Литература: Merkel, Ueber das Verhaltniss der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtswissenschaft und zum allegemeinen Theil derselben (Z. f. Pr. u. Off. Recht, T. I, 1874, стр. 1-10 и 402-421); Schutze, Die Stellung der Rechtsphilosophie zur positiven, Rechtswissenschaft (Z. f. Pr. u. Off. Recht, T. VI, 1879); Bierling, Juristische Principienlehre, T. I, 1894, стр. 1-16; Muller, Die Elеmente des Rechts und der Rechtsbildung, 1877: Holland, The Elements of Jurisprudence, 10 изд. 1908, стр. 1-13; Salmond, Jurisprudence or the Theory of the Law, 6 изд. 1907, стр. 1-8; Коркунов, Лекции по общей теории права, § 4.

В противоположность рассмотренному сейчас направлению сосредоточить задачи философии права в практической области, обнаруживается стремление ограничить задачи философии права одной теоретической областью. С этой точки зрения, философия права, отказавшись раз на всегда от всяких естественно-правовых увлечений, должна заняться исключительно исследованием основных понятий, лежащих в основе всякого положительного права. Философия права превращается в теорию права, которая получает название общей, чтобы отличить ее от тех теорий, которые создаются в пределах специальных юридических наук. На основании только исторически данного материала, философия права должна выяснить, что такое вообще право, независимо от изменчивого его содержания, что такое государство вне разнообразия действительных форм его существования, каковы источники права, каковы методы разработки норм права.

Раньше всего и наиболее прочно утвердилась общая теория права в Англии. Некоторые хотели бы поставить такое направление юридической и философской мысли в связь с национальным характером англичан *(45) . Однако, едва ли это так просто. В XVIII веке знаменитый английский юрист Блэкстон стоял на точке зрения естественного права, и даже признавал за ним значение положительного.

"Естественное право, говорил он, появившееся вместе с человеком и внушенное Богом, по этой уже причине обязывает к большему повиновению, чем какое-либо иное право. Оно связывает всех на земле, во всех странах и во все времена: никакие человеческие законы не могут иметь силы, если стоят в противоречии с ним" *(46) . И ту же наклонность к естественному праву проявил в XIX веке знаменитый английский философ Герберт Спенсер *(47) . Однако, остается верным, что современная английская философия права в общем относится совершенно отрицательно к естественному праву и признает только одно положительное право *(48) .

В то время, как на континенте получала распространение историческая школа, в Англии возникла аналитическая школа, главою которой признается Джон Остин. Уже Бентам, глава утилитарной школы в этике, высказался крайне враждебно по отношению к "анархическим софизмам" естественного права. В то же время он резко различил в правоведении две стороны его изучения: объяснительную, которая должна представить, что такое право, и критическую, которая должна представить, каким право должно быть *(49) . В том же направлении пошел Остин, выпустивший в 1832 году свое основное сочинение "О предмете науки права" *(50) . В течение всего XIX века влияние Остина росло все более и создало целую школу, известную под именем аналитической или формальной, потому что она поставила своей задачей анализ основных понятий права с формальной точки зрения *(51) .

В противоположность правоведению, излагающему право той или иной страны, в той или другой его части, должно существовать общее правоведение (General Jurisprudence), которого задачей должно быть исследование тех понятий, какие лежат в основе различных прав. Это предмет философского характера, поэтому ему может быть присвоено название философии положительного права или просто права (Philosophy of Law). Так как этот предмет отстраняет от себя юридическую практику, в смысле ли ежедневного применения норм права, в смысле ли законодательной политики, то он может называться также теорией положительного права или просто права (Theory of Law).

Мы видим, что уже в самом наименовании теория права сливается с философией права. To же обнаружится при рассмотрении содержания. Рассматривая право того или другого народа, мы замечаем в нем черты двоякого рода: свойственные только данному праву и общие ему с правами других народов, в том, что встречается, как общее в различных правах, следует опять-таки различать: то необходимое, без чего ни одно право не может обойтись, и то случайное совпадение, которого может и не быть. Общее и необходимое - это и есть объект философии права или теории права. Общее и необходимое - это основные, высшие понятия в правоведении. Из сказанного уже следует, что эти понятия не могут быть созданы a priori, так как они создаются a posteriori, посредством отвлечения от положительного права. Второй вывод тот, что вместе с положительным материалом изменяются и основные понятия, а следовательно и сама теория права, положения которой имеют поэтому историческую, но не абсолютную ценность. С точки зрения аналитической школы следует строго отличать теорию права от законодательной политики. По мнению самого Остина *(52) законодательная политика (Science of Legislation) не входит составной частью в науку о праве (Science of Jurisprudence), и потому философия права, в представлении главы аналитической школы, ограничивается одной теоретической стороной и исключает практическую.

В Германии, где с такой силой господствовала философия права в смысле естественного права, общей теории права не легко было пробиться. В течение XIX века раздавались отдельные голоса в пользу философии положительного права, но они легко заглушались *(53) . Более благоприятно сложились обстоятельства к семидесятым годам. Это было время упадка доверия к спекулятивной философии, увлечения естествознанием. К этому изменению философского миросозерцания присоединился политический момент - необходимость разграничения государственного и канонического права ввиду борьбы между государством и церковью.

Во главе нового направления, выдвинувшего взамен естественного права общую теорию права (Allgemeine Rechtslehre), выступил Адольф Меркель *(54) . Правоведение, как и всякая наука, не может обойтись без философского элемента. Но философия должна вырасти из самого правоведения, а не быть ему навязанной извне. Исходные начала для построения новой философии права готовы: это те общие части, которые созданы специальными юридическими науками. Здесь уже даны основные понятия, которыми должна пользоваться в своем изложении та или другая наука. Так уголовное правоведение, прежде чем приступить к рассмотрению отдельных преступных деяний и сопровождающих их наказаний, исследует понятия о преступлении и наказании вообще. Так же поступает и гражданское правоведение, анализирующее понятие о договоре, независимо от различных договоров, встречающихся в жизни и признанных законодательством.

Остается только создать такую юридическую науку, которая объединила, свела бы в одно общее то, что уже сделано общей частью каждой специальной науки. Это и есть задача общей теории права, единственная задача для истинной философии права. Из сказанного обнаруживается, что общая теория права составляет продолжение общей части всех юридических наук, что материал ее исключительно положительное право, и что она и есть то, чем должна быть философия права.

Если в настоящее время в Германии общая теория права получает все более признания *(55) , то однако нельзя сказать, чтобы отношение между общей теорией права и философией права могло считаться выясненным в германской литературе. В духе Меркеля за ограничение философии права вопросами теоретическими высказались Бергбом и Лассон, при всем различии их точек зрения на право *(56) .

В разработке общей теории права Франция не представлена вовсе. Общая теория права предполагает предварительную работу в специальных науках, которая в Германии так хорошо делается в общей части. Ничего подобного во Франции пока нет и потому для построения общей теории права недостает еще теоретического материала. Французские юристы пока мало ценят практическое значение теории права. Только в самое последнее время, под несомненным влиянием Германии и сознания недостатков своего права, у французских юристов стал зарождаться интерес к теоретическим вопросам.

На французском языке имеются исследования по общей теории права, но они принадлежат или швейцарцам, как Рогэн, или бельгийцам, как Пикар. Первый из них выдвинул учение о чистом праве (Science juridique pure), под которым он понимает изучение права, вне всякой исторической и критической оценки *(57) . Такое учение ставит своей задачей исследование, каковы необходимые последствия заранее предположенных данных, без всякого отношения к тому или иному положительному законодательству и без всякой оценки с точки зрения блага или пользы содержания анализируемых норм.

