1. Правовое регулирование банкротства в разных странах существенно отличается*(508). Эти различия могут касаться: критериев и признаков банкротства; круга лиц, которые могут быть признаны банкротами; процедур, применяемых в деле о банкротстве; особенностей банкротства отдельных категорий должников; правил судопроизводства по делам о банкротстве; ряда других сторон отношения банкротства.

В условиях интернационализации экономики разных стран, когда несостоятельный должник и кредиторы имеют разную национальную принадлежность либо имущество несостоятельного должника, на которое обращается взыскание кредиторов, находится в разных странах, различия национальных систем правового регулирования банкротства - это серьезное препятствие для урегулирования отношений, связанных с признанием должника банкротом и удовлетворением требований кредиторов. Возникает проблема трансграничного, или международного, банкротства.

Легальное определение понятия трансграничного банкротства отсутствует. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) понятие трансграничного банкротства истолковано как ситуация, когда активы должника размещены более чем в одном государстве или когда в производство о банкротстве вовлечены иностранные кредиторы должника*(509).

Трансграничное банкротство - это институт международного частного права, регулирующий отношения, в которых участвуют несостоятельный должник и иностранные кредиторы, либо такие отношения, когда имущество несостоятельного должника находится в разных государствах. Л.П. Ануфриева, формулируя суть данного явления, подчеркивает, что, как и во всех других ситуациях, подпадающих под сферу действия международного частного права, отношение должно характеризоваться проявлением юридической связи с правопорядками различных государств*(510).

2. В настоящее время отсутствует единообразное международное правовое регулирование трансграничного банкротства. Поэтому обычно возбуждаются независимые (параллельные) производства по делам о банкротстве должника в соответствующих странах или, в зависимости от политической и правовой близости стран, предпринимаются бессистемные попытки урегулирования долгов на основе принципа взаимности.

Так, в соответствии с российским Законом о банкротстве российским и иностранным кредиторам, участвующим в производстве по делу о банкротстве, предоставляются равные права; решения иностранных судов по делам о банкротстве могут быть признаны в России на началах взаимности (п. 5-6 ст. 1).

Сходное правило содержится во Вводном законе к германскому Закону о несостоятельности, предусматривающему, что германские суды могут признавать иностранные судебные решения в отношении активов, находящихся на территории Германии (п. 1 ст. 102). Признание иностранных производств не исключает открытия в Германии отдельного производства о банкротстве, которое будет ограничено активами, находящимися в Германии.

Законодательство Франции также предусматривает возможность для французских кредиторов при наличии активов на территории страны открывать производство о банкротстве в отношении любого должника. Законодательство Англии и США допускает возможность возбуждения производства о банкротстве в отношении иностранных компаний*(511).

Такое различие в подходах к регулированию трансграничного банкротства в разных странах не способствует эффективному решению проблемы: время разбирательства дел затягивается, активы должника распыляются, страдают интересы иностранных кредиторов и мировая экономика в целом. Приведем один из примеров трансграничного банкротства*(512).

Так, российский банк имел активы за рубежом. После возникновения финансовых проблем банк был передан под управление государственной корпорации "Агентство по реструктуризации кредитных организаций", был введен мораторий на удовлетворение требований кредиторов банка, иностранным кредиторам банка сделано предложение об условиях мирового соглашения.

Реструктуризация банка предполагала приостановление любых действий в отношении его имущества, где бы оно ни находилось. Поскольку часть активов находилась за рубежом, иностранным судом, в целях обеспечения интересов иностранных кредиторов, был наложен арест на эти активы. Иностранные кредиторы были заинтересованы в ликвидации, а не в реорганизации банка. Активы банка в результате их ареста не могли быть переведены в Россию.

Выход из сложившейся ситуации состоял в том, чтобы иностранный суд снял арест с зарубежных активов банка. Для этого необходимо было убедить суд в том, что интересы иностранных кредиторов будут соблюдены в России, что российское законодательство о реструктуризации и банкротстве кредитных организаций соответствует международным стандартам. Это удалось сделать благодаря переговорам с иностранными кредиторами. Арест с активов банка был снят, было заключено мировое соглашение между банком-должником и его кредиторами, включая иностранных кредиторов.

Однако описанный выше подход неудобен и не всегда приводит к результату, устраивающему всех заинтересованных лиц. Поэтому необходимо скорейшее создание единого международного правового механизма для решения проблем трансграничного банкротства, разработка международных соглашений о трансграничном банкротстве.

Универсальный метод регулирования трансграничного банкротства, который может быть при этом использован, - это метод единого производства. В соответствии с этим методом судопроизводство по делу о банкротстве возбуждается и реализуется в одном месте:

В месте регистрации должника; недостаток этого подхода заключается в том, что в месте регистрации должника может не быть ни активов, ни кредиторов;

В месте ведения основного бизнеса должника; нередко такое место крайне сложно определить, поскольку бизнес в разных странах может быть примерно равен по объему;

По праву государства, в котором возбуждено первое производство по делу о банкротстве должника; однако это может быть государство, где находится меньшая часть активов или кредиторов должника.

И все-таки, в отличие от метода параллельных производств, который в настоящее время так или иначе проявляет себя в решении проблем трансграничного банкротства, метод единого производства имеет явные преимущества: применяются единые правила производства, все активы должника учитываются в одном месте, все кредиторы участвуют в процедурах на равных условиях. Следует учесть также, что при современном развитии информационных технологий всем кредиторам могут быть предоставлены адекватные возможности участия в иностранном производстве*(513).

3. История попыток регулирования трансграничного банкротства на двусторонней основе странами, имеющими прочные экономические связи, насчитывает не один десяток лет. В частности, такие соглашения были заключены Францией с рядом стран (Швейцарией в 1869 г., Бельгией в 1889 г., Италией в 1930 г., Монако в 1950 г., Австрией в 1979 г.). В этих соглашениях договаривающиеся страны обычно придерживались традиций международного частного права (принципа единого производства) и закрепляли принцип взаимного признания иностранных судебных решений, признание юрисдикции домицилия, или места основного ведения бизнеса, полномочий иностранного ликвидатора (управляющего)*(514).

Неоднократно предпринимались также попытки достичь соглашения между большим количеством стран, разработать универсальные международные конвенции. Однако в этих случаях, как правило, не удавалось достичь согласия в отношении действия принципа единого производства в регулировании трансграничного банкротства - сразу начинал проявляться принцип параллельных национальных производств.

Так, Гаагской конференцией по международному частному праву была подготовлена Конвенция о банкротстве (1925 г., в силу не вступила); специальный раздел, посвященный регулированию трансграничной несостоятельности, был включен в Кодекс Бустаманте (1928 г.); известна Конвенция северных стран о банкротстве (1933 г.); в течение многих лет разрабатывается Конвенция о банкротстве в рамках Бенилюкса; Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (ОГАДА) принят Единообразный закон о несостоятельности (1999 г.); Американским институтом права были подготовлены проекты документов по упорядочению решения проблем трансграничного банкротства.

