменной сети правообладателя и последующих периодических платежей, которые могут определяться по твердой шкале или в процентах от выручки.

Статья 1035 ГК РФ предусматривает право пользования по срочному договору коммерческой концессии на заключение договора на новый срок. Данное положение защищает интересы пользователя как более слабой стороны договора.

Предоставление пользователю права на заключение нового договора вытекает из экономического содержания франчайзинга и требований справедливости. Однако подобное преимущество пользователя не должно быть безусловным. В противном случае могут пострадать уже интересы правообладателя. Нежелание правообладателя заключать с пользователем новый договор может объясняться достаточно вескими причинами: например, у правообладателя могут быть к пользователю претензии по исполнению прекратившегося договора. Правообладатель может также утратить интерес к тому рынку, в рамках которого работал пользователь, что в условиях современной экономики случается не так уж редко. Очевидно, что в подобных ситуациях не следует принуждать правообладателя к возобновлению с пользователем отношений по истечении срока договора.

Согласно ст. 1035 ГК РФ правообладатель может отказать в заключении с пользователем нового договора в двух случаях:

1. если он докажет, что пользователь ненадлежащим образом исполнял свои обязанности по прекратившемуся договору;
2. если он обязуется в течение трех лет не предоставлять другим пользователям аналогичные комплексы исключительных прав (в том числе и на условиях субконцессии) для их осуществления на территории, где применялся прекратившийся договор.

Условие о надлежащем исполнении договора пользователем (п. 1 ст. 1035 ГК РФ) имеет характер общего требования. Отдельные мелкие упущения и нарушения, которые могли иметь место при исполнении договора, не должны приниматься во внимание, если они не нанесли правообладателю сколько-нибудь серьезного ущерба и есть основание полагать, что в дальнейшем (после окончания нового договора) они не повторятся. В соответствии с п. 2 ст. 1035 ГК РФ правообладатель может отказать пользователю в заключении нового договора и без объяснения причин, однако в этом случае он не должен в течение трех лет заключать аналогичные договоры применительно к той же территории с другими лицами. При нарушении правообладателем этого запрета пользователь получает право требовать возмещения убытков, включая упущенную выгоду.

Преимущественное право пользователя на заключение нового договора распространяется исключительно на договор коммерческой концессии. Если правообладатель, не заключивший с пользователем новый договор, в течение трехлетнего срока организует на той же территории сбыт своей продукции на основе комиссионных или агентских договоров с другими лицами, пользователь будет не вправе требовать возмещения убытков.

Договор коммерческой концессии может предусматривать право пользователя выдать определенное количество субконцессий на соответствующей территории (ст. 1029 ГК РФ). В принципе это весьма важно с точки зрения создания сбытовых или торговых сетей и дальнейшего эффективного управления ими. При использовании субконцессии первичный пользователь берет на себя дополнительные организаторские и управленческие функции, которые нередко становятся для него основными, и он еще более тесно интегрируется с правообладателем.

Условия субконцессии должны быть согласованы пользователем с правообладателем.

Договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается. Недействительность договора коммерческой концессии переходит и на все заключенные на его основании субконцессионные договоры.

Экономический результат, аналогичный системе субконцессии, может быть достигнут также с помощью комбинации франчайзинга с другими договорами. Например, стороны могут договориться о том, что пользователь по договору коммерческой концессии будет привлекать других пользователей и впоследствии выполнять по отношению к ним отдельные организационные и управленческие функции, действуя как представитель правообладателя (т.е. его поверенный или агент). В этом случае, однако, все новые пользователи будут связаны договорами коммерческой концессии не с первичным пользователем, а непосредственно с правообладателем.

Для договоров коммерческой концессии характерны ограничительные условия, в частности, могут быть предусмотрены:

• обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;
• обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;
• отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;
• обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству,в частности Федеральному закону «О защите конкуренции » от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ (в ред. от 1 декабря 2007 г.).

В то же время ст. 1033 ГК РФ предусматривает ничтожность условий, ограничивающих права сторон по договору коммерческой концессии, в силу которых:

• правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен;
• пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.