Эта теория заимствует предположения как из действительности, так и из воображения. Отсюда должна получиться система отношений не только реальных, но и возможных. Другими словами, теория права, предлагаемая Рогэном, должна быть наукой абстрактной в отличие от специальных юридических наук, имеющих конкретный характер. Сам Рогэн не отрицает, что его построение общей теории права навязано примером политической экономии, в которой создалось, благодаря Вальра, такое абстрактно математическое направление.

Проще смотрит на свою теорию права (Droit pur) Пикар, который полагает, что она должна быть отвлечением от исторических прав, при том не только культурных, но и низших народов.

Общая теория создается путем сравнения различных прав, причем получается такой типичный отпечаток, как в тех фотографиях, которые снимают последовательно ряд родственных лиц, так что на снимке остаются одни типические черты и отпадают индивидуальные *(58) .

Приведенные сейчас мнения по вопросу о сущности общей теории права обрисовывают очертания этой науки, которая должна заменить собой философию права или стать рядом с ней. Общая теория права строит свои основные понятия исключительно из того материала, который содержится в положительном праве, т.е. в праве, которое есть в данное время у какого-либо народа или было прежде. Никакие пожелания о том праве, какое должно быть, в эти построения не вплетаются. Но также неуместны и всякие предположения о возможном праве, как это пытался провести Рогэн. Правда, он ставит рядом с историческим правом не желательное право, а воображаемое: если бы было такое-то право, то получались бы такие-то выводы. Но так как его воображаемое право не есть положительное право, а только методологический прием, то оно и не может быть поставлено рядом с положительным правом в качестве строительного материала.

Так как положительное право есть историческое явление, то и все понятия, из него построенные, имеют только историческую ценность.

Как бы логично ни были связаны между собой понятия, построенные общей теорией права или какой-нибудь системой гражданского или уголовного правоведения, они все же не могут рассчитывать на абсолютную ценность. Разделение права на публичное и частное, право собственности, народное представительство, преступление, наконец само право - все это понятия исторически сложившиеся, не а priori, a эмпирически. Были моменты в истории человечества, когда этих понятий не существовало, могут настать моменты, когда они сохранятся как культурные воспоминания. Может быть, это способно подорвать ценность общей теории права, придавая ей неустойчивый, текущий характер, обусловленный изменчивостью материала? Однако из того, что мы отвергнем абсолютное, логическое значение понятий общей теории права, не следует еще, чтобы ее понятия не имели практического значения, чтобы они не выяснили человеку окружающей его действительности. Историческая жизнь на самом деле течет крайне медленно и общественные формы проявляют столько устойчивости, что понятия, выработанные общей теорией права, сохранят свое значение для многих поколений. Этим уже оправдывается ее ценность.

При построении понятий из положительного права, общая теория права отбрасывает все индивидуальное, свойственное тому или другому законодательству, и выбирает лишь типическое, свойственное всем законодательствам. Это не значит, однако, что общая теория права имеет дело со всем, что оказывается общим всем законодательствам. Из того, что всюду запрещается брак на своячнице, не следует, чтобы это положение составило объект общей теории права *(59) . Последняя выбирает не только общие положения, но и необходимые, т.е. такие, без которых общежитие данного культурного типа существовать не может, каковы, напр., понятия о субъекте права, о договоре, о государственной власти.

В очерченном сейчас виде общая теория права стремится объяснить право, как историческое явление, путем анализа самых высших его понятий. С этой точки зрения общая теория права есть философия действительности, в частности философия права.

Но тут мы встречаемся с возражениями, что общая теория права не покрывает представления о философии права. Прежде всего утверждают, что общая теория права не совпадает с философией права в ее теоретической части. "В то время, как общая теория права ограничивается кругом основных понятий, не входя в частности сложившихся институтов, - философия права имеет дело со всей совокупностью правового материала, в целом и в частях *(60) . Едва ли кто признает, что здесь ясно проведена граница между общей теорией права и философией права. Ни философия вообще, ни в частности философия права не в состоянии обнять всего научного материала: философия, как мы видели, всегда оперирует с высшими обобщениями, подносимыми ей науками. С точки зрения приведенного возражения выходит, что философия права неизбежно совпадает с общей теорией права, поскольку обе изучают право в его целом. На долю философии права выпала бы только одна задача, не свойственная общей теории, - это изучение права в частности. Но тогда что же осталось бы за специальными науками? Далее, говорят, что в общей теории права юрист подходит к основным понятиям с точки зрения юридической критики, т.е. он анализирует их до того места, где кончается правоведение, тогда как работа философа здесь только начинается, потому что его задача связать эти юридические понятия с общей философией *(61) . Однако, определить основное юридическое понятие, само право, в пределах юридических, - задача совершенно невыполнимая для юриста. Без социологии и этики общей теории права никогда не удастся выяснить, что такое право или что такое государство. Основные юридические понятия выходят за границы специальных юридических наук и потому то они и нуждаются в философском освещении.

Общая теория права, говорят еще, есть систематическое изложение основных юридических понятий с чисто формальной стороны, тогда как философия права стремится определить место и значение права в мировом прядке *(62) . И это возражение не может быть признано веским. Место права в мировом порядке - это есть отношение права к иным проявлениям общественности, более всего к нравственности; значение права - это оценка социальной роли права в культурной жизни. Без решения того и другого вопроса понятие юриста о праве не может быть полным. He определив места права в мировом порядке, юрист не имеет теоретического понятия о праве, потому что определение понятия всегда достигается ограничением по отношению к другим понятиям. Если же речь идет о том, какую задачу жизни выполняет человеческий дух установлением права, - то этот вопрос метафизический, лежащий за пределами научной философии.

Если приведенные возражения оказались неспособными поколебать утверждение, что общая теория права есть философия права, то это не значит, что общая теория права есть вся философия права. Эти два понятия не совпадают, потому что философии права присуща еще практическая сторона, чуждая общей теории права. Здесь мы встречаемся с возражениями иного рода. Говорят, что философии права не могут быть навязаны практические задачи, а следовательно философия права совпадает полностью с общей теорией права. Такой вывод делают прежде всего из понимания задач общей философии, которая, как и всякая наука, имеет своей целью познать мир, как он есть *(63) . Однако науки, рядом с теоретическими, ставят себе и практические задачи. Так прикладная механика, хирургия, терапия систематизируют средства для достижения определенных целей. Но, говорят, цели эти уже лежат в пределах, а не вне действительности. To, что есть, указывает на вероятное развитие и на средства, которыми можно способствовать ему или задерживать его.

Только действующее право способно само по себе дать критерий для своей оценки и образцы дальнейших реформ. "Должно" есть только вывод из того, что "есть". Если признать вместе с А. Меркелем, что цели даны в изучаемой действительности, то однако систематизация средств к достижению этих целей не то же самое, что систематизация явлений, из которых такие средства могут быть созданы.

Философии права, говорят далее, чужда задача самой создавать право, право, каким оно должно быть, в отличие от того, каково оно есть. Эти задачи недостижимы путем философии. Только зрелый опыт и испытанное знание отношений и потребностей человека могут вести к преобразованию права *(64) . Но разве наука не есть материал для философии? Почему же философия, вооруженная тем громадным знанием, какое дает наука, не может намечать пути желательного правового движения с большим успехом, чем какой-либо государственный человек с его личным и потому ограниченным опытом? Одно из двух: или мы отказываемся от мысли сознательно воздействовать на правовой порядок в определенном направлении, и тогда никакой опыт не может помочь, или же мы признаем возможность воздействия, и тогда непонятно, почему философия неспособна выполнить эту роль.

По рассмотрении приведенных возражений необходимо прийти к заключению, что общая теория права есть не что иное, как теоретическая часть философии права, в единственно возможном научном ее содержании.

Единство или дуализм предмета ТГиП.