4. Особо следует обратить внимание на опыт решения проблем трансграничного банкротства, приобретенный при разработке проектов следующих международных актов: Европейской конвенции о трансграничной несостоятельности 1960 г.; Европейской конвенции о некоторых международных аспектах банкротства 1990 г.; Конвенции Европейского союза о трансграничной несостоятельности 1995 г.; Соглашения о трансграничной несостоятельности, подготовленного комитетом J; Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г.; модели регулирования трансграничной несостоятельности в СНГ.

Проект Европейской конвенции 1960 г. был основан на принципе единого производства. В нем предусматривалось взаимное признание производства о банкротстве. Предполагалось, что возбуждение производства о банкротстве в одном из договаривающихся государств исключает открытие аналогичных производств в других государствах. В силу амбициозности этого проекта, его несоответствия реальному положению вещей соглашение между государствами достигнуто не было.

Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства была подписана в Стамбуле 5 июня 1990 г.*(515) (далее - Конвенция 1990 г.). Эта конвенция уже не опирается на принцип единого производства. Ее основные идеи - взаимное признание полномочий ликвидатора (конкурсного управляющего), особенно в отношении сбора активов, и допущение параллельных (вторичных) производств в других договаривающихся государствах, в которых должник имеет существенные активы.

Основное производство открывается в государстве, где должник имеет центр деловой активности. Центром деловой активности для юридических лиц, если не предусмотрено иное, считается место нахождения руководящих органов управления. В рамках параллельных производств подлежат удовлетворению требования, обеспеченные имуществом должника, и иные требования приоритетных кредиторов (требования работников, налоговых органов и т.п.).

Для признания полномочий иностранного ликвидатора в договаривающемся государстве он должен опубликовать сообщение о наличии у него соответствующих полномочий. После такой публикации приоритетные кредиторы по законодательству государства, где открыто вторичное производство, могут заявлять свои требования к должнику в течение 2 месяцев. По истечении этого срока иностранный ликвидатор вправе осуществить свои полномочия в отношении оставшихся активов должника, которые поступают в конкурсную массу основного производства. Остальные кредиторы также могут заявить свои требования во вторичном производстве, но их требования будут рассматриваться только при распределении конкурсной массы в основном производстве.

Конвенция 1990 г. не вступила в силу, так как не набрала необходимого числа ратификаций.

Конвенция Европейского союза о трансграничной несостоятельности принята 23 ноября 1995 г. (далее - Конвенция 1995 г.)*(516). Конвенция относится только к сотрудничеству по вопросам банкротства в рамках ЕС и не распространяется на отношения государств - членов ЕС с третьими государствами. В ней максимально совмещаются методы единого производства и вторичных производств, обеспечивается система взаимодействия указанных производств при трансграничном банкротстве. В соответствии с конвенцией любое производство, открытое судом на территории ЕС, автоматически признается на территории всех остальных членов ЕС.

Основное производство открывается в месте, где должник имеет центр деловой активности. Центр деловой активности понимается так же, как и в Конвенции 1990 г. Признание основного производства на территории всех членов ЕС означает распространение действия этого производства на другие государства - члены ЕС.

Признание основного производства на всей территории ЕС не исключает возможности открытия вторичных производств в государствах - членах ЕС, в которых должник имеет свое учреждение или ведет деятельность. Вторичное производство ограничивается активами, находящимися в соответствующем государстве. Вторичное производство может быть возбуждено раньше основного, если по праву государства вторичного производства условия для открытия производства наступили, а в государстве основного ведения бизнеса (возможного основного производства) такие условия еще не наступили. Однако после возбуждения основного производства конкурсный управляющий основного производства имеет право требовать приостановления вторичного производства, если это будет способствовать увеличению активов или необходимо для заключения мирового соглашения.

Подчиняя вторичные производства основному, Конвенция обеспечивает тем самым координацию между ними. При этом вторичное производство не является специальным типом производства, а представляет собой обычное производство по делу о банкротстве, к которому применяется национальное законодательство о банкротстве, если иное не установлено Конвенцией.

Таким образом, применимым правом в производствах о банкротстве является право государства, возбудившего соответствующее производство (национальное право). При этом активы должника, находящиеся за пределами государства, в котором возбуждено производство, этим производством не затрагиваются. Конвенция 1995 г., в отличие от Конвенции 1990 г., допускает во вторичное производство лишь тех кредиторов, чьи требования признаны в основном производстве. В каждом вторичном производстве вся конкурсная масса распределяется в очередности, предусмотренной национальным законодательством. Оставшееся имущество (обычно его не остается) передается в конкурсную массу основного производства.

В Конвенции 1995 г. используется подход германского Закона о несостоятельности: все процедуры банкротства начинаются как ликвидационные (конкурсное производство), а затем в зависимости от обстоятельств дела могут трансформироваться в реабилитационные процедуры, либо может быть заключено мировое соглашение. Применение такой схемы (особенно обязательное требование для вторичных производств - быть ликвидационными) обусловлено желанием разработчиков не допустить конкуренции прореабилитационных национальных законодательств с прокредиторскими*(517).

Конвенция 1995 г. не вступила в силу, так как не все государства - члены ЕС подтвердили свое участие в ней.

Проект Соглашения о трансграничной несостоятельности, подготовленный комитетом J*(518), также построен на идее комбинированного подхода к использованию методов единого и параллельных производств. В соответствии с проектом центральный форум, юрисдикция которого определяется местом ведения основной деятельности должника, призван координировать сбор активов несостоятельного должника и управление ими. В рамках параллельных (вторичных) производств по правилам национального законодательства о банкротстве удовлетворяются только требования кредиторов, обеспеченные залогом имущества должника, и иные приоритетные требования. Оставшиеся активы должника переводятся в центральный форум. Обычные (не приоритетные) кредиторы должны заявлять свои требования к должнику в центральном форуме. Производство в центральном форуме, очевидно, осуществляется по правилам государства центрального форума и признается во всех договаривающихся государствах.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности (далее - Модельный закон)*(519) был подготовлен ЮНСИТРАЛ в тесном сотрудничестве с Международной ассоциацией специалистов по вопросам несостоятельности (ИНСОЛ) в 1997 г. Модельный закон имеет достаточно узкую направленность: он рассчитан на ситуации, когда большинство кредиторов находятся в одном государстве, а активы распределены в нескольких. При равномерном же распределении активов и кредиторов в нескольких странах закон способен регулировать в основном лишь информационный обмен между судами и компетентными органами, а также предоставление информации иностранным кредиторам*(520).

