Статья 164 упк. Теория всего. Основные характеристики и виды

А.В. Мисаров, адвокат

Коротко о статье 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Тот короткий интервал времени, который отведен арбитражному управляющему для раскрутки запутанного клубка сделок должника в рамках процедур несостоятельности (банкротства), требует от арбитражного управляющего грамотных действий по взысканию имущества, а в конкурсном управлении, как правило, - оперативной реализации активов несостоятельного предприятия. Тщательно проведенная процедура банкротства, практически не обходится без урегулирования отношений между кредиторами и должниками предприятия посредством обращения в арбитражный суд.

Норма статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) в последнее время все чаще и чаще встречается в отзывах и исковых заявлениях спорящих сторон, в том числе, когда одной из сторон выступает арбитражный управляющий или его представитель в арбитражном процессе.

Именно об одной статье АПК РФ и наиболее важных моментах ее применения в арбитражной практике автору и хотелось посвятить данную статью.

О лицах, в отношении которых допускается процессуальное правопреемство

Статья 48 АПК РФ допускает процессуальное правопреемство в отношении определенного круга лиц. Данными лицами являются стороны в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении. Как следует из главы 5 АПК РФ, сторонами в арбитражном процессе являются истец, ответчик (ст. 44 АПК РФ), а также третьи лица, заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, которые пользуются правами и несут обязанности истца, за исключением обязанности соблюдения претензионного или иного порядка досудебного порядка урегулирования спора (ст. 50 АПК РФ).

Следует отметить, что часть 2 статьи 51 АПК РФ устанавливает исключения из прав сторон, принадлежащих третьим лицам без самостоятельных требований относительно предмета спора. Эти исключения касаются распорядительных прав сторон и связаны с тем, что, как предполагается, третье лицо без самостоятельных требований относительно предмета спора не является субъектом спорного материального правоотношения, рассматриваемого в арбитражном суде и, следовательно, на объект спора претендовать не может.

Таким образом, совместное рассмотрение статей 48 и 51 АПК РФ приводит к выводу об отсутствии у третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора, которое не является стороной спорного или установленного судом правоотношения, возможности возникновения процессуального правопреемства. В случае осуществления правопреемства в материальном правоотношении, правопреемники таких лиц будут вынуждены со стороны наблюдать за стадиями арбитражного процесса, не смотря на то, что результирующий судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношении к одной из сторон спорного правоотношения. Невозможность возникновения процессуального правопреемства в отношении третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора одновременно лишает такое лицо и прав на обжалование судебного акта как вступившего, так и не вступившего в законную силу.

О процессуальном правопреемстве на различных стадиях арбитражного процесса

Несмотря на то, что процессуальное правопреемство возможно на любой стадии процесса, объем прав сторон спора в материальном правоотношении на разных стадиях процесса различен, что существенно затрагивает и различия в возможности возникновения у сторон на разных стадиях арбитражного процесса процессуального правопреемства. Как известно, замена выбывшей стороны ее правопреемником в арбитражном судебном процессе имеет место лишь тогда, когда правопреемство произошло в материальном гражданском правоотношении. Как справедливо отмечает А. Кожемяко ("Субъекты кассационного обжалования в арбитражном процессе", "Российская юстиция" №2"2000), до вступления судебного решения в законную силу участвующие в деле лица находятся в состоянии правовой неопределенности относительно спорного предмета. На данном этапе правопреемство в спорных правоотношениях может возникнуть у любой из сторон и любым допустимым законом образом. Между тем после вступления в законную силу судебного акта ситуация существенно меняется. Здесь уже ранее спорное правоотношение конкретно определено, а стороны могут располагать только теми правами, которые признаны за ними судом.

Весьма показателен пример, приводимый автором. При рассмотрении виндикационного иска арбитражным судом было отказано в его удовлетворении, и решение вступило в законную силу. Затем истец уступил свое требование на предмет спора другому лицу по договору цессии, а последнее, считая решение незаконным, обратилось с кассационной жалобой, ссылаясь на процессуальное правопреемство в порядке статьи 40 АПК РФ (старая редакция, ныне ст. 48 АПК РФ, прим.). Кассационная инстанция, как видится, правомерно отказала в приеме жалобы, не признав права на ее подачу. Мотивы были таковы. Вступившим в законную силу судебным решением истцу отказано в предмете виндикации. В результате он не мог распоряжаться правом на него и передавать требование по договору цессии. До вступления решения в силу принадлежность имущества была спорной, и у сторон имелись одинаковые встречные правовые возможности. Но они существовали лишь до устранения правовой неопределенности. Следовательно, передать правопреемнику свои процессуальные полномочия относительно такого права истец и ответчик могут только в первой и апелляционной инстанциях (до вступления судебного акта в законную силу). В дальнейшем эта возможность будет зависеть от содержания судебного решения, закрепляющего спорное право за одной из сторон.

Аналогичная ситуация может быть рассмотрена и в отношении заявлений о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам (часть 1 статьи 312 АПК РФ), которое может быть подано только лицами, участвующими в деле или правопреемниками данных лиц (п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 15 октября 1998 г. № 17 "О применении АПК РФ при пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов").

Очевидно, что рассмотренные ситуации не затрагивают правопреемство универсальное, на которое, как видится, характер судебного решения не влияет.

Приведенные примеры наглядно показывают взаимосвязь возможности возникновения процессуального правопреемства у правопреемника выбывшей стороны в арбитражном судебном процессе с наличием материального права и реальности правопреемства, произошедшего в материальном гражданском правоотношении.

О процессуальном правопреемстве в исполнительном производстве

Поскольку в данной статье были затронуты стадии процесса, нельзя не заметить неоднозначность мнений относительно возможности отнесения производства по делам, связанным с исполнением судебных актов арбитражных судов к стадиям арбитражного процесса. До настоящего момента арбитражная практика практически однозначно определяла данное производство как стадию арбитражного процесса. Так позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (ВАС РФ) наиболее полно была выражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 7 апреля 1998 года № 4095/97. Так, в соответствии с выводами, изложенными в указанном Постановлении, Президиум указал, что исполнение судебных актов представляет собою стадию процесса, и на нее распространяются общие положения АПК РФ, в том числе и норма статьи 40 (старая редакция, ныне ст. 48 АПК РФ, прим.) кодекса о процессуальном правопреемстве. В соответствии с указанной статьей, в случаях выбытия одной из сторон в спорном правоотношении (в данном случае уступка требования) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником, указывая об этом в определении. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса. Вывод кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Поволжского округа о том, что арбитражный процесс считается завершенным после принятия решения и выдачи исполнительного листа, признан Президиумом ВАС РФ ошибочным, а определение суда первой инстанции о процессуальном правопреемстве взыскателя на стадии исполнения судебных актов обоснованным и правомерным.