2 точки зрения:

1.Бабаев: гос-во и право следует изучать в рамках разных юридических наук: выделят теорию права и теорию гос-ва.

2.Нерсесянц, Матузов, Малько государство и право следует изучать в рамках единой юридической науки ТГиП.

Нерсесянц: несмотря на то, что юридическая наука изучает 2 объекта она изучает и может изучать лишь 1 предмет. Объектом юр. науки является гос-во и право, а предметом – их основные сущностные свойства. Понятие гос-ва и понятие права принципиально едины и совместимы. Признание юр. науки как единой науки о праве и государстве предполагент преодоление дуализма ее объектов.

Матузов, Малько гос-во и право не может изучаться обособленно, т.к. они тесно взаимосвязаны:

1. так, гос-во и право возникают вследсвии одинаковых причин

2. гос-во осуществляет управление обществом в тот числе с помощью права

3. гос-во связано правом

4. право же, регулируя общественные отношения наделены силой государственного принуждения

5. право закрепляет основы государственного строя, форму правления, права и свободы человека

6. право определяет статус гос. органов

Проблемы соотношения теории права и философии права.

По вопросу о соотношении теории права и философии права нет единого мнения.

1. Одни говорят о том, что философия права – часть теории государства и права.

2. Другие настаивают на том, что философия права отлична от теории государства и права, от истории политических и правовых учений.

Франк – выделял два типа философско-правовых построений. Один – в духе политических учений. Здесь философия права построена как взгляды ученых мыслителей. Другой – это произведения, где общественный идеал философии обосновывается.

По мнению Гегеля, философией права должна заниматься философия. С ним соглашается Шершеневич, говоря, что только сапожник знает, как сделать так, чтобы сапоги были в пору.

Керимов, говорил, что философия права должна заниматься изучением идеального права, сущностью права, природой права.

Можно сделать вывод о том, что философия права ориентирована на ценностный подход, на изучение идеального права, а теория государства и права занимается изучением реальности.

Следует заметить, что теория государства и права и философия права органически сочетаются друг с другом взаимно дополняют друг друга, но не взаимозаменяют.

Теория государства и права занимается выявлением и изучением общих закономерностей развития государства и права.

Философия же права занимается познанием, объяснением сути правовой материи, изучением правового бытия.

Ершов предлагает рассматривать философию права как науку о познавательных, ценностных и социальных основах права.

По мнению Алексеева философия права призвана дать мировоззренческое объяснение права, его смысла и назначения, обосновать право под углом зрения сути человеческого бытия, существующей в ней системы ценностей.

5 в. Проблемы соотношения закономерного и случайного в гос. правовых явлениях.

Поляков-доминанты, тенденции; Честков- парадигмы.

Предметом ТгиП являются закономерности и случайности возникновения, функционирования, развитии ГиП, а также некоторые общественные явления. (Венгеров).

Изучение закономерностей необходимо. Каждая наука должна представлять об0ву систематизированные знания о явлениях и процессах, о причинно-следственных связях, а также свои соображения по вопросам возможного использования добытых знаний в прикладных целях.

Правда, всегда существовал вопрос о том, реально ли существуют эти закономерности или же они являются порождением разуме или полит. процессов. На этот вопрос следует ответить следующим образом: закономерности действительно существуют и каждая наука стремится их отыскать, а затем найти им практическое применение.

Познанные закономерности ТгиП находят свое отражение в понятиях, категориях, юридических конструкциях. В рамках ТгиП происходит обсуждение того или иного понятия, определения его содержания, его практическое значение, варианты дальнейшего использования в законодательных актах, судебной практике. Это касается таких понятий, как правовое гос-во, гражданское об-во, презумпция невиновности.

Необходимость изучения случайности была признана под влиянием синергетики (науки о самоорганизующихся, случайностных процессах). ТгиП должна изучать не только объективное (закономерное), но и случайное (субъективное).

В советском праве утверждали, что законы общественного развития познаны. Этим исключалось изучение случайного, оно не признавалось научной ценностью. Это не удивительно, т.к. случайное могло бы нести иное знание, которое не соответствовало господствующей идеологии.

С другой стороны, ряд негуманных, противоестественных действий советского руководства (законы об ускоренной процедуре рассмотрения дел в отношении «троцкистов», «врагов народа», репрессии, фактическая ликвидация адвокатуры в 30-е г.) могли бы рассматриваться как случайное, ошибочное. Это следовало оценить как произвольное, субъективное, несоответствующее общечеловеческим принципам и нормам. Тогда бы деятельность Сталина подверглась резкому осуждению. Но к сожалению, такие моменты расценивались как нормальное, закономерное явление, необходимое для строительства социализма. Закономерность насилия, произвола, подавление индивидуальности предопределили судьбы советского гос-ва.

Этим объясняется необходимость выделения в гос-правовых явлениях и закономерностей, и случайностей.

Пример с Наполеоном: он проиграл сражение из-за насморка (это случайность или закономерность?).

Поцелуев Е.Л.: мы должны изучать не столько случайное, сколько нетипичное.+ догмы права, принципы.

Противники изучения случайностей аргументируют свою позицию тем, что предметом ТгиП являются закономерности - - случайное, нетипичное не является предметом ТгиП, в лучшем случае находится на переферии.

Ветютнев - Случайность отлична от закономерности:

непредсказуемый характер (которая не м.б. спрогнозирована заранее)

нечто необычное, нетипичное, уникальное

Случайность- непредвиденное, нетипичное стечение обстоятельств, происходящее с малой степенью вероятности и не вытекающее из сущности права.