По Модельному закону производство по делу о банкротстве считается основным, если оно было инициировано в государстве, где должник имеет центр деловой активности. Это положение закона, а также положения о признании полномочий иностранного представителя или о судебной помощи свидетельствуют об использовании в законе метода единого производства. Однако в первую очередь Модельный закон основывается все же на методе параллельных производств. Параллельное производство может быть возбуждено в другом государстве, если там находятся активы должника.

По закону все кредиторы имеют право участвовать в иностранных производствах, они должны быть проинформированы о таких производствах. В законе предусмотрен прямой доступ для иностранных представителей в суды государств-участников, т.е. в таких случаях не требуется составления судебных поручений или обращения к дипломатической (консульской) связи, которые обычно используются в подобных случаях.

Модельный закон до сих пор не вступил в силу, так как ни одно из государств не включило его в свое законодательство, хотя многие страны (в основном страны системы общего права) такую возможность рассматривают.

Модель регулирования трансграничной несостоятельности в СНГ. В настоящее время ведется определенная работа по подготовке модельного закона о банкротстве для стран СНГ. В 1997 г. в Тбилиси состоялся семинар на соответствующую тему и был выработан проект модельного закона, который одобрили большинство участников семинара из всех стран СНГ. Это позволяет рассчитывать, что концепции национальных законодательств о банкротстве в странах СНГ не будут сильно различаться.

Учитывая тесные экономические, политические и культурные связи государств, бывших республиками СССР, достаточно совместимые системы их национальных законодательств, опыт наработки модельных законов (например, Гражданского кодекса СНГ) и т.п., вполне разумно было бы при разработке модели регулирования трансграничного банкротства в СНГ использовать более прогрессивный метод единого производства.

При достижении соглашения между странами СНГ о трансграничном банкротстве, в котором был бы полностью воплощен метод единого производства, можно было бы достичь такой степени унификации законодательства о банкротстве в СНГ, какую демонстрирует, например, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров для стран - участниц этой Конвенции.

В то же время нельзя исключать, что в регулировании трансграничного банкротства в СНГ будет использовано в том или ином соотношении комбинирование методов единого производства и параллельных производств. Разработчики соответствующего соглашения стран СНГ в таком случае должны будут активно использовать мировой и региональный опыт регулирования трансграничного банкротства*(521).

5. В заключение следует констатировать, что попытки международно-правового регулирования отношений трансграничного банкротства, предпринимаемые в течение длительного времени, до сих пор не увенчались успехом. Даже в тех случаях, когда международные соглашения построены на сочетании методов единого производства и территориальных производств, ни одно из них не вступило в силу.

В литературе правильно отмечается, что в области трансграничного банкротства в гораздо большей степени, чем в иных сферах международного частного права, присутствует стремление к защите каждым государством своих публичных интересов*(522). Публичные же интересы разных государств различны. Законодательство о банкротстве одних государств является прокредиторским (превалирует цель ликвидации должника и удовлетворения требований кредиторов), других - продолжниковым (превалирует цель восстановления платежеспособности должника).

Следовательно, для разрешения проблем трансграничного банкротства необходимо повышение уровня доверия между странами, сближение национальных законодательств о банкротстве и на этой основе - достижение международно-правовой унификации регулирования трансграничного банкротства.

Контрольные вопросы

1. Что такое трансграничное банкротство?

2. Каковы методы регулирования трансграничного банкротства?

3. В чем суть метода независимых (параллельных) производств по делам о трансграничном банкротстве?

4. В чем суть метода единого производства по делам о трансграничном банкротстве?

5. Назовите источники правового регулирования отношений трансграничного банкротства.

Дополнительная литература

1. Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3 т. Т. 3. М., 2001.

2. Бобылева А.З. Глобальный мир - глобальные законы: о некоторых задачах включения России в международные процессы модернизации законодательства о банкротстве // Институт несостоятельности (банкротства) как инструмент повышения эффективности рыночной экономики / под ред. С.А. Карелиной. М., 2014.

3. Бутко Л.А. Определение центра основных интересов должника при трансграничной несостоятельности (банкротстве) // Институт несостоятельности (банкротства) как инструмент повышения эффективности рыночной экономики / под ред. С.А. Карелиной. М., 2014.

4. Кулешов В. Банкротство по нормам Европейского союза // Бизнес-адвокат. 2001. N 11.

5. Леонтьева Е.А., Бахин С.В. Международно-правовая унификация регулирования трансграничной несостоятельности // Журнал международного частного права. 2001. N 4.

6. Летин А.Б. Трансграничная несостоятельность как объект науки МЧП // Государство и право. 2003. N 8.

7. Монастырский Ю.Э. О значении иностранного права в установлении требований в процессах по банкротству в Российской Федерации // Московский журнал международного права. 2002. N 1.

8. Мохова Е.В. Оспаривание сделок с иностранным элементом при трансграничной несостоятельности // Институт несостоятельности (банкротства) как инструмент повышения эффективности рыночной экономики / под ред. С.А. Карелиной. М., 2014.

9. Рягузов А.А. Международные банкротства в практике российских судов // Вестник ВАС РФ. 2010. N 9.

10. Собина Л.Ю. Признание иностранных банкротств в международном частном праве. М., 2012.

Нормативные правовые акты, судебные акты, литература*(523)

Нормативные правовые акты

1. Конституция Российской Федерации. М., 1993.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301; Часть вторая. Федеральный закон от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ // СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410; Часть третья. Федеральный закон от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ // СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4552; Часть четвертая. Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. N 230-ФЗ // СЗ РФ. 2006. N 52. Ст. 5456.

3. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации. Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3012.

4. Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации. Федеральный закон от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ // СЗ РФ. 2002. N 1. Ст. 1.

5. Уголовный кодекс Российской Федерации. Федеральный закон от 13 июня 1996 г. N 64-ФЗ // СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2954.

6. О несостоятельности (банкротстве). Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ // СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

7. Об исполнительном производстве. Федеральный закон от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ // СЗ РФ. 2007. N 41. Ст. 4849.

8. О перечне видов имущества, входящего в состав единого производственно-технологического комплекса организации-должника, являющейся субъектом естественной монополии топливно-энергетического комплекса. Постановление Правительства РФ от 26 ноября 2001 г. N 814 // СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4626; 2006. N 21. Ст. 2265.

9. О формировании и ведении реестра дисквалифицированных лиц. Постановление Правительства РФ от 11 ноября 2002 г. N 805 // СЗ РФ. 2002. N 46. Ст. 4584.

10. Об утверждении Общих правил подготовки отчетов (заключений) арбитражного управляющего. Постановление Правительства РФ от 22 мая 2003 г. N 299 // СЗ РФ. 2003. N 21. Ст. 2015.

11. Об утверждении Правил проведения и сдачи теоретического экзамена по единой программе подготовки арбитражных управляющих. Постановление Правительства РФ от 28 мая 2003 г. N 308 // СЗ РФ. 2003. N 22. Ст. 2169.