Следует иметь в виду, что после принятия Федерального закона "Об исполнительном производстве" и по проекту нового ГПК РФ сфера принудительного исполнения выделена из судебной и организационно отнесена к исполнительной власти. Поэтому данный вопрос нуждается в новом осмыслении и дополнительном исследовании.

Сложившаяся арбитражная практика, в том числе федеральных арбитражных окружных судов, по отнесению исполнения судебных актов к стадиям арбитражного процесса, а также нормы Федерального закона "Об исполнительном производстве" определяют обязательное соблюдение сторонами исполнительного производства порядка процессуального правопреемства, определенного статьей 48 АПК РФ, в случае желания правопреемника по установленному решением суда правоотношению воспользоваться своими процессуальными правами в рамках уже совершаемых исполнительных действий. С учетом изложенного, весьма распространенной является ошибка, допускаемая судебными приставами-исполнителями при определении своих полномочий в рамках статьи 32 ФЗ "Об исполнительном производстве", которая обязывает судебного пристава-исполнителя в случае выбытия одной из сторон своим постановлением произвести замену этой стороны ее правопреемником, определенным в порядке, установленном федеральным законом. Довольно часто, не утруждая себя сложностями порядка, к которому отсылает законодатель, судебный пристав-исполнитель самостоятельно по представленным доказательствам оценивает возможность осуществить замену стороны исполнительного производства, результатом чего становится его постановление о процессуальном правопреемстве в исполнительном производстве без учета требований статьи 48 АПК РФ. Как показывает арбитражная практика, постановление судебного пристава-исполнителя, вынесенное в таком порядке, нарушает нормы процессуального права, что является основанием для его отмены. Так, Постановлением от 29 марта 2002 года № 4439/01 Президиум ВАС РФ четко сформулировал свою позицию, что в соответствии со статьей 32 ФЗ "Об исполнительном производстве" в случае выбытия одной из сторон исполнительного производства (смерть гражданина, реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга) судебный пристав-исполнитель обязан своим постановлением произвести замену стороны ее правопреемником в порядке, установленном федеральным законом. Такой порядок определен статьей 40 АПК РФ (старая редакция, ныне ст. 48 АПК РФ, прим.). Вопрос о замене стороны ее правопреемником рассматривается арбитражным судом по заявлению заинтересованного лица в судебном заседании, о времени и месте которого извещаются стороны, а также судебный пристав-исполнитель. В случае признания арбитражным судом правопреемства судебный пристав-исполнитель обязан своим постановлением произвести замену соответствующей стороны в исполнительном производстве правопреемником.

1. В случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.
2. На замену стороны ее правопреемником или на отказ в этом арбитражным судом указывается в соответствующем судебном акте, который может быть обжалован.
3. Для правопреемника все действия, совершенные в арбитражном процессе до вступления правопреемника в дело, обязательны в той мере, в какой они были обязательны для лица, которое правопреемник заменил.

Комментарий к статье 48 АПК РФ

1. Институт правопреемства урегулирован гражданским правом. Согласно ч.1 ст. 129 ГК РФ объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (к примеру, реорганизация юридического лица) либо иным способом, если они не ограничены в обороте.

2. При слиянии юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу. При присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица. При разделении юридического лица его права и обязанности переходят к вновь возникшим юридическим лицам в соответствии с передаточным актом. При выделении из состава юридического лица одной организационно-правовой формы в юридическое лицо другой организационно-правовой формы права и обязанности реорганизованного юридического лица в отношении других лиц не изменяются, за исключением прав и обязанностей в отношении учредителей (участников), изменение которых вызвано реорганизацией.

К отношениям, возникающим при реорганизации юридического лица в форме преобразования, правила ст. 60 ГК РФ (гарантии прав кредиторов реорганизуемого юридического лица) не применяются (ст. 58 ГК РФ).

3. Ликвидация юридического лица влечет его прекращение без перехода в порядке универсального правопреемства его прав и обязанностей к другим лицам (п.1 ст. 61 ГК РФ).

4. В случае смерти гражданина или реорганизации юридического лица, обратившихся в суд с заявлением о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, допускается замена указанных лиц их правопреемниками на любой стадии процесса и на стадии исполнения судебного решения.

5. По смыслу к.с. и ст. 52 Федерального закона "Об исполнительном производстве" для правопреемника все действия, совершенные до его вступления в правоотношение, обязательны в той мере, в какой они были обязательны для стороны правоотношения, которую правопреемник заменил. По этой причине как при универсальном, так и при сингулярном правопреемстве на стороне взыскателя право на взыскание и получение денежных средств за неисполнение судебного акта переходит к правопреемнику, если иное не установлено соглашением правопредшественника и правопреемника.

6. При универсальном правопреемстве на стороне должника, а также, если соглашением сторон не предусмотрено иное, при сингулярном правопреемстве на стороне должника обязанность уплачивать взыскателю денежные средства за неисполнение судебного акта переходит к правопреемнику должника как получателю не только гражданских прав и обязанностей правопредшественника (ст. ст. 58, 1112 ГК РФ), но и его процессуальных прав и обязанностей (к.с.).

________________
См.: О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 апреля 2014 года N 22 // Вестник экономического правосудия РФ. - 2014. - N 6.

7. В случае выбытия стороны (смерти гражданина) в арбитражном процессе суд в любой стадии процесса, как минимум, должен обсудить вопрос о возможности замены этой стороны ее правопреемником.

________________
Аналогичное толкование дано гражданско-процессуальному институту. См.: Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 4 августа 1994 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. N 6. С.4-5.

8. Государственная пошлина взыскивается с правопреемника, если она не была уплачена первоначальным истцом.

9. Норма к.с. о процессуальном правопреемстве распространяется()на все стадии арбитражного процесса, в том числе и на исполнение судебных актов.

________________
См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 апреля 1998 года N 4095/97 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 1998. N 6.

10. Перемена имени физического лица и смена наименования юридического лица не влекут выбытие одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении. Следовательно, в этих случаях отсутствует необходимость в разрешении арбитражным судом вопроса о процессуальном правопреемстве.

________________
См.: О некоторых вопросах применения законодательства об исполнительном производстве: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 мая 2014 года N 27 // Вестник экономического правосудия РФ. - 2014. - N 7.

11. См. также содержание и комментарий ст. ст. 69, 143, 324 АПК РФ.