Современное состояние общей теории права предстает в виде преимущественно социологического истолкования правовой реальности, поскольку воспроизводит ее объективное состояние, изменение, развитие и совершенствование. Вместе с тем в недрах общей теории права постепенно происходит зарождение и становление нового философского направления, обращенного к самому себе, к тому, каким путем, методами и способами познаются правовые объекты. Общая теория права приобретает способность проверять, оттачивать и обогащать свой познавательный арсенал и тем самым создавать предпосылки для перехода на качественно новую ступень освоения правовых явлений и процессов. Это новое направление - философия права, вопрос о предмете которой является дискуссионным. Различные авторы определяют предмет данного направления по-разному, и поэтому он лишается четкости и однозначности1. Оставляя в стороне критический анализ этих определений, сформулируем нашу позицию по данному вопросу и тем самым выразим отношение к иной трактовке интересующего нас предмета. Исторически философия права родилась в недрах общей теории права или, во всяком случае, развивалась параллельно с ней. Так или иначе, но философия права представляет собой науку, органически связанную с общей теорией права. 1 См., например: Лукич Р. О философии права. Белград, 1978. 70 Общая теория права и философия права На наш взгляд, общая теория права включает в себя две основные масти: социологию права и философию права, водораздел между которыми проходит, условно говоря, по линии онтологического и гносеологического познания правовых объектов, явлений и процессов1. Эта линия действительно носит условный характер, и прежде всего потому, что не может быть онтологии вне гносеологии, равно как и наоборот. Именно поэтому и социология права, и философия права являются составными частями, направлениями одной науки - обшей теории права. Но каждая из этих частей, направлений в силу специфики своего предмета обладает относительной самостоятельностью, автономностью. Довольно длительный период времени общая теория права выступала в качестве онтологической теории (социологии права). Постепенно и все в большей мере в ее рамках возникали вопросы о том, какими путями, методами и способами происходит самопознание правовых явлений и процессов, какова их гносеологическая природа. Именно эти вопросы и очертили круг интересов философии права2. Подобная тенденция естественна для исторического развития любой науки, когда периоды, характеризующиеся накоплением преимущественно онтологического материала, неизбежно сменяются периодами его гносеологического осмысления, обобщения и систематизации. Именно благодаря процессу гносеологизации наука приобретает способность «взглянуть на себя со стороны», проверить, отточить и обогатить арсенал своих инструментов и тем самым создать предпосылки для перехода на качественно новую сту- 1 Ю. В. Тихонравов ошибочно утверждает, что «Д. А. Керимов и его последователи отождествляют теорию права с социологией» (Тихонравов Ю. В. Основы философии права. М., 1997. С. 39). Мы вовсе этого не делаем, что очевидно из последующего изложения нашей позиции. Речь идет не о социологии вообще, а о социологии права как одном из основных направлений общей теории права. Ф. В. Тарановский отмечал, что философия права «сводит философский элемент к так называемой гносеологии, т. е. теории познания, и полагает особую задачу философии права в исследовании особенностей теории познания правовых явлений» (Тарановский Ф. В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 10). 71 Предмет философии права пень изучения действительности. То же самое происходит с обшей теорией права: постепенно, шаг за шагом происходит зарождение и становление нового направления в лоне самой обшей теории права - философии права, которую можно охарактеризовать как разработку логики, диалектики и теории познания правового бытия. Это направление не только раскрывает механизм регуляции познавательной деятельности ученого, направляет по правильному пути исследовательский процесс, оптимизирует и рационализирует его, но и в контексте исторически развивающейся культуры является показателем достигнутого уровня самосознания общей теории права и ее познавательных потенций. Философия права, таким образом, выступает, с одной стороны, предпосылкой исследования, определяющей движение мысли к истине правового бытия, а с другой - сама является итогом работы познавательной мысли. При этом оказывается, что гносеологическое содержание философии права отнюдь не менее ценно, чем добытые социологией права конкретные онтологические знания реального бытия права. Подводя итог вышеизложенным соображениям, мы приходим к следующим выводам относительно предмета философии права. Во-первых, философия права органически связана с философией, является как бы ее ответвлением, но вместе с тем и отличается от философии, проникая в специфику познания лишь правовых явлений и процессов, используя не только всеобщие законы и категории диалектики, но также общенаучные и частнонаучные методы. С одной стороны, она органически связана с комплексом юридических наук, будучи одним из ее направлений, а с другой - отличается тем, что выполняет специальные гносеологические функции, являясь теорией познания, логикой и диалектикой развивающегося права. Во-вторых, будучи познавательным базисом всей системы юридических наук, философия права - наука многослойная, имеет в своем составе ряд компонентов. Это не только система методов, но и учение о них, не только общенаучные, но и частнонаучные средства познания, не только общие, но и специальные способы познания. Все компоненты связаны между собой, взаимопроникают и обогащают друг друга, со 72 Общая теория права и философия права здавая то синтезированное образование, которое именуется философией права. Именно в силу универсальности философия права является интегральным руководством в научном познании и познавательным стержнем любого правового исследовании. В-третьих, объединяя познавательные возможности всех юридических наук, философия права умножает и обогащает исследовательский потенциал каждой из них. Эти интегра- тивные качества философия права обретает благодаря тому, что ее ядром является философия - единство диалектики, гносеологии и логики. Комментируя сказанное, необходимо отметить также, что право - это не только юридический, но и социальный феномен. Оно определяется в конечном счете экономическими отношениями, испытывает на себе прямое воздействие политики, морали, культуры, - одним словом, всей духовной жизни общества. Поэтому в процессе формирования и развития философии права использовались и используются не только всеобщие методы диалектики, но и те общенаучные понятия и частнонаучные методы, которые были выработаны смежными науками. В результате возникает методологическое поле, накапливаются методологические знания в юридической науке как синтез познавательных средств не только данного направления, но и других наук, прежде всего философии, а также общенаучные и частнонаучные понятия и методы других наук, пригодные для познания специфики правовых явлений и процессов. Тем самым образуется определенная структура философии права, аналогичная структуре общенаучной методологии: диалектический, обще- и частнонаучный, пра- ктически-преобразовательный уровни. Итак, философия права выступает в качестве фундаментального основания любого правового исследования. Изложенные выводы о предмете философии права нуждаются в дополнениях. Во-первых, правовая теория и юридический метод органически взаимосвязаны. Нет правовой теории без юридического метода, равно как и наоборот. Более того, юридический метод, по существу, та же правовая теория, но обращенная к исследовательскому процессу, к поиску, обнаружению, приращению нового правового знания. 73 Предмет философии права Именно поэтому юридический метод не является предначертанием, озаряющим исследователя извне. Он вытекает из особенностей самого объекта познания, из его собственной внутренней логики. Именно поэтому противостоят друг другу не правовая теория и юридический метод, но еще не познанные и подлежащие познанию объекты и юридический метод. Основываясь на внутренней логике исследуемого объекта, юридический метод овладевает им и создает его правовую теорию, погружается в нее и тем самым утверждает основание для дальнейшего движения правового познания соответствующих объектов. Следовательно, «душой» юридического метода является правовая теория познаваемого объекта. Но если суть юридического метода - правовая теория, то философия права не может существовать как «безобъектная» доктрина, все предначертания которой сводятся к априорным умозрительным постулатам; если, далее, юридический метод снимается и погружается в правовую теорию данного объекта; если, наконец, юридический метод и правовая теория составляют единый сплав, то, очевидно, исключается существование этого метода вне самого объекта познания. Поэтому исключается возможность существования и самой философии права как абсолютно независимой от других наук, и прежде всего от общей теории права. Современная наука переживает подъем благодаря интеграции, слиянию, объединению различных наук и их познавательного инструментария. Этот процесс, постепенно охватывающий и юридическую науку, приводит к плодотворным результатам, возникновению множества новых и оригинальных методологических направлений именно на стыке наук. Всестороннее познание права, углубленное проникновение в его сложные явления и процессы невозможно в рамках юридического догматизма. Юридические концепции типа «чистого учения о праве» отживают свой век. Лишь в единстве и органической связи с закономерностями и тенденциями общественного развития в целом могут быть поняты и объяснены, развиты и преобразованы правовые системы, институты и отношения, отвечающие современным потребностям социального прогресса. Это означает не только их узкоюридическое, но и значительно более широкое видение, прежде 74 Общая теория права и философия права всего философское и социологическое, историческое и экономическое, политическое и психологическое, этическое и ак- сеологическое1. Отсюда и объективно необходимое, неизбежное и неотложное веление нашего времени - сотрудничество всех отраслей обществоведения в комплексном познании социальных объектов, в том числе и правовых. В связи с изложенным надлежит коснуться также предмета социологии права. В нашей (как, впрочем, и зарубежной) литературе иногда утверждается самостоятельность данной науки и даже ее выход за пределы правоведения. Ни первое, ни тем более второе не выдерживает критики. Судя по заявлениям отдельных авторов, предметом социологии права являются те же правовые объекты, явления и процессы, изучаемые на том же уровне, что и в общей теории права (сущность права и социальный механизм его действия, эффективность законодательства и правоприменительной деятельности, правосознание, законность, престиж права и т. д.). Возникает естественный вопрос: в чем же отличие социологии права от общей теории права? Ответ, между тем, очевиден: социология права является не чем иным, как одним из основных направлений (наряду с философией права) общей теории права. Нельзя сводить социологию права лишь к эмпирическому уровню познания, осуществляемого кон- 2 кретно-социологическими методами; она возвышается над этим уровнем и достигает рационального осмысления правовой реальности. Здесь обнаруживается та же аналогия, что и в соотношении общей социологии и общей теории права: социология права, основываясь на общей социологии, изучает конкретные проявления общественной жизнедеятельности 1 Заметим, кстати, что правовая аксеология менее всего разработана в отечественной юриспруденции (см., например: Нерсесянц В. С. Философия права: Учебник. М., 1997. С. 53-61). 2 В. В. Лапаева справедливо замечает: «Без использования теоретического потенциала юридической науки социология права не может, на мой взгляд, обрести статус полноценной научной дисциплины и будет представлять собой комплекс эмпирических исследований, не выходящих на фундаментальные проблемы правовой жизни общества» (Лапаева В. В. Социология права: в поисках новой парадигмы//Государство и право. 1992. № 7. С. 20). 75 Предмет философии права в правовой сфере, имеющие общую значимость для всех отраслевых юридических наук. Именно поэтому она и является составной частью, одним из основных направлений обшей теории права. И именно поэтому странным выглядит утверждение, будто общее и конкретное изучение права выходит за пределы правоведения. Что же касается конкретно-социологических методов исследования правовых объектов, явлений и процессов, то они отнюдь не единственные; наряду с ними социология права использует и множество иных, не менее важных методов, способов и средств познания. Кроме того, использование конкретно-социологического метода вовсе не является привилегией лишь социологии права, - он используется (или должен широко использоваться наряду, разумеется, с другими методами) в познании конкретных проявлений соответствующего законодательства и в обобщении практики его применения, реализации вообще1. Переживаемый ныне Россией кризисный период отодвинул познание многих основополагающих, фундаментальных проблем развития науки на второй план. Но со временем неизбежная стабилизация (и, будем надеяться, прогрессивное развитие) обстановки в стране потребует такого рода исследований, которые будут способствовать укреплению законности, повышению уровня социологической и правовой культуры нашего народа. Это побуждает уже сейчас проводить подготовительную работу, в которой, смею надеяться, положительную роль сыграют и изложенные в данной монографии соображения.