12. Об утверждении Положения о проведении проверки деятельности саморегулируемой организации арбитражных управляющих регулирующим органом. Постановление Правительства РФ от 25 июня 2003 г. N 365 // СЗ РФ. 2003. N 26. Ст. 2662.

13. Об утверждении Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа. Постановление Правительства РФ от 25 июня 2003 г. N 367 // СЗ РФ. 2003. N 26. Ст. 2664.

14. Общие правила подготовки, организации и проведения арбитражным управляющим собраний кредиторов и заседаний комитетов кредиторов. Постановление правительства РФ от 6 февраля 2004 г. N 56 // СЗ РФ. 2004. N 7. Ст. 526.

15. Об обеспечении интересов Российской Федерации как кредитора в деле о банкротстве и в процедурах, применяемых в деле о банкротстве. Постановление Правительства РФ от 29 мая 2004 г. N 257 // СЗ РФ. 2004. N 23. Ст. 2310.

16. Об утверждении Общих правил ведения арбитражным управляющим реестра требований кредиторов. Постановление Правительства РФ от 9 июля 2004 г. N 345 // СЗ РФ. 2004. N 29. Ст. 3052.

17. Об утверждении Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства. Постановление Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. N 855 // СЗ РФ. 2004. N 52. Ст. 5519.

18. О регулирующем органе, осуществляющем контроль за деятельностью саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Постановление Правительства РФ от 3 февраля 2005 г. N 52 // СЗ РФ. 2005. N 6. Ст. 464.

19. Об уполномоченном органе, осуществляющем формирование и ведение реестра дисквалифицированных лиц. Постановление Правительства РФ от 2 августа 2005 г. N 483 // СЗ РФ. 2005. N 32. Ст. 3323.

20. О реализации мер по предупреждению банкротства стратегических предприятий и организаций, а также организаций оборонно-промышленного комплекса. Постановление Правительства РФ от 22 мая 2006 г. N 301 // СЗ РФ. 2006. N 22. Ст. 2333.

21. О порядке взаимодействия федеральных органов исполнительной власти при подготовке предложений по формированию перечня стратегических предприятий и организаций. Постановление Правительства РФ от 2 октября 2006 г. N 592 // СЗ РФ. 2006. N 41. Ст. 4251.

22. О порядке осуществления расчетов в целях погашения учредителями (участниками) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия и (или) третьим лицом требований к должнику об уплате обязательных платежей в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве. Постановление Правительства РФ от 20 октября 2010 г. N 851 // СЗ РФ. 2010. N 43. Ст. 5519.

23. Порядок проведения открытых торгов в электронной форме при продаже имущества (предприятий) должников в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве. Приказ Минэкономразвития России от 15 февраля 2010 г. N 54 // Российская газета. 2010. 2 июня.

24. Порядок ведения единого государственного реестра саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Приказ Минэкономразвития России от 8 июля 2010 г. N 284.

25. Порядок принятия органом страхового надзора решения о назначении временной администрации страховой организации, о приостановлении полномочий органов управления страховой организации, а также об освобождении руководителя временной администрации от исполнения возложенных на него обязанностей, взаимодействия временной администрации, органа страхового надзора и представителей органа страхового надзора при осуществлении своих полномочий, формы контроля за временной администрацией, осуществляемого органом страхового надзора и его представителями. Приказ Минфина России от 8 февраля 2011 г. N 13н // Российская газета. 2011. 22 апр.

26. Порядок осуществления органом страхового надзора контроля за исполнением плана восстановления платежеспособности страховой организации и проведения выездной проверки деятельности страховой организации. Приказ Минфина России от 2 февраля 2011 г. N 8н // Российская газета. 2011. 27 апр.

27. Порядок передачи страхового портфеля при применении мер по предупреждению банкротства страховой организации, а также в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве страховой организации. Приказ Минфина России от 13 января N 2н // Российская газета. 2011. 20 мая.

28. Порядок осуществления временной администрацией страховой организации контроля за деятельностью ликвидационной комиссии (ликвидатора). Приказ Минфина России от 15 февраля 2011 г. N 16н // Российская газета. 2011. 15 июня.

29. Порядок осуществления продажи страхового портфеля страховой организации по отдельному виду страхования или нескольким видам страхования иной страховой организации по согласованию с органом страхового надзора. Приказ Минфина России от 2 февраля 2011 г. N 9н // Российская газета. 2011. 17 июня.

30. Федеральный стандарт деятельности саморегулируемых организаций арбитражных управляющих "Правила проведения стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего". Приказ Минэкономразвития России от 18 декабря 2012 г. N 799 // Российская газета. 2012. 31 дек.

31. Об утверждении Порядка формирования и ведения Единого федерального реестра сведений о фактах деятельности юридических лиц и Единого федерального реестра сведений о банкротстве и Перечня сведений, подлежащих включению в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве. Приказ Минэкономразвития от 5 апреля 2013 г. N 178 // Российская газета. 2013. 7 авг.

32. Правила проведения саморегулируемой организацией арбитражных управляющих проверок профессиональной деятельности членов саморегулируемой организации в части соблюдения требований Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", других федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, федеральных стандартов, стандартов и правил профессиональной деятельности. Приказ Минэкономразвития России от 3 июля 2015 г. N 432 // Российская газета. 2015. 10 июля.

33. Перечень обязательных сведений, включаемых саморегулируемой организацией арбитражных управляющих в реестр арбитражных управляющих, и порядок ведения саморегулируемой организацией арбитражных управляющих такого реестра. Приказ Минэкономразвития России от 10 июля 2015 г. N 465 // Российская газета. 2015. 20 июля.

Судебные акты

1. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2005 г. N 12-П по делу о проверке конституционности абзаца 8 пункта 1 статьи 20 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева // СЗ РФ. 2006. N 3. Ст. 335.

2. О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Постановление Пленума ВАС РФ от 8 апреля 2003 г. N 4 // Вестник ВАС РФ. 2003. N 6.

3. О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Постановление Пленума ВАС РФ от 15 декабря 2004 г. N 29 // Вестник ВАС РФ. 2005. N 3.

4. О некоторых вопросах, связанных с квалификацией и установлением требований по обязательным платежам, а также санкциям за публичные правонарушения в деле о банкротстве. Постановление Пленума ВАС РФ от 22 июня 2006 г. N 25 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 9.

5. О некоторых вопросах установления в деле о банкротстве требований о выплате капитализированных платежей. Постановление Пленума ВАС РФ от 30 ноября 2006 г. N 57 // Вестник ВАС РФ. 2007. N 1.

6. О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о банкротстве отсутствующих должников и прекращении недействующих юридических лиц. Постановление Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 г. N 67 // Вестник ВАС РФ. 2007. N 2.

7. О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя. Постановление Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 58 // Вестник ВАС РФ. 2009. N 9.