Консультации и комментарии юристов по ст 48 АПК РФ

Если у вас остались вопросы по статье 48 АПК РФ и вы хотите быть уверены в актуальности представленной информации, вы можете проконсультироваться у юристов нашего сайта.

Задать вопрос можно по телефону или на сайте. Первичные консультации проводятся бесплатно с 9:00 до 21:00 ежедневно по Московскому времени. Вопросы, полученные с 21:00 до 9:00, будут обработаны на следующий день.

Анализ процессуальной сущности регламентируемых статьей 164 УПК РФ общих правил производства следственных действий показывает, что они предусматривают, в первую очередь, необходимость:

Наличия постановления следователя о производстве следственных действий, указанных в части 1 ст. 164 УПК РФ, а также судебного решения о производстве следственных действий, перечисленных в части 2 этой же статьи УПК РФ;

Участия в следственных действиях лиц, присутствие которых при их производстве уголовно-процессуальный закон признает обязательным;

Соблюдения при производстве следственных действий предусмотренного Кодексом процессуального порядка его проведения, правил, последовательности и наличия всех операций, характерных для конкретного следственного действия.

Однако необходимо обратить внимание, что в отношении отдельных категорий лиц, указанных в части 1 ст. 447 эти положения дополняются и иными условиями, выполнение которых носит уже не только «чисто» процессуальную обязанность, но и имеет криминалистическую значимость, так как они предопределяют возможности и особенности собирания доказательственной информации. Это касается и особого порядка возбуждения уголовных дел в отношении лиц, отнесенных законом к одной из этих категорий (ст. 448 УПК РФ), и возможности производства в отношении них отдельных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий.

Кроме того, проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых ими для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения (ч. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Мы вынуждены особо подчеркнуть это положение, ибо практика показывает, что оно далеко не всегда учитывается лицами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, и следователями, а его нарушение приводит к вполне обоснованному признанию полученных доказательств не имеющими юридической силы (недопустимыми доказательствами).

На основании постановления следователя, предполагавшего, что в помещении адвокатского бюро «Адвокатская фирма «Юстина» изготовляются и хранятся поддельные документы, был произведен обыск на рабочих местах адвокатов, а также изъят ряд документов.

Считая, что обыск в служебном помещении, используемом для адвокатской деятельности, в силу пункта 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» мог быть произведен только на основании судебного решения, адвокаты обжаловали постановление следователя в Дорогомиловский районный суд города Москвы, который, однако, не усмотрел в действиях следователя нарушений норм Уголовно-процессуального кодекса и оставил жалобу без удовлетворения. Постановление суда первой инстанции было отменено кассационной инстанцией - судебной коллегией по уголовным делам Московского городского суда в связи с ненадлежаще проведенной проверкой приведенных в жалобе доводов о необходимости применения пункта 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», и материал направлен на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей. При новом рассмотрении дела Дорогомиловский районный суд города Москвы, сославшись на то, что следственные действия производились в связи с уголовным делом, возбужденным не в отношении адвокатов, вторично оставил жалобу без удовлетворения.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации признано, что положения статей 7, 29 и 182 УПК РФ в их конституционно-правовом истолковании и в системном единстве с положениями пункта 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не предполагают возможность производства обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования без принятия об этом специального судебного решения 1 .

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в статье 29 УПК РФ, закрепляет перечень следственных и иных процессуальных действий, требующих для своего производства судебного решения. При этом законодатель не регламентирует такое процессуальное действие как обращение следователя к оператору связи за получением распечаток телефонных переговоров фигурантов по делу. Между тем истребование такого разрешения также необходимо, поскольку информацией, составляющей охраняемую законом тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи. Получение информации о дате и участниках переговоров позволяет решить ряд тактических задач, и возможности ею предоставляемые, широко используются в тактике расследования. Приведем ряд примеров из следственной и судебной практики.

Петров обвинялся в самоуправстве. Столкнувшись с автомобилем, которым управлял Смирнов, и, считая Смирнова виновным в дорожно-транспортным происшествии, он с целью возмещения причиненного ему вреда, применив к нему физическое насилие, демонтировал в машине Смирнова автомагнитолу и две акустические колонки и уехал с места происшествия. Защитник Петрова заявил ходатайство в суде о допросе в качестве свидетелей очевидцев ДТП супругов Васиных. Они подтвердили, что Петров насилия над Смирновым не учинял, а автомагнитолу и две акустические колонки Смирнов отдал добровольно.

Они также утверждали, что до появления в местной газете объявления, чтобы отозвались свидетели этого ДТП, они Петрова не знали и впервые увидели его в суде. Между тем один из супругов Васиных утверждал, что они были на месте происшествия 40 минут, а другой - что 15 минут. Было установлено также, что обзор перекрестка улиц, где произошло ДТП, ввиду помех не позволял им видеть многие детали произошедшего события. Прокурором, до вступления приговора в законную силу, было возбуждено уголовное дело по факту лжесвидетельства. У оправданного Петрова и подозреваемых супругов Васиных был проведен обыск. В записной книжке мобильного телефона, изъятого у Петрова, значился номер мобильного телефона родного брата одного из супругов Васиных. Затем было установлено наличие других мобильных телефонов у родственников подозреваемых Васина, с которых они вели переговоры с Петровым. Были получены распечатки переговоров от компании связи о времени переговоров, согласно которым еще в 2003 году супруги Васины были хорошо знакомы Петрову. Переговоры шли и по квартирным телефонам. За десять дней до дня судебного заседания оправданный и супруги Васины общались по телефону восемь раз, а за неделю до суда мать Петрова обратилась в местную газету с просьбой опубликовать объявление и отозваться тех, кто был свидетелем ДТП, и супруги Васины оказались в суде в качестве свидетелей по заявленному ходатайству адвоката. В ходе допроса под влиянием полученных улик подозреваемые признали факт лжесвидетельствования в пользу Петрова 1 .

Гномов обвинялся в преступлении, совершенном 4 февраля в 19 часов в населенном пункте Т., расположенном на расстоянии двух часов езды от города В., в котором он постоянно проживал.

Обвиняемый показал, что в указанное время он находился у себя дома с женой и несколькими знакомыми. Последние алиби Гномова подтвердили.

Из полученной на основании разрешения суда тарификации его разговоров по сотовому телефону усматривалось следующее: а) 4 февраля до 16 часов телефонные переговоры Гномова обслуживались базовыми станциями сотовой связи г. В.; б) В 18 ч. 58м. звонок с этого телефона зафиксирован базовой станции зоны пункта Т.; в) С 20 ч. 45м. в этот день звонки данного телефона вновь обслуживались базовыми станциями г. В.