Еще по теме Глава 4 ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА И ФИЛОСОФИЯ ПРАВА:

1. Глава IV ФИЛОСОФИЯ ПРАВА, СОЦИОЛОГИЯ ПРАВА И ДОГМА ПРАВА В СООТНОШЕНИИ К НЕПОСРЕДСТВЕННОМУ ЮРИДИЧЕСКОМУ ОПЫТУ
2. Золкин Андрей Львович.. Философия права: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальностям «Юриспруденция», «Философия права», 2012
3. Глава I ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА КАК НАУКА И УЧЕБНАЯ ДИСЦИПЛИНА
4. 1.2. Общая теория государства и права как юридическая наука
5. Оксамытный Виталий Васильевич.. Общая теория государства и права учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению Юриспруденция», 2012
6. 1.1. Общая теория государства и права как социально-гуманитарная наука
7. Тема №1: Предмет и методология Теория государства и права. Теория государства и права в системе юридических и общественных наук.

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право -

Теория права.

Наряду с философией права в мире научных дисциплин, сложившихся в связи с общенаучной разработкой правовых проблем, самостоятельное и исклю­чительно важное место занимает общая теория права (еще одной сферой общетеоретических правовых знаний явля­ется социология права).

Общая теория права сообразно научной традиции, вос­ходящей к Д.Остину, по своему первичному материалу от­носится к аналитической юриспруденции, юридическому позитивизму и в этом отношении опирается на обобщенные данные, которые представляют собой "выведенные за скоб­ки" повторяющиеся юридически общезначимые материалы отраслевых юридических наук.

Как и отраслевые науки, общая теория права находится в этой плоскости в тесном единении с практической юриспруден­цией. Ее разработки, относящиеся к субъективным правам и обязанностям, юридической ответственности, нормативным ак­там, юридической технике, толкованию закона и ряду других общетеоретических проблем, имеют существенное прикладное, юридико-практическое значение в области законопроектирования, применения законов, правового обучения.

В результате своего исторического развития общая тео­рия права накопила обширный общенаучный материал, весьма ценный с научной и практической точки зрения (о понима­нии права в юридико-прикладном значении, соотношение объективного и субъективного права, законности, правовых гарантиях и др.). Вплоть до важнейших разработок, которые могут быть с полным основанием отнесены к передовым дос­тижениям современного обществоведения, таких, как разра­ботки, раскрывающие специфические свойства юридической системы, типы и механизмы правового регулирования.

При рассмотрении такого рода проблем, а также при проработке многих иных вопросов правовой теории (проце­дурно-процессуальной формы, вины, причинности при от­ветственности, толкования юридических текстов) исполь­зуются методы и данные философии, включая данные ак­сиологии, теории систем, герменевтики и др. Это во многих случаях, как уже отмечалось, приносит существенный по­знавательный эффект, поднимает соответствующие юридические проблемы и общую теорию права в целом на весьма высокий общенаучный уровень.

Вместе с тем между философией права и общей теорией права во всех случаях (даже при корректном и интенсивном использовании в общетеоретических правовых исследовани­ях методов и данных философии) сохраняется качественное различие.

Общая теория права, неизменно опираясь на "выведенные за скобки" материалы отраслевых дисциплин, в конечном счете так или иначе нацелена на решение юри­дически значимых вопросов жизни общества (законодатель­ства, юридической практики, правовой культуры, правово­го обучения и просвещения, иных проблем правовой политики). Именно с этими юридико-политическими инсти­тутами и явлениями общая теория права и корреспондиру­ет, многообразно взаимодействует.

Между тем для философии права решающее значение имеет ее "мировоззренческий стержень" - мировоззрен­ческое понимание права (по Гегелю, "мыслящая себя идея права", "разумность права"), постижение смысла, основ и логики права, выраженных в нем ценностей; и поэтому, на каком бы науковедческом уровне ни проводились философско-правовые исследования, с правом при таких исследова­ниях корреспондируют философски однопорядковые кате­гории - бытие человека, его сущность, культура, демокра­тия, прогресс и т. д. Да и конечная цель философии права - освещать коренные проблемы жизни общества: место пра­ва в развитии и судьбе общества, пути его развития, его влияние на будущее, перспективы развития человечества, место и роль права в этих процессах.

Из книги Этика свободы автора Ротбард Мюррей Ньютон

Из книги История философии в кратком изложении автора Коллектив авторов

Из книги История философии автора Скирбекк Гуннар

ТЕОРИЯ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА В эпохи, предшествующие Ренессансу, право интерпретировалось в сущности двумя способами: с одной стороны, как проявление божьего суда, и поэтому оно имело характер необходимости, абсолютности и вечности (этот подход был нормой для

Из книги Философия права автора Гегель Георг Вильгельм Фридрих

Политическая теория - индивид и его права Локк, как и Гоббс, рассматривает индивида в качестве основного элемента и трактует государство как результат общественного договора между индивидами, заключенного с целью прекращения естественного (природного) состояния.

Из книги Кризис психоанализа автора Фромм Эрих Зелигманн

Понятие философии права, воли, свободы и права § 1{23}Философская наука о праве имеет своим предметом идею права – понятие права и его осуществление.Примечание. Философия занимается идеями; она поэтому не занимается тем, что обычно характеризуется как представляющее собою

Из книги Философия автора Спиркин Александр Георгиевич

Теория материнского права и ее соотношение с социальной психологией «Теория материнского права» Бахофена, впервые опубликованная в 1861 году, разделила замечательную судьбу двух других научных изданий, появившихся в то же самое время: «Происхождение видов» Дарвина и

Из книги Философия как духовное делание (сборник) автора Ильин Иван Александрович

1. Идея права: право власти и власть права Правопорядок как власть закона. Учение о праве является частью социальной философии, рассматривающей эту проблему под своим особым углом зрения, разумеется, с опорой на конкретные исследования юридической науки. Идея права

Из книги Философия права. Учебник для вузов автора Нерсесянц Владик Сумбатович

Общая теория права и методика законоведения Вступление Вопрос о возможности занятий в настоящее время и его положительное решение. «Необходимо немедленно вмешаться и участвовать – всеми силами – в меру сил – не время сидеть в аудиториях и лабораториях».Разбор