8. О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Об исполнительном производстве" в случае возбуждения дела о банкротстве. Постановление Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 59 // Вестник ВАС РФ. 2009. N 9.

9. О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)". Постановление Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 60 // Вестник ВАС РФ. 2009. N 9.

10. О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве. Постановление Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 63 // Вестник ВАС РФ. 2009. N 9.

11. О порядке погашения расходов по делу о банкротстве. Постановление Пленума ВАС РФ от 17 декабря 2009 г. N 91 // Вестник ВАС РФ. 2010. N 2.

12. О некоторых вопросах, связанных с применением главы 111.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Постановление Пленума ВАС РФ от 23 декабря 2010 г. N 63 // Вестник ВАС РФ. 2011. N 3.

13. О рассмотрении дел о банкротстве индивидуальных предпринимателей. Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июня 2011 г. N 51 // Вестник ВАС РФ. 2011. N 9.

14. О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве. Постановление Пленума ВАС РФ от 22 июня 2012 г. N 35.

15. О некоторых вопросах, связанных в введением в действие процедур, применяемых в делах о несостоятельности (банкротстве) граждан. Постановление Пленума ВС РФ от 13 октября 2015 г. N 45 // Российская газета. 2015. 19 окт.

16. Обзор практики применения арбитражными судами законодательства о несостоятельности (банкротстве). Информационное письмо ВАС РФ от 25 апреля 1995 г. N 9 // Вестник ВАС РФ. 1995. N 7.

17. Обзор практики применения арбитражными судами законодательства о несостоятельности (банкротстве). Информационное письмо ВАС РФ от 7 августа 1997 г. N 20 // Экономика и жизнь. 1997. N 37.

18. Вопросы применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в судебной практике. Информационное письмо ВАС РФ от 6 августа 1999 г. N 43 // Вестник ВАС РФ. 1999. N 10.

19. О некоторых вопросах применения в судебной практике Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Информационное письмо ВАС РФ от 14 июля 2001 г. N 17 // Вестник ВАС РФ. 2001. N 9.

20. О правовом положении конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, заявивших свои требования после закрытия реестра требований кредиторов. Информационное письмо ВАС РФ от 30 декабря 2004 г. N 86 // Вестник ВАС РФ. 2005. N 3.

21. О некоторых вопросах, связанных с утверждением и отстранением арбитражных управляющих. Информационное письмо ВАС РФ от 30 декабря 2004 г. N 88 // Вестник ВАС РФ. 2005. N 3.

22. О некоторых вопросах, связанных с исчислением отдельных сроков по делам о банкротстве. Информационное письмо ВАС РФ от 26 июля 2005 г. N 93 // Вестник ВАС РФ. 2005. N 10.

23. О порядке рассмотрения заявлений должника о признании его банкротом при отсутствии у него имущества, достаточного для покрытия расходов по делу о банкротстве. Информационное письмо ВАС РФ от 26 июля 2005 г. N 94 // Вестник ВАС РФ. 2005. N 10.

24. О процессуальных последствиях смены места нахождения должника - юридического лица при рассмотрении дел о несостоятельности (банкротстве). Информационное письмо ВАС РФ от 13 октября 2005 г. N 95 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 1.

25. Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с заключением, утверждением и расторжением мировых соглашений в делах о несостоятельности (банкротстве). Информационное письмо ВАС РФ от 20 декабря 2005 г. N 97 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 3.

26. О некоторых вопросах, связанных с возбуждением дел о банкротстве. Информационное письмо ВАС РФ от 4 мая 2006 г. N 109 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 7.

27. О некоторых вопросах, связанных с назначением, освобождением и отстранением арбитражных управляющих в делах о банкротстве. Информационное письмо ВАС РФ от 4 мая 2006 г. N 108 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 7.

Понятие трансграничной несостоятельности. Несостоятельность (банкротство ) - это признанная судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов. Отношения, связанные с несостоятельностью должника, - это отношения между неплатежеспособным должником и его кредиторами. Эти отношения регулируются нормами разной отраслевой принадлежности: нормами материального (частного и публичного) и процессуального права . С точки зрения природы правоотношений несостоятельности их можно определить как охранительное обязательство с активной множественностью лиц, реализуемое в процессуальной форме, характеризуемой как один из видов процессуального соучастия .

Правовое регулирование банкротства в разных странах существенно отличается . Эти различия могут касаться: критериев банкротства; круга лиц, которые могут быть признаны банкротами; процедур, применяемых в деле о банкротстве должника; особенностей банкротства отдельных категорий должников; правил судебного разбирательства дел о банкротстве; многих других сторон отношения банкротства.

В условиях интернационализации экономики разных стран, когда несостоятельный должник и кредиторы имеют разную национальную принадлежность либо имущество несостоятельного должника, на которое обращается взыскание кредиторов, находится в разных странах, различия национальных систем правового регулирования банкротства - серьезное препятствие для урегулирования отношений, связанных с признанием должника банкротом и удовлетворением требований кредиторов. Возникает проблема трансграничного или международного банкротства.

Легальное определение понятия трансграничного банкротства отсутствует. ЮНСИТРАЛ понятие трансграничного банкротства истолковано как ситуация, когда активы должника размещены более чем в одном государстве или когда в производство о банкротстве вовлечены иностранные кредиторы должника .

Трансграничное банкротство -это институт международного частного права, регулирующий отношения, в которых участвуют несостоятельный должник и иностранные кредиторы, либо такие отношения, когда имущество несостоятельного должника находится в разных государствах.

Л. П. Ануфриева, формулируя суть данного явления, подчеркивает, что, как и во всех других ситуациях, подпадающих под сферу действия международного частного права, отношение должно характеризоваться проявлением юридической связи с правопорядками различных государств .

Методы регулирования отношений трансграничного банкротства. В настоящее время отсутствует единообразное международное правовое регулирование трансграничного банкротства. Поэтому обычно возбуждаются независимые (параллельные ) производства по делам о банкротстве должника в соответствующих странах, или в зависимости от политической и правовой близости стран предпринимаются бессистемные попытки урегулирования долгов на основе принципа взаимности.

Так, в соответствии с Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» российским и иностранным кредиторам, участвующим в производстве по делу о банкротстве, предоставляются равные права; решения иностранных судов по делам о банкротстве могут быть признаны в России на началах взаимности (п. 5-6 ст. 1).

Сходное правило содержится во Вводном законе к германскому Закону о несостоятельности, предусматривающему, что германские суды могут признавать иностранные судебные решения в отношении активов, находящихся на территории Германии (п. 1 ст. 102). Признание иностранных производств не исключает открытия в Германии отдельного производства о банкротстве, которое будет ограничено активами, находящимися в Германии. Законодательство Франции также предусматривает возможность для французских кредиторов, при наличии активов на территории страны, открывать производство о банкротстве в отношении любого должника. Законодательство Англии и США допускает возможность возбуждения производства о банкротстве в отношении иностранных компаний .