Далее следователь по этой же тарификации установил лицо, на чье имя зарегистрирован телефон, с которым связывались по сотовому телефону Гномова. Им оказалась его знакомая девушка. Она не только пояснила, что именно с ним она разговаривала по телефону, а затем около 21 часа, он, предварительно позвонив приехал к ней, и находился с ней до утра (напомним, что жена и друзья обвиняемого подтверждали его показания, что он это время находился с ними). Более того, она предоставила в распоряжение следователя свой дневник, в котором были подробные записи о времени ее встречи в этот день с Гномовым и расставанием с ним на следующее утро…

Согласно статье 165 УПК РФ осмотр жилища, обыск и выемка в жилище, личный обыск, а также наложение ареста на имущество могут быть проведены без судебного решения в случаях, не терпящих отлагательства. К таковым могут быть отнесены следующие тактически обусловленные ситуации:

когда необходимо реализовать меры по предотвращению, пресечению преступления, закреплению его следов;

фактические основания к производству указанных следственных действий обнаружились в ходе производства осмотра, обыска или выемки в другом месте;

промедление с их производством позволит подозреваемому скрыться;

неотложность их проведения обусловлена обстановкой только что совершенного преступления;

возникла реальная угроза сокрытия или уничтожения искомых объектов;

при преследовании подозреваемого;

при наличии достаточных оснований полагать, что лицо находящееся в помещении или ином месте, в котором производится какое-либо следственное действие, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для уголовного дела 1 .

Кроме того, к случаям, не терпящим отлагательства, следует относить необходимость осмотра места происшествия, неотложного производства обыска и иных следственных действий, промедление с производством которых может повлечь невосполнимую утрату или искажения доказательственной информации по естественным причинам или в результате направленных на то умышленных действий заинтересованных в определенном исходе дела лиц.

В ситуации, когда нет возможности продолжить следственное действие в связи с наступлением ночного времени и отсутствуют исключительные обстоятельства, необходимо прервать следственное действие, в протоколе фиксируется точное время его окончания и причины, побудившие сделать это, обеспечивается охрана места производства следственного действия до его возобновления, что также отражается в протоколе.

В отдельных случаях необходимость производства следственного действия в ночное время предопределяется его гносеологическим содержанием. Примером тому может служить производство следственного эксперимента «на видимость», когда по обстоятельствам дела требуется проверка опытным путем возможности зрительного восприятия и распознавания объектов (действий и процессов) или совершения определенных действий неким лицом именно в такое время.

Никонов сообщил, что он в лице, совершившем убийство потерпевшего в зимнее время около 23 часов, он уверенно узнал своего знакомого Шепилова.

Следственный эксперимент с его участием «на видимость» был произведен следователем на следующий после дачи им показаний день в 15 часов. В ходе его Никонов описал действия дублера, имитировавшего действия убийцы. Ходатайство защитника Шепилова о необходимости проведения повторного следственного эксперимента в условиях и по времени, соответствующих произошедшему событию, следователь отклонил, сославшись… на положение о недопустимости производства следственных действий в ночное время.

Тем не менее после отмены данного решения следователя по жалобе адвоката руководителем следственного органа, был произведен повторный следственный эксперимент во время, соответствующее тому, когда имело место проверяемое событие. При его производстве было убедительно установлено, что Никонов не только не может описать действия, производимые дублером, но и его внешность (хотя в качестве дублера по предложению адвоката выступал близкий родственник Никонова).

В процессе дальнейшего расследования было установлено, что Никонов умышленно оговорил Шепилова, с которым у него были неприязненные личные отношения.

Для предупреждения (и последующего разрешения) сомнений в обоснованности проведения того или иного следственного действия в ночное время, рациональным является разъяснение причины этого всем лицам в нем участвующим и к производству его привлекаемым, и отражение такого разъяснения в протоколе действия.

Нарушение правила о недопустимости применения при производстве следственного действия насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создания опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц (ч. 4 ст. 164 УПК РФ), влечет за собой признание сформированного в результате этого доказательства не имеющим юридической силы, иными словами, делает его доказательством недопустимым.

Более того, как известно, не только само принуждение подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля к даче показаний путем применения угроз, шантажа или иных незаконных действий со стороны следователя или лица, производящего дознание, а равно другого лица, есть преступление против правосудия. Им является и известность для следователя или дознавателя, и/или его молчаливое согласие на применение таких мер против названных в законе лиц (ст. 302 УК РФ).

Что касается в этом контексте физического насилия, то какой-либо необходимости говорить о его недопустимости при производстве следственных действий нет, это положение самоочевидно. И тем не менее практика показывает, что, увы, факты применения к участникам следственных действий, обычно, к подозреваемым (обвиняемым) нередки. Нет сомнений, каждый из этих факторов должен являться предметом самостоятельного уголовного дела и неотвратимой ответственности лиц, применивших насилие.

Однако не менее распространены и случаи, когда лицо, участвовавшее в следственном действии, как правило, также подозреваемый (обвиняемый) в последующем ставит его результаты под сомнение, утверждая, что к нему при его производстве применялось физическое насилие.

Для предупреждения возможности такого поведения представляется целесообразным, чтобы до начала производства следственного действий и непосредственно после его завершения в отношении таких лиц осуществлялось судебно-медицинское освидетельствование. Их результаты позволят предупредить такие заявления этих участников следственных действий, либо объективно их опровергнуть (естественно, если в результате повторного освидетельствования не будет установлено наличие ранее не имевшихся у данного лица телесных повреждений).

Более сложна оценка с этих же позиций психического насилия, угроз и иных незаконных мер. Сразу обратим внимание, что в комментируемой статье УПК речь идет именно о незаконности угроз и иных мер. Дело в том, что по большому счету и заключение подозреваемого (обвиняемого) под стражу носит определенный характер насилия, а предупреждение свидетеля (потерпевшего) об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний есть ничто иное, как некая угроза. Речь идет, что очевидно, о недопустимости применения при производстве следственных действий именно (и лишь) незаконных мер.

Поскольку эта проблема наиболее значима для производства допроса, более детально она будет рассматриваться в разделе 6 данного издания, посвященного общим правилам проведения допроса, предусмотренного статьей 189 УПК РФ.

Здесь лишь скажем, что в каждом случае возникновения оснований для предположения о применении при производстве следственных действий незаконных мер, оценка этого должна основываться на тщательнейшем анализе правомерности действий следователя в конкретно сложившейся ситуации расследования им конкретного уголовного дела. Проиллюстрируем данное положение примером из следственно - судебной практики.

В своих первоначальных показаниях многочисленные свидетели, допрошенные по вопросу о возможной даче им взяток высокопоставленному чиновнику Зиновьеву, эти факты отрицали.