Коммерческую концессию следует отличать от договоров комиссии и агентских договоров. Хотя эти договоры в деловой практике нередко обслуживают сходные потребности (например, сбыт продукции), их юридическое содержание различно. Комиссионер и агент действуют в интересах и по поручению комитента (принципала), оказывая ему определенные услуги, за что получают от него вознаграждение.

При этом сделки , заключенные комиссионером или агентом с третьими лицами, имеют имущественные последствия для комитента или принципала. Иначе строятся отношения сторон по договору коммерческой концессии. Здесь пользователь действует без поручения правообладателя и за свой собственный счет. Он осуществляет самостоятельную предпринимательскую деятельность с использованием средств индивидуализации правообладателя, его ноу-хау и коммерческого опыта, за что выплачивает ему вознаграждение.

Таким образом, если дистрибьютор, работающий по агентскому договору, получает от производителя товаров вознаграждение, то дистрибьютор по договору коммерческой концессии сам платит правообладателю за право использовать в предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав.

Гражданский кодекс РФ предусматривает обязанности сторон по договору коммерческой концессии, перечень которых, конечно, может быть дополнен соглашением сторон. Согласно ст. 1031 ГК РФ независимо от условий договора правообладатель обязан:

1. передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления предоставленных ему по договору прав, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;
2. выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке;
3. обеспечить регистрацию договора (при этом не уточняется, какая именно регистрация - в органе государственной регистрации юридических лиц или в патентном ведомстве);
4. оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
5. контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых пользователем на основании договора.

Обязанности, которые лежат на пользователе по договору коммерческой концессии, в основном определены в ст. 1032 ГК РФ:

• использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом;
• обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;
• соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;
• оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;
• не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;
• предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;
• информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Ответственность сторон по договору коммерческой концессии за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора наступает по нормам ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств.

Поскольку договор коммерческой концессии является предпринимательским, то согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ такая ответственность наступает независимо от вины, если иное не предусмотрено договором.

Следует также упомянуть специальное правило, установленное в п. 4 ст. 1029 ГК РФ, о субсидиарной ответственности пользователя за вред, причиненный правообладателю действиями субпользователей (вторичных пользователей). Такая ответственность может наступить, например, в случае, когда в результате действий субпользователей, не обеспечивающих надлежащего качества товаров или услуг, спрос на товары или услуги правообладателя сокращается, в результате чего он несет убытки.

Прекращение коммерческой концессии осуществляется как по общим основаниям прекращения обязательств, так и по специальным основаниям договора. Одним из таких специальных оснований является несостоятельность (банкротство) любой из сторон договора (п. 4 ст. 1037 ГК РФ).

Ввиду того что договор коммерческой концессии относится к чисто предпринимательским договорам, действие его не может продолжаться, если одна из сторон утрачивает статус предпринимателя.

Договор коммерческой концессии также прекращается вследствие прекращения принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами (п. 3 ст. 1037 ГК РФ). Право на фирменное наименование прекращается при ликвидации юридического лица (которая согласно ст. 419 ГК РФ является общим основанием прекращения обязательств) или его реорганизации (за исключением случаев реорганизации, не влекущих прекращения юридического лица - обладателя фирменного наименования). Право на коммерческое обозначение утрачивается в случае его неиспользования в течение длительного срока.

Изменение правообладателем своего коммерческого обозначения само по себе не влечет прекращения договора концессии. Однако при изменении существенного элемента концессионного комплекса договор в значительной степени утрачивает для пользователя ценность, поэтому он вправе потребовать расторжения договора и возмещения убытков. В случае продолжения действия договора пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения (ст. 1039 ГК РФ).

Если в период действия договора коммерческой концессии истек срок действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, либо такое право прекратилось по иному основанию, договор коммерческой концессии продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву, а пользователь, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения (ст. 1040 ГК РФ). Соответствующие права могут прекратиться ввиду истечения срока их действия (это относится, в частности, к исключительным правам на изобретения, промышленные образцы, полезные модели, товарные знаки, знаки обслуживания, топологии интегральных микросхем, селекционные достижения) либо по иным основаниям.