Такое различие в подходах к регулированию трансграничного банкротства в разных странах не способствует эффективному решению проблемы, время разбирательства дел затягивается, активы должника распыляются, страдают интересы иностранных кредиторов и мировая экономика в целом. Приведем один из примеров трансграничного банкротства .

ОАО «Банк российский кредит» имело активы за рубежом, в частности, в Люксембурге. После возникновения финансовых проблем Банк был передан под управление государственной корпорации «Агентство по реструктуризации кредитных организаций», введен мораторий на удовлетворение требований кредиторов Банка, иностранным кредиторам Банка сделано предложение об условиях мирового соглашения.

Реструктуризация Банка предполагала приостановление любых действий в отношении его имущества, где бы оно ни находилось. Поскольку часть активов находилась в Люксембурге, Люксембургский окружной суд в целях обеспечения интересов иностранных кредиторов Банка вынес решение об аресте активов Банка, находящихся за рубежом. Иностранные кредиторы были заинтересованы в ликвидации, а не в реорганизации Банка. Активы Банка в результате их ареста Люксембургским окружным судом не могли быть переведены в Россию.

Выход из сложившейся ситуации состоял в том, чтобы Люксембургский окружной суд снял арест с зарубежных активов Банка. Для этого необходимо было убедить суд в том, что интересы иностранных кредиторов будут соблюдены в России, что российское законодательство о реструктуризации и банкротстве кредитных организаций соответствует международным стандартам.

Это удалось сделать благодаря активным двусторонним контактам российской и люксембургской сторон, переговорам с иностранными кредиторами. Арест с активов Банка был снят, было заключено мировое соглашение между Банком-должником и его кредиторами, включая иностранных кредиторов.

Однако такой подход неудобен, не всегда приводит к результату, устраивающему всех заинтересованных лиц. Поэтому необходимо скорейшее создание единого международного правового механизма для решения проблем трансграничного банкротства, разработка международных соглашений о трансграничном банкротстве.

Универсальный метод регулирования трансграничного банкротства, который может быть при этом использован, - это метод единого производства, в соответствии с которым производство по делу о банкротстве возбуждается и реализуется в одном месте:

• - в месте регистрации должника; недостаток этого подхода заключается в том, что в месте регистрации должника может не быть ни активов, ни кредиторов;
• - в месте ведения основного бизнеса должника; нередко такое место крайне сложно определить, поскольку бизнес в разных странах может быть примерно равен по объему;
• - по праву государства, в котором возбуждено первое производство по делу о банкротстве должника; однако это может быть государство, где находится меньшая часть активов или кредиторов должника.

И все-таки, в отличие от метода параллельных производств, который в настоящее время так или иначе проявляет себя в решении проблем трансграничного банкротства, метод единого производства имеет явные преимущества: применяются единые правила производства, все активы должника учитываются в одном месте, все кредиторы участвуют в процедурах на равных условиях.

Следует также учесть, что при современном развитии информационных технологий всем кредиторам могут быть предоставлены адекватные возможности участия в иностранном производстве .

Источники регулирования отношений трансграничного банкротства. История попыток регулирования трансграничного банкротства на двусторонней основе странами, имеющими прочные экономические связи, насчитывает не один десяток лет. В частности, такие соглашения были заключены Францией с рядом стран (Швейцарией в 1869 г., Бельгией в 1889 г., Италией в 1930 г., Монако в 1950 г., Австрией в 1979 г.). В этих соглашениях договаривающиеся страны обычно придерживались традиций МЧП (принципа единого производства) и закрепляли принцип взаимного признания иностранных судебных решений, признание юрисдикции домицилия или места основного ведения бизнеса, полномочий иностранного ликвидатора (управляющего) .

Неоднократно предпринимались также попытки достичь соглашения между большим количеством стран, разработать универсальные международные конвенции. Однако в этих случаях, как правило, не удавалось достичь согласия в отношении действия принципа единого производства в регулировании трансграничного банкротства, сразу начинал проявляться принцип параллельных национальных производств.

Так, Гаагской конференцией по международному частному праву была подготовлена Конвенция о банкротстве 1925 г. (в силу не вступила); специальный раздел, посвященный регулированию трансграничной несостоятельности, был включен в Кодекс Бустаманте (1928); известна Конвенция северных стран о банкротстве (1933); в течение многих лет разрабатывается Конвенция о банкротстве в рамках Бенилюкса; Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (ОГАДА) принят Единообразный закон о несостоятельности (1999); Американским институтом права были подготовлены проекты документов по упорядочению решения проблем трансграничного банкротства.

Существование института несостоятельности (банкротства) обусловлено несколькими причинами. Необходимо оградить экономический оборот и его участников от последствий неэффективной работы тех из них, кто проявил неспособность надлежащим образом исполнять принятые на себя обязательства, если эта неспособность приобретает стойкий характер. С одной стороны, возникает необходимость устранения из оборота такого его участника. С другой стороны, желательно попытаться сохранить его как производителя товаров, работ или услуг и работодателя. При этом в обоих случаях, поскольку, например, юридические лица отвечают всем своим имуществом, следует предотвратить обращение всего или большей части этого имущества на удовлетворение требований одного либо нескольких наиболее расторопных кредиторов и лишение остальных возможности получить хотя бы частичное удовлетворение. Наряду с этим нужно защитить интересы самого несостоятельного должника, и решение вопроса о его сохранении или ликвидации подчинить установленным законом процедурам.

Объявление предприятия банкротом - институт, завершающий систему мер, организующих и обеспечивающих конкурентную борьбу субъектов рынка, ведущих хозяйственную деятельность на свой риск и под свою ответственность, т.е. на началах предпринимательства. Вынужденное прекращение ведущего такую деятельность субъекта и есть реализация, с одной стороны, максимально возможного риска, а с другой - наивысшей степени его ответственности, поскольку он рискует и отвечает своим существованием. Учитывая специфику процедуры банкротства, правовые и социальные последствия объявления должника банкротом, национальные законодательства устанавливают особый, достаточно отличающийся от общего, процессуальный порядок рассмотрения дел о банкротстве. Особый порядок в этой области существует и в международном частном праве.

Рассмотрим порядок транснационального банкротства на примере права Европейского Союза Кулешов В. Банкротство по нормам Европейского Союза. / Бизнес адвокат. 2011. № 11..

Необходимость принятия единого европейского правового акта, регулирующего вопросы несостоятельности, стала ощущаться уже в первые годы существования Европейского Экономического Сообщества, основной целью которого являлось создание единого внутреннего рынка. Доктрина и нормы международного частного права уже не удовлетворяли требованиям развития Сообщества, потому что различия в правовом регулировании несостоятельности серьезным образом ограничивали возможности их применения.

Нормативно-правовой акт Сообщества должен был решить как правовые проблемы, так и практические вопросы ликвидаторов и управляющих, связанные с розыском, сбором и реализацией активов несостоятельного должника.