Через некоторое время большинство из них в один и тот же день предыдущие показания изменили на противоположные, сделав при этом заявления, что в отношении их со стороны Зиновьева имело место вымогательство взятки. Эти заявления послужили основанием для их освобождения от уголовной ответственности в порядке примечания к статье 291 (Дача взятки) УК РФ.

В суде все эти лица от своих изобличающих Зиновьева показаний отказались. Их дачу на следствии все они объяснили угрозой каждому из них со стороны оперативных сотрудников «сломать их бизнес» (как то, что данным лицам было известно, уже сделано в отношении тех свидетелей по этому делу, которые не согласились дать «признательные» показания; все эти свидетели были частными предпринимателями).

Из предоставленных защитой дополнительных материалов усматривалось, что действительно к свидетелям не изменившим своих первоначальных показаний по данному делу были предприняты «репрессивные» меры в части их предпринимательской деятельности (дополнительные проверки, наложение штрафов по надуманным причинам и т.п.). Основываясь на анализе данных материалов, суд признал, что «признательные» показания от этих лиц были получены органами предварительного расследования путем применения к ним незаконных мер.

Уголовно-процессуальный кодекс категорически запрещает создание опасности для жизни и здоровья лиц, участвующих в следственных и иных процессуальных действиях. Именно потому, в частности, закон допускает проведение следственного действия без участия понятых, если его производство связано с опасностью для жизни и здоровья людей. В протоколе следственного действия об этом делается соответствующая запись (ч. 3 ст. 170 УПК РФ). Согласно статье 180 УПК РФ, производство следственного эксперимента допускается, если не создается опасность для здоровья участвующих в нем лиц. В целях обеспечения безопасности опознающего предъявление лица для опознания по решению следователя может быть проведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым (ч. 8 ст. 193 УПК РФ).

Опасность для жизни и здоровья участников процесса может быть обусловлена:

Проведением следственного действия в неблагоприятных для человека условиях (например, в зоне с повышенным радиационным фоном, действия высокой или низкой температур, под угрозой обрушения конструкций помещения, где проводится данное действие, на высоте, при недостатке воздуха, в ходе проведения аварийно-спасательных работ и т.д.);

Характером производимых поисковых мероприятий (например, действия при освидетельствовании, которые, с точки зрения медицины, опасны для жизни или здоровья освидетельствуемого);

Необходимостью исследования и/ или использования в ходе следственного действия (в частности, осмотра места происшествия, следственного эксперимента) объектов, качественные характеристики которых представляют повышенную опасность для окружающих (взрывные устройства и взрывчатые вещества, холодное, огнестрельное оружие и боеприпасы к нему, автомобили при большой скорости движения и т.д.).

В анализируемой статье УПК РФ не упоминается об угрозе уничтожения или повреждения имущества участников процесса и иных лиц при проведении следственного действия. Единственной процессуальной нормой, запрещающей подобные действия, являются положения, предусмотренные частью 6 ст. 182 УПК РФ, в соответствии с которой при производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть, но при условии, что не допускается не вызываемое необходимостью повреждение имущества.

Поскольку специальное нормативное регулирование случаев причинения вреда имуществу участников процесса и иных лиц в ходе проведения следственных действий отсутствует, в части возмещения вреда следует руководствоваться соответствующими нормами гражданского законодательства.

Следователь принял решение о производстве обыска в частном доме Скворцова.

По прибытии на место обыска выяснилось, что дома никого нет, сам Скворцов в данный момент находится на работе. Присутствовавшие в качестве понятых соседи предложили позвонить бывшей жене Скворцова, с которой тот более года находился в разводе. Последняя сообщила следователю, что подъедет через 10 минут и откроет дверь. Следователь с помощью оперативного работника выломал входную дверь и произвел обыск. В обозначенное время приехала бывшая супруга подозреваемого, и с ее слов выяснилось, что в действительности Скворцов после развода по данному адресу фактически не проживает. Кроме того, обыск производился в половине дома, перешедшего после раздела имущества к супруге. Половина дома, принадлежащая Скворцову, имеет отдельный вход.

Иск Скворцовой о возмещении вреда, причиненного незаконными действиями работников милиции, судом был удовлетворен в полном размере ее исковых требования (включая и возмещение морального вреда).

Часть 5 ст. 164 УПК РФ регламентирует обязательные мероприятия, которые должен выполнить следователь в начале любого следственного действия, если в его проведении участвует кто-либо из лиц, названных в главах 6-8 УПК РФ.

В криминалистическом отношении среди этих предписаний особое место занимает необходимость для следователя в удостоверении личности человека, привлекаемого к участию в следственном действии.

Удостоверение личности отдельных участников процесса предполагает предъявление ими помимо документов, подтверждающих их личность как таковую, также иных письменных свидетельств, наличие которых обусловлено их особым процессуальным статусом. Так, законные представители несовершеннолетнего потерпевшего, подозреваемого или обвиняемого должны предъявить свидетельство о рождении представляемого ими лица. Представитель юридического лица - доверенность, подписанную руководителем организации и удостоверенную печатью, либо уставные документы, из которых явствует его право представлять интересы юридического лица, адвокат - удостоверение адвоката и ордер на участие в деле, выданный соответствующим адвокатским образованием.

Как правило, с установлением личности этих участников следственного действия сложностей практически не возникает. Однако этого нельзя сказать относительно установления личности подозреваемого (обвиняемого).

Дело в том, что, как показывает практика, в ряде случаев эти лица, не желая быть привлеченными к уголовной ответственности под собственной фамилией, сообщают о себе ложные сведения.

Судебной коллегией по уголовным делам Тюменского областного суда Френсс была освобождена от уголовной ответственности за совершение в состоянии невменяемости общественно опасного деяния. После вступления этого определения судебной коллегии в законную силу путем проведения специального расследования было установлено, что в действительности лицо, в отношении которого оно вынесено, является не Френсс, а Шаймордановой.

Отменяя данное определение и возобновляя производство по делу Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации указала: эти обстоятельства «являются новыми и неизвестными лицу, производившему следствие по уголовному делу в отношении Френсс, и суду при вынесении определения о применении к ней принудительных мер медицинского характера.

Отсутствие информации об этих данных привело к добросовестному заблуждению в установлении ее личности.

Эти обстоятельства следует отнести к указанным в пункте 3 ч. 4 ст. 413 УПК РФ иным новым обстоятельствам, которые являются основанием для возобновления производства по уголовному делу» 1 .