Из книги Постклассическая теория права. Монография. автора Честнов Илья Львович

Общая теория права и методика законоведения Это незаконченные конспекты лекций 1917–1918 годов, рукопись хранится в Архиве И. А. Ильина.Публикуются впервые по автографу.1 Кассо Лев Аристидович (1865–1914) – министр народного просвещения Российской империи (1910–1914). Преследовал

Из книги Філософія права: підруч. для студ. юрид. вищ. навч. закл. автора Колектив авторів

9. "Познавательно-критическая теория права" Эта неопозитивистская концепция философии права представлена в работе австрийских юристов О. Вайнбергера, И. Колера, И. Штрассера и М. Пришинга "Введение в философию права".Авторы данного учебного курса, который читается в

Из книги автора

ПОСТКЛАССИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА Предисловие Идея написать самостоятельную работу с проблемным изложением основных вопросов теории права возникла у автора несколько лет назад, когда более или менее четко сформировалось осознание собственной позиции по многим (в

Из книги автора

1.5. Теория права в системе наук Вопрос о месте теории права в системе наук, во-первых, предполагает определение критериев ее отличия от других научных дисциплин и, во-вторых, выявление специфики взаимосвязи с ними. Кроме того, необходимо отличать взаимосвязь теории права,

Из книги автора

2.6. Преемственность права как аспект генезиса права Проблема преемственности права чрезвычайно актуальна как для историко-правовой науки, так и для политики права, которые очевидным образом взаимообусловливают друг друга. Особую актуальность этот вопрос приобретает

Из книги автора

4.2. Субъект права как первичный элемент (аспект) системы права Проблема субъекта права - одна из актуальнейших в современной юридической науке. Ее особая актуальность, как представляется, связана, прежде всего, с изменением представления о человеке в современном

Из книги автора

§ 3. Форми буття права: ідея права, закон, правове життя Аналіз правової реальності дає змогу виділити в ній такі форми буття права, що у сукупності виражають динаміку правової реальності:а) світ ідей: ідея права;б) світ знакових форм: правові норми і закони;в) світ взаємодій

Из книги автора

Тема 12 Інституціинии вимір права. Філософські проблеми права і влади у посттоталітарному суспільстві Однією з найважливіших функцій права є регулятивна, яка здійснюється внаслідок формалізації поведінки індивідів, тобто поміщення цієї поведінки у певні форми чи рамки,

Проблема понимания права ни-когда не утратит остроты. В ее разработке в странах, входив-ших в СССР, за последние полвека произошли очень существенные пере-мены. Еще в середине 50-х годов, при первых признаках смягчения тотали-тарного режима, нормативистское определение, данное А. Вышинским в 1938 г. на Первом всесоюзном совеща-нии научных работников права, стало утрачивать священный характер и подвергаться критике в том, что каса-ется юридической, а не социально-по-литической стороны дела. Возрожда-лись социологические и естественно-правовые подходы к проблеме. В рабо-тах С. Кечекьяна, А. Пионтковского, Я. Миколенко право уже не сводилось к совокупности норм, установленных или санкционируемых государством, в него включались правоотношение и правосознание.

Распад советской системы и два постсоветских десятилетия вызвали новый всплеск дискуссий о праве в ус-ловиях свободы мысли. Теперь можно было критиковать не только нормати-вистское определение юридической природы права, которое, кстати, оста-ется господствующим, но и понимание его социальной сущности. Марксизм не только перестал быть священным писанием, но в представлении многих людей, воспитываемых средствами массовой информации, превратился в гонимую или презираемую секту.

В размышлениях о сущности права полезно иметь в виду и четко разли-чать две стороны дела: его юридичес-кую природу и социальный характер. В определении 1938 г. они соединены; юридическая природа трактуется в ду-хе нормативизма, социальная суть (воля господствующего класса) взята из марксизма. Это сочетание двух разнородных характеристик стало традиционным для нашей юридиче-ской литературы, хотя оно не всегда способствует ясности. В полемике двух последних десятилетий доминирует юридическая сторона вопроса. Социальная сущность права, пред-ставлявшая суть проблемы в совет-ское время, отошла на второй план. Усилия сосредоточились, в основном, на толковании юридической природы права.

Нормативизм, ассоциировавшийся у многих не только с теоретической, но и с прокурорской деятельностью А. Вышинского, трактовался рядом авторов как проявление тоталитариз-ма. Обновление заключалось в обра-щении к идеям естественного права и социологической юриспруденции. При этом сохранялось утвердившееся в конце 30-х годов представление, что высшее достижение юридической те-ории состоит в разработке всеобъем-лющего определения права. Но если в определениях советской эпохи царил нормативизм, то в постсоветское вре-мя усилия многих исследователей бы-ли направлены на поиски нового еди-ного определения, которое синтезировало бы нормативизм со школами ес-тественного права и социологического позитивизма. На этой основе получи-ло распространение так называемое широкое понимание права. Вот обра-зец такого рода определения, исходя-щего из широкого понимания права: «Право... есть совокупность норм, идей и отношений, которая устанавли-вает поддерживаемый средствами вла-сти порядок организации, контроля и защиты человеческого поведения» . Попытка синтеза здесь очевидна, поскольку речь идет не только о нор-мах, но и об отношениях и идеях. В то же время бросается в глаза и преобла-дание нормативизма. Ведь все три ас-пекта признаются правовыми лишь потому, что они поддерживаются сред-ствами власти (разумеется, речь идет о государственной власти). Понимание права как явления производного от го-сударства, как его функции всегда служило признаком юридического по-зитивизма. Право — это воля суверена, полагал Т. Гоббс. И в приведенном «широком» определении «отноше-ния» и «идеи» признаются элемента-ми права, только если они санкциони-руются государством. Таков груз со-ветского нормативизма.

Но даже если допустить, что «отно-шения» и «идеи» приобретают само-стоятельное от государства существо-вание в праве, что характерно для социологического и естественно-пра-вового подхода к предмету, приведен-ное определение не станет убедитель-ным. Нормы, отношения и идеи можно было бы рассматривать как три состав-ные части права в случае, если бы они пребывали в гармонии, соответствова-ли друг другу. Но этого-то и нет. Про-тиворечия между нормой закона и ре-альными отношениями неизбежны, хотя их степень и острота различны. Что же касается правосознания, оно по природе своей не может быть единым для всех граждан и социальных групп. Если даже допустить теоретическую возможность такого единства, нельзя не признать его столь же редкостным явлением, как совпадение общей воли и воли всех у Ж.-Ж. Руссо.

Слабость современного российско-го варианта «широкого понимания права» в том, что оно сводится к эк-лектическому совмещению противо-речивых подходов в рамках одной конструкции (определения) права. Между тем попытки дать на такой ос-нове единое универсальное определе-ние права, которое бы все в себя вмес-тило и всех устроило, ни к чему пока не привели и вряд ли способны до-стигнуть своей цели в будущем. Эти попытки пора оставить. Органическая связь между разными подходами к праву существует. Но выявить ее поз-воляет не единое определение, а чет-кая идентификация этих подходов с соответствующими им областями пра-вовой действительности. Плодотвор-но не единое определение права, а ши-рокое понимание сферы права, состоя-щей из неоднородных элементов, пре-бывающих в диалектическом единстве и противоречии друг с другом. Термин «сфера права» или близкие к нему ка-тегории давно известны в юридичес-кой литературе. Г. Гурвич еще в 30-е годы XX в. говорил о правовой действительности, правовой сфере и юри-дическом опыте . Применялись подобные категории и в СССР, и в других социалистических странах. В 70-е годы казахский академик С. Зиманов пользовался понятиями «пра-вовая реальность» или «правовая дей-ствительность» и включал в них все то, что обычно относится к широкому пониманию права, т. е. не только нор-мы, но и их применение, эволюцию, отношение к ним общества . Аналогичный подход характерен и для члена-корреспондента РАН Д. Керимова . Болгарский пра-вовед Н. Неновски говорил об области права, охватывающей правосознание, правовые нормы, правотворчество и реализацию права . Однако поиски единого определения права и по сей день более распространены в Российской Федерации, чем анализ широкой сферы права и сложных вза-имосвязей ее компонентов.