В результате корпоративной работы международных экспертов 23 ноября 1995 г. Конвенция Европейского Сообщества о производстве по делам о несостоятельности была открыта для подписания и впоследствии подписана всеми членами Сообщества, кроме Великобритании, которая не сделала этого из-за разногласий по проекту Директивы о процедурах реорганизации и ликвидации кредитных учреждений.

После этого началась работа над созданием механизма правового регулирования трансграничной несостоятельности в рамках Сообщества. 7 мая 1999 г. Парламент Европейского Союза принял Резолюцию по Конвенции о производстве по делам о несостоятельности, в которой Комиссии было рекомендовано выдвинуть предложение в Совет в соответствии со ст. 65 Договора о создании Европейского Союза о принятии Директивы или Регламента, регулирующих процедуры несостоятельности, затрагивающие компании, ведущие свою деятельность в нескольких государствах-членах. В Резолюции подчеркивалось отсутствие правовой определенности в данной области, поскольку, во-первых, процедуры банкротства, мировые соглашения и аналогичные процедуры не входили в сферу действия Брюссельской конвенции, а во-вторых, Стамбульская конвенция, разработанная в рамках Совета Европы и открытая для подписания, еще не вступила в силу, т.к. ее ратифицировал только один Кипр вместо предусмотренных трех государств. Вслед за этим 26 мая 1999 г. Федеративная Республика Германия и Республика Финляндия направили в Совет инициативу относительно принятия Регламента о производстве по делам о несостоятельности. 2 марта 2000 г. Европейский Парламент единодушно принял Регламент №1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности, который воспроизводит текст Конвенции Европейского Сообщества 1995 г., за исключением положений пятой главы, относительно толкования положений Конвенции Судом ЕС. В соответствии со ст. 47 Регламента он вступил в силу 31 мая 2002 г., обязателен к применению без изъятий и непосредственно действует в государствах-членах Сообщества в соответствии с Договором об учреждении Европейского Сообщества. Единственным государством, отказавшимся принять участие в одобрении Регламента, оказалась Дания, которая тем самым не связана обязательствами в отношении его применения.

Механизм правового регулирования, закрепленный в Регламенте, представляет собой модель основного/вторичного производств.

Территориально сфера действия Регламента ограничена рамками границ стран-участниц Европейского Союза. Единственным условием его применения является нахождение центра основных интересов должника, т.е. либо домицилия, либо его зарегистрированного офиса, на территории любого из договаривающихся государств. Национальная принадлежность должника в данном случае не имеет значения.

По субъектному составу Регламент применяется как к физическим, так и к юридическим лицам, но не затрагивает юридические лица публичного права. Дуализм частного права не влияет на его применение, и он одинаково регулирует несостоятельность как коммерсантов, так и не коммерсантов. Регламент не применяется к регулированию процедур несостоятельности страховых организаций, кредитных учреждений, инвестиционных компаний, предоставляющих услуги номинальных держателей ценных бумаг третьих лиц, а также к коллективным инвестиционным предприятиям.

Регламент применяется только к тем процедурам несостоятельности, которые носят коллективный характер, влекут за собой полное или частичное лишение должника прав на имущественный комплекс и назначение ликвидатора в широком смысле этого слова, т.е. лица, уполномоченного управлять активами должника либо ликвидировать их. Таким образом, он применяется как к ликвидационным процедурам, так и к процедурам, направленным на восстановление платежеспособности должника.

Регламент закрепил двухступенчатую систему юрисдикции судов договаривающихся государств. Приоритет отдан суду государства, где должник имеет центр основных интересов в том смысле, что только в этом государстве может быть открыто основное производство.

Второй критерий, связанный с наличием предприятия должника на территории договаривающегося государства, определяет компетентный суд в отношении открытия вторичного производства, последствия которого ограничиваются активами должника, расположенными на территории данного государства. Под предприятием должника понимается любое место ведения бизнеса должником, где он осуществляет деятельность, не носящую временного характера, с использованием людских ресурсов и товаров.

Принцип универсальности производства по делу о трансграничной несостоятельности реализуется в Регламенте в усеченной форме в виде модели основного / вторичного производств. Основное производство в силу его трансграничной юрисдикции имеет универсальный характер и должно быть признано в любом из договаривающихся государств. Вторичное производство может быть открыто после открытия основного производства, носит подчиненный, вспомогательный характер и ограничивается ликвидацией активов должника, расположенных на территории данного государства. Территориальная процедура банкротства может иметь место до открытия основного производства только в двух случаях:

• 1) невозможность открытия основного производства в отношении должника в соответствии с национальным законодательством согласно первому юрисдикционному критерию;
• 2) по заявлению кредитора, юридический адрес, обычное местонахождение или зарегистрированный офис которого находятся на территории государства, где расположено предприятие должника, или кредитора, чье требование вытекает из деятельности этого предприятия должника. С момента открытия основного производства положения Регламента, регулирующие порядок проведения вторичного производства, применяются к территориальному производству, если это возможно с учетом стадии, в которой оно находится.

Регламент устанавливает единое правило, что правом, применимым к открытому производству и его правовым последствиям, является право суда, открывшего производство (lex fori regit concursus). Это право регулирует как процессуальные, так и материально-правовые вопросы.

Решение суда или иного компетентного органа об открытии процедуры несостоятельности, вынесенное в соответствии с юрисдикционным критерием Регламента, подлежит немедленному признанию во всех договаривающихся государствах с момента его вынесения без каких-либо формальностей. Признание иностранного решения об открытии основного производства означает признание компетенции иностранного органа на вынесение данного решения, а также признание его правовых последствий на территории других государств. Признание иностранного решения об открытии вторичного производства означает признание его правовых последствий на территории государства, где открыто вторичное производство. Открытие вторичного производства прекращает действие правовых последствий основного производства на территории этого государства. Регламент придерживается модели автоматического признания иностранных решений об открытии процедуры несостоятельности, т.е. признания решения ipso jure. Однако он не рассматривает процедуру несостоятельности в целостности, а скорее как серию следующих друг за другом решений, каждое из которых влечет за собой различные последствия. Если признание решения об открытии процедуры происходит автоматически, то последующие решения могут не отвечать требованиям Регламента и, следовательно, могут быть не признаны в других государствах. Непризнание иностранного решения возможно в следующих случаях:

• 1) признание иностранного решения или его правовых последствий явно противоречит публичному порядку государства, в частности его основополагающим принципам или конституционным правам и свободам граждан;
• 2) признание или исполнение иностранного решения может вызвать ограничение личной свободы человека или тайны переписки.