Очевидно, что основным официальным документом, подтверждающим личность гражданина, является его паспорт. При отсутствии паспорта личность гражданина в принципе может удостоверить и любой другой документ, в котором имеется фотография и подпись владельца, а также некоторые данные об его личности (военный билет, водительское удостоверение и т.п.).

Однако при возникновении малейших сомнений в личности подозреваемого (и другого лица, привлекаемого к участию в следственном действии) необходима тщательная проверка сообщенных им о себе данных. Иногда с этой целью следователь вынужден планировать и осуществлять отдельную тактическую операцию. Они включают в себя как проведение оперативно-розыскных мероприятий (проверка лица по сообщенному им месту его жительства и т.п.), так и следственных действий (к примеру, предъявление для опознания) и обращение к базам данных криминалистических учетов (уголовной регистрации), в частности учета дактилоскопического.

Переславцев, ранее неоднократно судимый за хищения, по последнему преступлению отбывающий наказание условно был задержан сотрудниками милиции за покушение на кражу из торгового комплекса. При этом он представился Князевым, на имя которого у него имелись документы (паспорт и военный билет). Учитывая характер совершенного преступления, то, что со слов «Князева», он ранее не был судим, имеет постоянное место жительства в г. Воронеже, следователь избрал подозреваемому меру пресечения в виде подписки о невыезде. После освобождения из ИВС Переславцев немедленно скрылся и был объявлен в розыск. Личность подозреваемого и его истинное место жительства (где он и был впоследствии задержан) удалось установить только после проверки его пальцевых отпечатков по дактилоскопическому учету.

А как поступать в тех случаях, когда личность участника следственного действия к моменту окончания его производства достоверно не была установлена и в его протоколе или ином процессуальном акте следователя (протоколе задержания, постановлении об избрании меры пресечения и т.д.) он (как в выше приведенном примере) «проходил» под им вымышленными данными о себе?

В литературе предлагаются различные пути ее разрешения, вплоть до необходимости повторного производства следственных действий, произведенных с этим лицом под вымышленными им фамилией и другими установочными данными о себе.

Нам же представляется, что в этом нет необходимости. Думаем, что достаточным будет вынесение следователем отдельного постановления, констатирующего сложившуюся ситуацию на каждом этапе ее развития и на этом основании делающим окончательный вывод по этому вопросу.

Вопрос к редактору: зачем здесь и нескольких местах далее в бумажном варианте верстки примеры очерчены двумя вертикальными полосками и более мелким шрифтом. Ранее это не делалось. Надо сохранить единообразие в этом по всему тексту. Мне лично с полосками и курсивом более симпатично .

Устанавливающая и резолютивная часть такого постановления может выглядеть примерно следующим образом:

«Следователь… установил: По настоящему уголовному делу были проведены следующие процессуальные и следственные действия с (процессуальное положение лица) Ивановым….(наименования действий, ссылки на листы дела, на которых находятся соответствующие протоколы и другие касающиеся этого лица документы), который при их производстве назывался Петровым (привести сообщенные этим лицом установочные данные, указанные в протоколах следственных действий).

Дальнейшим расследованием по данному делу достоверно установлено, что лицо, именовавшее себя Петровым, является Ивановым (привести достоверные данные о нем).

В этой связи… постановил: все записи по настоящему уголовному делу, относящиеся к Петрову, считать относящимися к Иванову как к одному и тому же лицу, являющемуся Ивановым (привести достоверные установочные данные об Иванове»).

Использовать технические средства может непосредственно сам следователь или приглашенный им для участия в следственном действии специалист, прокурор-криминалист, оперативный работник органа дознания.

Технико-криминалистические средства по источнику происхождения подразделяются на специально созданные для нужд криминалистики (например, магнитные дактилоскопические кисти и порошки, пулеулавливатели и т.д.) и приспособленные для решения поисково-исследовательских криминалистических задач (лупа, пинцет, фонарь и т.д.).

К технико-криминалистическим средствам относятся:

устройства (аппараты, приборы, инструменты, приспособления);

материалы (реактивы, дактилоскопические порошки и пленки, маркировочные и упаковочные материалы);

комбинированные комплекты (спецнаборы, передвижные криминалистические лаборатории - ПКЛ).

Технические средства подразделяются на мобильные, образующие так называемую «полевую» технику следователя (ПКЛ, следственные /криминалистические портфели различных модификаций) и стационарные, предназначенные в основном для производства судебных экспертиз. Вместе с тем отдельные виды судебных экспертиз могут проводиться оперативно, в «полевых» условиях, например, на месте происшествия. Экспертиза на месте происшествия может производиться в следующих случаях:

Когда для разрешения вопросов, стоящих перед ней, важно исследовать не только отдельные вещественные доказательства, но и обстановку места происшествия;

Если для ее успеха нужно исследовать взаимосвязь между следами на различных предметах, имеющихся на месте происшествия;

Когда вещественные доказательства со следами преступления или преступника не могут быть доставлены с места происшествия в криминалистическую лабораторию из-за громоздкости или вследствие опасности искажения или порчи следов при транспортировке.

Естественно, производство таких экспертиз возможно только после положительного решения следователем или дознавателем вопроса о возбуждении уголовного дела. До принятия данного процессуального решения можно говорить только о проведении предварительного исследования, результаты которого в уголовном судопроизводстве, по общему правилу, не имеют доказательственного значения.

Применение технических средств в ходе следственного действия должно отвечать ряду обязательных требований.

Во-первых, законности. Применение технических средств не должно нарушать положения Конституции и федеральных законов, нарушать закрепленные данными нормативными актами имущественные и неимущественные права личности.

Во-вторых, технические средства должны обеспечивать безопасность для жизни и здоровья участников следственного действия .

В-третьих, о предстоящем использовании технических средств ставятся в известность участники следственного действия , о чем делается соответствующая отметка в протоколе следственного действия. При этом по обоснованному мнению ряда криминалистов, сущность производимых технических операций должна быть понятной всем участникам следственного действия, а получаемые при этом результаты должны быть очевидными. Технические операции, носящие неочевидный характер, могут осуществляться в форме экспертизы или в непроцессуальной форме предварительного исследования.

В протоколе следственного действия указываются объекты, к которым были применены технические средства и полученные при этом результаты.

Технические средства используются в определенной очередности: прежде всего, применяются те из них, которые обеспечивают сохранность следа в его первоначальном виде . Так, при обнаружении пальцевого отпечатка рекомендуется произвести его фотографирование по правилам узловой и детальной фотосъемки, затем изъять предмет со следом или его соответствующую часть. И лишь в случае невозможности изъятия следа вместе с объектом - следоносителем его копируют на дактилопленку. Следует учитывать также, что некоторые методы обнаружения и фиксации невидимых и слабовидимых следов исключают или существенно затрудняют определенные последующие экспертные исследования этих следов. Так, весьма проблематично определение группы выделений человека, оставившего пальцевой отпечаток, в случае, когда для обнаружения следа использовались дактилопорошки.