Между тем такой анализ позволяет найти применение и примирение для основных типов понимания права вместо того, чтобы упрекать их в одно-сторонности и утверждать превосход-ство «широкого подхода» или искус-ственных построений, претендующих на ранг новых теорий права.

Четыре классических типа понима-ния права полностью соответствуют разнородным компонентам сферы права и в то же время демонстрируют их взаимодействие и органическую общность как юридических явлений. Для демонстрации их взаимодополня-емости и совместимости необходимо соблюдать лишь одно предваритель-ное условие — отказаться от эксцес-сов, допускаемых иногда в рамках каждого типа.

Для истории правовой мысли со-знание взаимодополняемости различ-ных концепций права гораздо более характерно, чем представления об их несовместимости, о том, что каждый тип понимания права принципиально исключает все другие. Устойчивость таких представлений в нашей стране в немалой мере объясняется идеологи-ческой нетерпимостью, культивиро-вавшейся в советское время, когда лю-бое отклонение от нормативизма осуждалось не только как научно несостоятельное, но и как политичес-ки враждебное.

С глубокой древности философы, а впоследствии и юристы сочетали раз-ные подходы к праву, исходя из неод-нородности этого явления. Аристоте-лю известно право естественное, соблюдаемое всеми народами незави-симо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо официальном источнике или нет, и условное, действующее у от-дельных народов. Такое понимание естественного права, имеющее мало общего с его современной интерпрета-цией, встречалось и у софистов. Оно характерно не только для древности и Средневековья, но разделялось даже Г. Гроцием и И. Кантом. В нем естественное право еще не противопоставлялось позитивному. Оно представало как вид позитивного права, поскольку было, безусловно, действующим. Естественное право выделялось по принципу его всеобщности, универ-сальности, который следовал из его очевидности, из соответствия разуму и природе человека, в силу чего оно й не требовало специального оформле-ния в отличие от специфических норм, действующих на определенной территории.

Но еще у стоиков появляются пер-вые признаки противопоставления то-го, что мы называем естественным и позитивным правом. Они отметили, что нормы, диктуемые разумом, вытекающие, по выражению И. Канта, из одних только априорных принципов, не всегда действуют, что законы, вве-денные в той или иной стране, нередко им противоречат. Они выступили за равенство всех людей, не признавали противопоставления греков и варва-ров, отрицали рабство. Стоики предло-жили систему законов (права), состоя-щую из вечного закона (разумного на-чала божественного происхождения, управляющего вселенной), естествен-ного закона (части вечного закона, до-ступной человеческому пониманию) и человеческого закона, установленного властью, несовершенного, способного вступать в противоречие с естествен-ным, а значит, и с вечным законом.

Идеи стоиков, обогащенные Цице-роном и римскими юристами, были восприняты христианскими мыслите-лями. Августин Блаженный также го-ворил о вечном, естественном и чело-веческом законах. Последний он назы-вал временным. Ф. Аквинский ввел в эту систему божественный закон, по-нимаемый им как часть вечного зако-на, раскрытую в Священном писании и откровениях отцов церкви.

Представления о неоднотипности компонентов системы законов не мог-ли не привести к постановке принци-пиально важного вопроса: как быть, если человеческий, позитивный закон противоречит естественному? Иерар-хический характер системы законов диктовал вывод, сформулированный Ф. Аквинским: «Каждый человечес-кий позитивный закон обладает при-родой закона в той мере, в какой он вытекает из естественного закона. Ес-ли, однако, в каких-то пунктах он про-тиворечит закону природы, он не яв-ляется больше законом, а скорее пред-ставляет собой извращение закона». Г. Гроций спустя три с половиной века повторил в сущности ту же формулу. Но в эпоху буржуазных революций она заиграла новыми красками, пре-вратившись из теоретического посту-лата в знамя борьбы за преобразова-ние старого общества на началах спра-ведливости. Теории естественного права стали мощным фактором и про-граммой изменения всей системы по-зитивного права.

Таким образом, на протяжении ты-сячелетий представления о праве строились на сопоставлении системы позитивного права с идеями естест-венного права. Торжество юридичес-кого позитивизма в первой половине XIX в., обусловленное необходимос-тью защиты буржуазных порядков, не означало, что традиции естественного права были полностью отвергнуты. Конечно, они были отодвинуты на задний план, выведены за пределы юридической теории. Но классики юридического позитивизма, в частнос-ти, Дж. Остин, не отрицали полностью идей естественного права. Они лишь утверждали, что представления о есте-ственном праве — область морали, а не юриспруденции. Не претендуя на еди-ное и универсальное определение, Дж. Остин относил нормативистскую формулу только к позитивному праву, тем самым как бы оставляя вопрос о естественном праве открытым и пара-лизуя возможные упреки в пренебре-жении к нему.

На рубеже Х1Х-ХХ вв. получает широкое распространение новое на-правление в юриспруденции — социо-логическая школа права, бросившая вызов господствовавшему тогда юри-дическому позитивизму Однако не следует преувеличивать глубину этого переворота в науке. Социологическая школа не отказывалась от прошлого. Она лишь предложила своеобразную комбинацию подходов и компонентов, известных и применявшихся задолго до нее. Разве «право союзов» Е. Эрлиха не представляет собой вариант ча-стных, локальных обычаев? Разве преторское право Древнего Рима не сви-детельствует, что решения магистра-тов рассматривались как источник права? Не о том ли говорит и система common law или суд канцлера и право справедливости в Великобритании? Изменения в соотношении традици-онных компонентов правовой теории, перенесение центра тяжести с норма-тивных актов на судебные решения, юридические факты, право союзов явились откликом на потребность пе-ремен в праве в эпоху, когда на смену свободной конкуренции пришли монополии и возросла роль государ-ственного регулирования.

Представители социологической школы вовсе не отрицают идей естест-венного права. Психологическая тео-рия Л. Петражицкого представляет со-бой один из вариантов социологичес-кой юриспруденции в широком пони-мании этого слова. Но Л. Петражицкий был и одним из инициаторов и пропа-гандистов идеи возрожденного естест-венного права. То же следует сказать и о Л. Дюги. Его теория «солидаризма», с юридической точки зрения, вариант социологической школы, ибо она исхо-дит из правового плюрализма и не свя-зывает решения суда текстом закона. Но его норма солидарности, которую Л. Дюги считает не этической, а юриди-ческой, носит естественно-правовой характер. Не случайно Л. Дюги сравни-вает ее со старым пониманием естест-венного права .

Не отрицала социологическая юри-спруденция и законодательной базы права. И в этом отношении характерен Л. Петражицкий. Он упрекал юриди-ческий позитивизм в примирительном оппортунизме по отношению к дейст-вительности, в технико-ремесленной ограниченности. Но это не мешало ему не только признавать законы государ-ства, которые он называл официаль-ным правом, но даже считать их в оп-ределенном смысле «правом высшего сорта по сравнению с неофициальным правом» как раз потому, что оно сопряжено с возможностью госу-дарственного принуждения. То самое широкое понимание права, о котором у нас говорят, правовой плюрализм -это и есть социологический подход. Подтверждение тому — понимание права у Р. Паунда, оно включает в себя не только процесс принятия решений, но и нормативный материал и доктри-ну, которая не исключает и наличие естественно-правовых концепций.