В случае прекращения принадлежащего правообладателю исключительного права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

В период действия договора правообладатель вправе передать входящие в концессионный комплекс исключительные права другому лицу, что не является основанием для изменения или расторжения договора (п. 1 ст. 1038 ГК РФ).

Договор коммерческой концессии

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за возна­граждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключи­тельных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Договор коммерческой концессии консенсуальный, возмездный, двусторонне-обязываюший. Стороны договора - правообладатель и пользователь - индивидуальные предприниматели и коммерческие организации. Предмет договора - комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав и иных благ.

Целью договора коммерческой концессии является использование комплекса исключительных прав в предпринимательской деятельнос­ти пользователя. Существенное условие договора коммерческой кон­цессии - объем использования предмета коммерческой концессии.

Договор коммерческой концессии должен быть заключен в пись­менной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. До­говор коммерческой концессии регистрируется органом, осуществив­шим регистрацию юридического лица или индивидуального предпри­нимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя.

Договор коммерческой концессии на использование объекта, ох­раняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого требо­вания договор считается ничтожным.

Право передачи предмета концессии в субконцессию возникает у пользователя лишь в том случае, если это предусмотрено договором концессии. Договор коммерческой субконцессии следует судьбе ос­новного договора концессии, кроме случая, предусмотренного в п. 3 ст. 1029 ГК, согласно которому при досрочном прекращении договора концессии правообладатель занимает место вторичного правооблада­теля в договоре субконцессии.

Порядок выплаты вознаграждения правообладателю определяется договором коммерческой концессии.

Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъяв­ляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества това­ров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользо­вателем по договору коммерческой концессии. По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (това­ров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользо­вателем.

Изменение правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения влечет соответствующее изменение предмета договора коммерческой концессии, но не прекращает такой договор. В этом случае пользователь вправе потребовать расторжения договора и возмещения убытков.

Пример договора коммерческой концессии

ДОГОВОР N ______

коммерческой концессии (франчайзинг)

г. ______________ «___»___________ ____ г.

Именуем__ в дальнейшем «Правообладатель», в лице ____________________________________________ ______________________________________, действующ___ на основании _______________________________________, с одной стороны, и ______________________________________________, именуем__ в дальнейшем «Пользователь», в лице _____, действующ___ на основании _______________________________________, с другой стороны, заключили настоящий договор о следующем.

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА

1.1. Согласно настоящему договору Правообладатель обязуется предоставить Пользователю за вознаграждение на указанный в договоре срок право использовать в предпринимательской деятельности Пользователя комплекс принадлежащих Правообладателю исключительных прав, а именно: право на фирменное наименование и коммерческое обозначение Правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, на товарный знак и знак обслуживания.

1.2. Пользователь вправе использовать принадлежащий

Правообладателю комплекс исключительных прав на __________________

_________________________________________________________________.

(указать территорию)

1.3. Срок действия настоящего договора: ___________________________________________.

1.4. Вознаграждение за пользование комплексом исключительных прав составляет: _________ и выплачивается в форме _______ (фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых Правообладателем для перепродажи и др.) в следующие сроки: ___________.

2. ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН

2.1. Правообладатель обязан:

а) передать Пользователю техническую и коммерческую документацию, предоставить иную информацию, необходимую Пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по настоящему договору, а также проинструктировать Пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;

б) выдать Пользователю в следующие сроки: __________ следующие лицензии: _________, обеспечив их оформление в установленном порядке;

в) обеспечить регистрацию настоящего договора в установленном порядке;

г) оказывать Пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;

д) контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) Пользователем на основании настоящего договора;

е) не предоставлять другим лицам комплекс исключительных прав, аналогичных настоящему договору, для их использования на закрепленной за Пользователем согласно п. 1.2 настоящего договора территории, а также воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.