По делу об изнасиловании на белье были обнаружены пятна, которые в ультрафиолетовом излучении давали бледно-зеленую люминесценцию, что указывало на сперму. Но воздействие ультрафиолетового излучения было слишком длительным и привело к частичной деструкции вещества спермы. Впоследствии это помешало в ходе судебной экспертизы осуществить индивидуальную идентификацию (пример Е.Р. Россинской).

Учитывая изложенное, следователь, предполагая наличие на том или ином объекте следов, должен предварительно получить консультацию соответствующего специалиста об оптимальных с точки зрения сохранности этих следов и пригодности для последующих специальных исследований, способах их обнаружения и изъятия.

Согласно части 7 ст. 164 УПК РФ следователь вправе привлечь к участию в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о чем делается соответствующая отметка в протоколе.

Заметим, что данное положение является новеллой Уголовно-процессуального кодекса России, законодательно разрешившей многочисленные дискуссии в криминалистической литературе о возможности привлечения этих лиц к участию в производстве следственных действий, а потому оно имеет повышенную криминалистическую значимость.

Она заключается, как минимум, в том, что, такое участие, во - первых, позволит более рациональным образом использовать при допросе информацию, полученную оперативным путем (а это, несомненно, требует определенных познаний в области теории оперативно-розыскной деятельности, которыми следователь, как правило, не обладает); во-вторых, оно восстанавливает, так сказать, количественный паритет между участниками следственного действия (в настоящее время в них, как правило, участвует защитник или адвокат лица, с участием которого этого действие проводится), что сделает обстановку производства соответствующего следственного действия психологически более комфортной для следователя.

Однако - это особо подчеркнем, руководителем производства следственного действия, лицом, его осуществляющим, в любом случае является следователь; оперативный работник должен принимать в следственном действии участие лишь в рамках согласованного со следователем плана его производства, не только не ущемляя самостоятельности следователя (так сказать, «не перехватывая у него инициативы»), но всецело подчиняясь его указаниям.

1. Следственные действия, предусмотренные статьями частью третьей, 179, 182 и 183 настоящего Кодекса, производятся на основании постановления следователя.

2. В случаях, предусмотренных пунктами 4 - 9, 11 и 12 части второй настоящего Кодекса, следственные действия производятся на основании судебного решения.

3. Производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства.

4. При производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц.

4.1. При производстве следственных действий по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных статьями частями первой - четвертой, 159.1 - 159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 Уголовного кодекса Российской Федерации, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также статьями частями пятой - седьмой, 171, 171.1, 171.3 - 172.2, 173.1 - 174.1, 176 - 178, 180, 181, 183, 185 - 185.4 и 190 - 199.4 Уголовного кодекса Российской Федерации, не допускается необоснованное применение мер, которые могут привести к приостановлению законной деятельности юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, в том числе не допускается необоснованное изъятие электронных носителей информации, за исключением случаев, предусмотренных частью первой настоящего Кодекса.

5. Следователь, привлекая к участию в следственных действиях участников уголовного судопроизводства, указанных в главах - настоящего Кодекса, удостоверяется в их личности, разъясняет им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. Если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он также предупреждается об ответственности, предусмотренной статьями и Уголовного кодекса Российской Федерации. Если в производстве следственного действия по уголовному делу в отношении соучастников преступления участвует лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство в связи с заключением с ним досудебного соглашения о сотрудничестве, то оно предупреждается о предусмотренных главой 40.1 настоящего Кодекса последствиях несоблюдения им условий и невыполнения обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве, в том числе в случае умышленного сообщения ложных сведений или умышленного сокрытия от следствия каких-либо существенных сведений.

6. При производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. Перед началом следственного действия следователь предупреждает лиц, участвующих в следственном действии, о применении технических средств.

7. Следователь вправе привлечь к участию в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о чем делается соответствующая отметка в протоколе.

8. В ходе производства следственного действия ведется протокол в соответствии со настоящего Кодекса.

Положения статьи 164 УПК РФ используются в следующих статьях:

Порядок признания предметов и документов вещественными доказательствами по уголовным делам о преступлениях в сфере экономики
1. Предметы и документы, указанные в части первой статьи 81 УПК РФ, включая электронные носители информации, изъятые с учетом требований, установленных частью четвертой.1 статьи 164 и статьей 164.1 УПК РФ, в ходе досудебного производства по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных статьями 159 частями первой - четвертой, 159.1 - 159.3, 159.5, 159.6, 160 и 165 Уголовного кодекса Российской Федерации, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также статьями 159 частями пятой - седьмой, 171, 171.1, 171.3 - 172.2, 173.1 - 174.1, 176 - 178, 180, 181, 183, 185 - 185.4 и 190 - 199.4 Уголовного кодекса Российской Федерации, признаются вещественными доказательствами и приобщаются к материалам уголовного дела, о чем выносится соответствующее постановление.
Особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий
1. При производстве по уголовным делам, указанным в части четвертой.1 статьи 164 УПК РФ, изъятие электронных носителей информации не допускается, за исключением случаев, когда:
Участие специалиста
1. Следователь вправе привлечь к участию в следственном действии специалиста в соответствии с требованиями части пятой статьи 164 УПК РФ.
Участие переводчика
1. В случаях, предусмотренных частью второй статьи 18 УПК РФ, следователь привлекает к участию в следственном действии переводчика в соответствии с требованиями части пятой статьи 164 УПК РФ.

Полный текст ст. 164 УПК РФ с комментариями. Новая действующая редакция с дополнениями на 2019 год. Консультации юристов по статье 164 УПК РФ.

1. Следственные действия, предусмотренные статьями 178 частью третьей, 179, 182 и 183 настоящего Кодекса, производятся на основании постановления следователя.

2. В случаях, предусмотренных пунктами 4 - 9, 11 и 12 части второй статьи 29 настоящего Кодекса, следственные действия производятся на основании судебного решения.

5. Следователь, привлекая к участию в следственных действиях участников уголовного судопроизводства, указанных в главах 6 - 8 настоящего Кодекса, удостоверяется в их личности, разъясняет им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. Если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он также предупреждается об ответственности, предусмотренной статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.

8. В ходе производства следственного действия ведется протокол в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса.

Комментарий к статье 164 УПК РФ

1. Постановлениями оформляются решения о производстве следующих следственных действий: эксгумация (ч.3 ст. 178 УПК), освидетельствование (ст. 179 УПК), все виды обыска (ст. 182 УПК), за исключением случаев, предусмотренных ч.2 ст. 18 УПК (при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела), и выемки (ст. 183 УПК).