В нашей литературе по теории го-сударства и права не всегда уделяется должное внимание так называемому философскому пониманию права. А оно, безусловно, заслуживает вни-мания как особый подход к предмету. Классические образцы этого подхо-1 да — знаменитое кантовское определе-ние права, обобщившее предшествую-щий опыт (право есть совокупность) условий, при которых произвол одно-1 го лица сочетается с произволом всех других лиц по общему закону свобо-ды) и гегелевские формулы «идея пра-ва есть свобода», «система права -царство осуществленной свободы». И. Кант называл это определение все-общим критерием права. Оно пред-ставляет собой абстрактную логичес-кую формулу или структуру любой нормы, соответствующей высокому назначению права. Философское по-нимание права в равной мере применимо как к естественному праву, так и к позитивному в любой ее форме. Поэтому если стремиться к единому определению права, едва ли можно придумать что-либо более убедитель-ное, чем формула И. Канта. Но Г. Ге-гель, введший в обиход категорию «философское понимание права», подчеркивал, что оно не абсолютно, не полно, однобоко, если не уравновесить его прикладным пониманием, которое сводится к позитивному праву. Имен-но в последнем, по мнению Г. Гегеля, воплощается или должна воплощать-ся идея права. Таким образом, фило-софское понимание, как и теории есте-ственного права, с которыми его не-редко путают или сближают, предпо-лагает существование действующего права и ориентировано на него. По мнению И. Канта, «всеобщий крите-рий права» — результат работы чисто-го разума, абстрактное теоретическое суждение, но непременно ориентиро-ванное на практику.

Четыре классических типа понима-ния права плодотворно дополняют друг друга, когда каждый из них из-бавляется от эксцессов, вызывающих нетерпимость. Такими эксцессами яв-ляются: для нормативизма — исклю-чение из юридической теории нравст-венно-оценочной стороны дела; для естественно-правовых концепций и философского понимания — представ-ление, будто только нормы естествен-ного права или всеобщий критерий права и есть подлинное право, что дру-гого права не существует, т. е. забвение юридически принудительной приро-ды действующего права; для социоло-гической школы — отрицание роли нормативного регулирования, абсо-лютизация свободы судейского усмот-рения. При избавлении от этих экс-цессов сочетание четырех классичес-ких типов понимания права позволяет полностью охватить все сферы права: представления о том, каким право должно быть, т. е. правовой идеал, в виде абстрактной формулы (фило-софское понимание) либо более или менее конкретных принципов и норм (естественное право); нормативное регулирование («право в книгах») и реализация права («право в жизни»).

Какое-то новое понимание права вряд ли возможно, хотя не все думают так. В последние годы в России появи-лось немало теорий права, которые претендуют на принципиальную но-визну. Пальма первенства в этом отно-шении принадлежит так называемой либертарно-юридической теории пра-ва и государства. Эта искусственная конструкция исходит из различения права и закона, из того, что право — это «дозаконотворческий и внезаконотворческий комплекс объективных за-кономерностей, необходимостей, тре-бований и правил социальной, обще-ственно-политической жизни... право выступает в качестве основания и кри-терия для суждения о ценности зако-на» . Дозаконотворческие закономерности и правила сводятся к свободе, равенству и справедливости, при этом подчеркивается формально-юридический характер названных принципов . Различение права и закона приводит к выводу: «Не пра-во — следствие официально-властной обязательности, а наоборот, эта обяза-тельность — следствие права... Смысл этого определения состоит не только в том, что правовой закон обязателен, но и в том, что обязателен только пра-вовой закон» . Из этого следует, что «дозаконотворческие необходимо-сти» все-таки действуют не сами по се-бе, обязательную силу им придает за-кон. Это явная уступка нормативизму. Но законы делятся на правовые и не-правовые в зависимости от их соответ-ствия или несоответствия формаль-ным свободе и равенству. Неправовые законы объявляются необязательны-ми, хотя они, как и правовые, снабже-ны санкциями. Кто и как лишает их обязательной силы, теория умалчивает, к неповиновению им не призывает, хотя подобный призыв мог бы послу-жить единственным теоретическим и практическим основанием всей шат-кой конструкции.

Вот эта теория выдается ее создате-лями и приверженцами за «качествен-ный скачок в процессе развития юри-дического познания и в прогрессе юридической мысли» . Воспе-вание собственных заслуг сопровож-далось очернением классических направлений правовой мысли. Так, утверждали, что нормативизм «харак-терен для тоталитаристских, дикта-торских, этатистских подходов к пра-ву» , противоречит идее связанности государства правом , что «представителей коснатурализма интересует не столько действу-ющее право... сколько само естествен-ное право» , что И. Кант создал моральное, т. е. неюридическое учение о праве и т. п.

В чем же научный переворот, якобы совершенный этой теорией? Не ясно ли, что она представляет собой эклек-тическое сочетание давно известных положений? Право как мера свободы и равенства — это философское пони-мание права. Различение права и зако-на, отождествление права со справед-ливостью — основополагающие прин-ципы естественно-правовых концеп-ций, только в них четко различаются естественное и позитивное право. «Юридизм», заключающийся, види-мо, в том, что сторонники теории не рискнули полностью оторвать дозако-нотворческие начала от действующих законов, — дань нормативизму. Вся новизна сводится лишь к этикетке «либертарно-юридическая теория».

Можно было бы не касаться этого явления, которому, как всякому бес-плодному направлению в науке, суждено скорое забвение, если бы оно стало типичным. Успешная пропаган-да «либертаристов» вдохновила и дру-гих искателей славы. Началась цепная реакция, своего рода эпидемия искусственного конструирования новых ти-пов понимания права. Появились «коммуникативная теория», «реалис-тическая теория», «естественно-позитивное правопонимание» и др. К сожалению, все они не более убедительны, чем либертарно-юридическая теория. Их появлению способствовало снижение требований к научной продукции. Повторяется ситуация, описанная Г. Еллинеком, когда «всякое, хотя бы и бессмысленное измышление из области учения о государстве, если только оно произносилось с должным апломбом, обращало на себя внимание в литературе и серьезно обсуждалось» [ .

«Новые теории права» пока не: поколебали авторитета классических типов правопонимания. Поиски универсального определения представляются бесперспективными, а сочетание четырех основных подходов к праву с учетом объективных противоречим между ними по-прежнему позволяет анализировать это сложное явление всесторонне.

ИСПОЛЬЗОВАННЫЕ МАТЕРИАЛЫ

1. Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. — М., 1999.

2. Гурвич Г. Д. Философия и социология права. Избр. соч. — СПб., 2004.

3. Зиманов С. 3. О понятиях в теории государства и права // Актуальные проблемы теории социа-листического государства и права. — М., 1974.

4. Керимов Д. Л. Некоторые методологические проблемы общей теории права // Проблемы теории; социалистического государства и права. — М., 1977.

5. Неновски Н. Право и ценности. — М., 1987.

6. ДюгиД. Социальное право, индивидуальное право и преобразование государства. — М., 1909.

7. Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. — СПб, 2000.

8. Нерсесянц В. С. Право и закон. — М., 1983. — С. 361—362.

9. Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. — М., 1999.

10. Право. Юридическая энциклопедия. — М., 2001.

11. Четверний В. А. Демократическое конституционное государство. Введение в теорию. — М., 1993.

Аннотация. В статье исследуется вопрос о соотношении права и справедливости в контек-сте различных типов правопонимания. Автор раскрывает содержание права и справедливос-ти, дает их...

Праворозуміння vs. правосвідомість: проблеми і перспективи

Анотація. Стаття присвячена осмисленню феномену праворозуміння у його співвідношенні з правосвідомістю. Для цього автор пропонує зробити «онтологічний поворот», розглядаючи...