2.2. С учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой Пользователем по настоящему договору, Пользователь обязуется:

а) использовать при осуществлении предусмотренной настоящим договором деятельности фирменное наименование, коммерческое обозначение Правообладателя, иные права следующим образом: ___________;

б) обеспечивать соответствие качества производимых им на основе настоящего договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно Правообладателем;

в) соблюдать инструкции и указания Правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется Правообладателем, в том числе указания, касающиеся места расположения, внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых Пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;

г) оказывать покупателям (заказчикам) дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у Правообладателя;

д) не разглашать секреты производства Правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;

е) предоставить следующее количество субконцессий: ___________;

ж) информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу настоящего договора;

з) отказаться от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) Правообладателя.

3. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ПРАВООБЛАДАТЕЛЯ ПО ТРЕБОВАНИЯМ,

ПРЕДЪЯВЛЯЕМЫМ К ПОЛЬЗОВАТЕЛЮ

3.1. Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к Пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) Пользователем по настоящему договору.

3.2. По требованиям, предъявляемым к Пользователю как к изготовителю продукции (товаров) Правообладателя, Правообладатель отвечает солидарно с Пользователем.

4. ПРАВО ПОЛЬЗОВАТЕЛЯ ЗАКЛЮЧИТЬ НАСТОЯЩИЙ ДОГОВОР

НА НОВЫЙ СРОК

4.1. Пользователь, надлежащим образом исполняющий свои обязанности, имеет право по истечении срока настоящего договора на его заключение на новый срок на тех же условиях.

4.2. Правообладатель вправе отказать в заключении договора коммерческой концессии на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока настоящего договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры коммерческой концессии и соглашаться на заключение аналогичных договоров коммерческой субконцессии, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал настоящий договор.

В случае, если до истечения трехлетнего срока Правообладатель пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены Пользователю по настоящему договору, он обязан предложить Пользователю заключить новый договор либо возместить понесенные им убытки. При заключении нового договора его условия должны быть не менее благоприятны для Пользователя, чем условия настоящего договора.

5. ДЕЙСТВИЕ ДОГОВОРА

5.1. Настоящий договор вступает в силу с момента его подписания и действует в течение срока, указанного в п. 1.3 настоящего договора.

5.2. Переход к другому лицу какого-либо исключительного права, указанного в п. 1.1 настоящего договора, не является основанием для изменения или расторжения договора. Новый правообладатель становится стороной настоящего договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву.

5.3. В случае, если в период действия настоящего договора истек срок действия исключительного права, пользование которым предоставлено по настоящему договору, либо такое право прекратилось по иному основанию, настоящий договор продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву.

5.4. Настоящий договор прекращает действие в случае:

5.4.1. Истечения срока, указанного в п. 1.3 настоящего договора.

5.4.2. Объявления Правообладателя или Пользователя несостоятельным (банкротом).

5.4.3. Прекращения принадлежащих Правообладателю прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами.

5.4.4. В иных случаях, предусмотренных законом.

5.5. Пользователь вправе требовать расторжения договора и возмещения убытков в случае изменения Правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, права на использование которых входят в комплекс исключительных прав, указанных в п. 1.1 настоящего договора.

В случае, если Пользователь не требует расторжения настоящего договора, договор действует в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения Правообладателя.

6. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ

6.1. Настоящий договор подлежит регистрации в ______________________________________ __________________________________________________________________________________.

(территориальном органе ФНС России, осуществившим регистрацию юридического лица, выступающего по договору в качестве Правообладателя, либо Пользователя в случае, если Правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица в иностранном государстве)

6.2. Во всем ином, не урегулированном в настоящем договоре, стороны будут руководствоваться нормами действующего законодательства Российской Федерации.

6.3. Настоящий договор составлен в _______ экземплярах, имеющих равную юридическую силу, по одному для каждой из сторон.

7. АДРЕСА И БАНКОВСКИЕ РЕКВИЗИТЫ СТОРОН:

Правообладатель: _____________________________________________

__________________________________________________________________

__________________________________________________________________

Пользователь: ________________________________________________

__________________________________________________________________

__________________________________________________________________

ПОДПИСИ СТОРОН:

Правообладатель: Пользователь:

__________________________ __________________________