2. На основании судебного решения производится осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; обыск и (или) выемка в жилище; выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи; личный обыск, за исключением случаев, предусмотренных ст. 93 УПК (личный обыск при задержании на основании ст. 91 и 92 УПК); выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях; наложение ареста на корреспонденцию, ее осмотр и выемка в учреждениях связи; наложение ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях"; контроль и запись телефонных и иных переговоров, а также получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Судом также выдается разрешение на проведение эксгумации в тех случаях, когда близкие родственники или родственники покойного возражают против ее проведения.

3. О понятии ночного времени см. содержание п.21 ст. 5 УПК.

4. В главе 6 УПК есть статьи, посвященные правовому статусу прокурора (ст. 37 УПК), следователя (ст. 38 УПК), руководителя следственного органа (ст. 39 УПК), органа дознания (ст. 40 УПК), начальника подразделения дознания (ст. 40.1 УПК), дознавателя (ст. 41 УПК). Правила ч.5 к.с. на них не распространяются даже в случае участия кого-либо из них при производстве следственного действия не в качестве лица, его производящего.

5. Исходя из содержания ч.5 к.с., во всех протоколах следственных действий участвующему в производстве следственного действия потерпевшему (ст. 42 УПК), гражданскому истцу (ст. 44 УПК), представителям потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя (ст. 45 УПК), подозреваемому (ст. 46 УПК), обвиняемому (ст. 47 УПК), законному представителю несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого (ст. 48 УПК), гражданскому ответчику (ст. 54 УПК), представителю гражданского ответчика (ст. 55 УПК), свидетелю (ст. 56 УПК), эксперту (ст. 57 УПК), специалисту (ст. 58 УПК), переводчику (ст. 59 УПК) и понятому (ст. 60 УПК) необходимо разъяснять (отражать данный факт в протоколе следственного действия) не только его права, но и ответственности, а также порядок производства соответствующего следственного действия. Это правило распространяется и на допросы.

6. Чтобы правильно понять смысл заложенных в ч.5 к.с. правил, следует установить, каково значение словосочетаний и терминов "удостовериться в личности", "разъяснять права", "ответственность", "порядок производства соответствующего следственного действия" и некоторых других.

7. "Удостовериться" означает убедиться на основании" каких-нибудь "несомненных данных, доказательств". Под "личностью" здесь понимается "человек как носитель каких-нибудь "свойств", "человек как член общества". Причем это не любое физическое лицо, а только то, которое привлечено к участию в следственном действии. Удостоверение личности производится путем проверки документа, удостоверяющего его личность, по которому устанавливаются необходимые анкетные данные участника уголовного процесса.

________________
Там же. - С.718.

Там же. - С.280-281.

8. Удостоверение в личности привлеченного лица в начале следственного действия, в котором он примет участие, - это обязанность следователя (дознавателя и др.). Эта обязанность должна быть реализована в каждом случае привлечения лица к участию в следственном действии.

9. Другое дело, если данного конкретного человека следователь (дознаватель и др.) хорошо знает (многократно видел и неоднократно удостоверялся в его личности), то и процесс удостоверения в начале производства следственного действия может несколько отличаться от того, который был при первой их встрече (первом участии его в следственном действии в качестве специалиста). Но удостоверение личности участника в начале следственного действия все равно должно иметь место.

10. После удостоверения личности следователь (дознаватель и др.) разъясняет участнику права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия.

11. Следователь (дознаватель и др.) обязан разъяснить ("разъясняет"), а не просто провозгласить, все права участника, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. Иначе говоря, следователь (дознаватель и др.) должен "объяснить, сделать ясным, понятным" лицу, какие именно у него есть права и т.п. Соответственно данную обязанность следователь (дознаватель и др.) не исполнит, пока участнику следственного действия не станет понятным, что именно представляет собой каждое из имеющихся у него прав, каким образом им можно воспользоваться, как отказаться от его реализации и какие последствия могут наступить в случае отказа от использования им своего права, за что именно и какой вид ответственности для него предусмотрен, каков порядок производства следственного действия, в котором лицо принимает участие. Все указанные моменты участнику следственного действия должны быть разъяснены.

________________
Там же. - С.569.

12. Разъяснение участнику следственного действия его прав, обязанностей, ответственности, а также порядка производства соответствующего следственного действия обязательно должно иметь место. Однако законодатель не уточнил, в каких формах должно осуществляться данное разъяснение. В этой связи любую форму разъяснения, как письменную, так и устную, следует считать правомерной. Между тем, какая бы форма разъяснения не была избрана следователем (дознавателем и др.), нами рекомендуется фиксация факта разъяснения в протоколе следственного действия.

13. В ч.5 к.с. ничего не говорится о необходимости разъяснения участнику следственного действия также его обязанностей. Между тем такая обязанность на следователя (дознавателя и др.) возложена, исходя уже из одного лишь содержания ч.1 ст. 11, ч.10 ст. 166 УПК, в которых зафиксировано соответствующее требование.

14. Закрепленные в ч.1 ст. 11 и ч.10 ст. 166 УПК требования позволяют утверждать, что следователь (дознаватель и др.) должен довести до сведения участвующего в следственном действии лица все его обязанности и не скрывать от него те, которые не нашли своего отражения в статье закона, специально посвященной данной разновидности субъекта уголовного процесса.

15. Законодатель не дает специального разъяснения, распространяется ли указанное правило и на защитника (ст. 49-53 УПК). Поэтому рекомендуется разъяснять права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия и ему.

16. Часть 6 к.с. не содержит запрета применения в ходе производства следственного действия других технических средств. Она лишь обращает внимание на те технические средства, на применение которых в обязательном случае распространяется требование ч.5 ст. 166 УПК об отражении о них сведений в протоколе (наименование, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты). Причем требование ч.5 ст. 166 УПК нельзя абсолютизировать, иначе следователь (дознаватель и др.) должен будет отражать в протоколе и то, как он при допросе в вечернее время использует выключатель и лампочку своего кабинета, какая у него печатная машинка и т.п. соответственно предупреждать лиц, участвующих в следственном действии, о применении технических средств.

17. См. также комментарий ст. 29, 166, 178, 179, 182, 183, 237 УПК.

Консультации и комментарии юристов по ст 164 УПК РФ

Если у вас остались вопросы по статье 164 УПК РФ и вы хотите быть уверены в актуальности представленной информации, вы можете проконсультироваться у юристов нашего сайта.