Исполнение иностранного решения предполагает использование мер принуждения в отношении должника. В данном случае Регламент не предполагает отказа договаривающихся государств от принципа государственного суверенитета, поэтому исполнение решений в отношении несостоятельных должников и их активов в рамках скоординированной процедуры осуществляется компетентным органом государства, где должны быть совершены соответствующие действия. Принудительное исполнение иностранных решений осуществляется на основании специального разрешения, выдаваемого судами, т.е. с применением специальной процедуры экзекватуры. Процедура экзекватуры закреплена в Брюссельской конвенции 1968 г.

Легальное определение понятия трансграничной несостоятельности отсутствует. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) трансграничная несостоятельность в, самом широком смысле определяется как случаи, когда несостоятельный должник имеет активы в нескольких государствах или когда в числе кредиторов должника имеются кредиторы из другого государства, чем то, в котором осуществляется производство по делу о несостоятельности.

Таким образом, трансграничная несостоятельность - это институт международного частного права, регулирующий отношения, в которых участвуют несостоятельный должник и иностранные кредиторы, либо имущество несостоятельного должника находится в разных государствах. По сути, как и в других ситуациях, подпадающих под сферу действия международного частного права, рассматриваемые отношения характеризуются проявлением юридической связи с правопорядками различных государств.

В реальной жизни с явлением трансграничной несостоятельности может столкнуться на уровне бытовых ситуаций каждый.

В 1993 г. несколько граждан различных государств решили купить у туроператоров "МП Трэвел Лайн Интернэшнл Гмбх" и "Флорида Трэвел Сэрвис" зарубежные пакетные туры, в стоимость которых входило само путешествие и размещение в гостиницах. Однако в результате непредвиденных банкротств этих фирм одни из путешественников не смогли уехать из своих стран, а другие вынуждены были вернуться из отпуска за счет собственных средств. Из-за банкротства указанных юридических лиц никто из оплативших туры на момент окончания состоявшихся или запланированных поездок не смог вернуть деньги за услуги, которыми они не воспользовались. Если предположить, что данные лица заявляют свои требования на этапе рассмотрения в компетентном суде вопроса о несостоятельности упомянутых туристических фирм, можно констатировать их участие в трансграничных процедурах банкротства.

В последние десятилетия, как замечают исследователи этих проблем, в правовом регулировании института несостоятельности в развитых странах Запада появился ряд новых черт, к которым относится прежде всего "смягчение" санкций в законодательстве, позволяющих лицу, испытывающему финансовые трудности, избежать окончательного краха и заключить либо мировое соглашение, либо получить отсрочку платежей или, при наличии ряда условий, даже прощение долгов. Например, в силу ст. 7 Закона Новой Зеландии о несостоятельности 1967 г. должник по истечении трех лет с момента объявления его несостоятельным автоматически освобождается от ответственности за свои обязательства. Согласно же праву США, Англии, Японии должник может на любой стадии конкурсного процесса обратиться в суд с ходатайством об освобождении его от всех или части обременяющих обязательств. Суд вправе либо удовлетворить такую просьбу, либо отказать в целом или в части, а также определить условия, при которых может иметь место такое освобождение.

Концентрация и интернационализация производства, обращения и размещения капиталов во всемирном масштабе породила такое явление, как трансграничная, или международная, несостоятельность. Проблема трансграничной несостоятельности до недавнего времени вообще не была предметом рассмотрения в науке международного частного права, особенно отечественной. Однако развитие хозяйственного взаимодействия субъектов гражданского оборота, теперь уже весьма стабильно вышедшего за рамки национальной экономики отдельных государств, в ходе которого происходит не только образование крупнейших промышленно-торговых гигантов, но порою и их финансовый крах, заставило правоведов - сначала западных, а затем и российских - обратить на нее внимание как на актуальное явление юридического порядка, характеризующееся необычайно важными правовыми последствиями. События, связанные с разразившимся после 17 августа 1998 г. банковско-финансовым кризисом в Российской Федерации еще раз со всей очевидностью подтвердили данный взгляд.

Несмотря на то, что в науке и практике международного частного права развитых стран нет единства по поводу отнесения трансграничной несостоятельности к международному частному праву (далее - МЧП) как отрасли объективного права, в результате чего в Германии, Англии и Франции, например, считается, что это сфера МЧП, в Нидерландах - нет, а в российских курсах международного частного права об этом вовсе не упоминается, - можно полагать, что в самом ближайшем будущем ей будет отведено надлежащее место и в пределах позитивного права МЧП, включая и российское, и в рамках науки, поскольку данный феномен объективно приобретает значение реально существующей проблемы, а следовательно, требует теоретического осмысления и формулирования решений, которые учитывали бы не только их эффект для национальной юрисдикции, но и международные последствия юридического характера.

Следует признать, что с учетом достаточно явно выраженной специфики отношений, возникающих в связи и в процессе трансграничной несостоятельности, действительно весьма затруднительно определить ее место как в рамках существующей разбивки на отрасли права, так и конкретно в системе международного частного права: является ли данная сфера узкой частью какого-то определенного, уже существующего раздела, например института "лиц" в МЧП (прежде всего, юридических) и именно их правового статуса, или обязательственных правоотношений, вещных прав (собственности), наконец, "международного гражданского процесса", или она образует самостоятельный, весьма специфический инсти- тут международного частного права, в котором соединяются и материально-правовые, и процессуальные элементы, объединенные самой сутью отношений - выходом их за рамки одной государственной юрисдикции и вытекающей из этого юридической их связью с правопорядками различных государств?

Органичное переплетение указанных элементов -- реальная черта рассматриваемых отношений, определяющая их специфику. В частности, признаки, положенные в основу установления факта несостоятельности (банкротства), есть объект регулирования гражданским (торговым) правом соответствующих стран, т. е. категория материально-правовая. В этом плане нельзя умолчать о квалификациях конкурсного производства, производимых виднейшими авторитетами в области права царской России. Так, Г.Ф. Шершеневич характеризовал конкурсное право как раздел гражданского права, имеющий своим назначением служить основной цели конкурса -- равномерности распределения ценности". Круг подлежащих учету требований кредиторов, сам перечень таких лиц и их очередность -- это, в свою очередь, проблемы, также решаемые на основании действия материально-правовых норм. В рамках поиска ответов на данные вопросы зачастую приходится сталкиваться с конфликтами законов и преодолевать их с помощью традиционных методов разрешения коллизий, свойственных международному частному праву. Вместе с тем установление внешнего наблюдения, "официального управления", назначение администратора ("экзаменатора" -- examiner (ам.), судьи-комиссара -- juge-commissaire (фр.), "официального", т.е. судебного, управляющего -- official receiver, administrator (англ.) и т.д.), приведение в движение конкурсного производства и, наконец, разграничение компетенции национальных и иностранных судебных учреждений при разрешении дел, связанных с международной несостоятельностью, суть бесспорно процессуальные составляющие. Нельзя не отметить и "комбинированные" признаки в специфике анализируемых отношений, к которым относится, например, судебная ликвидация должника в случае его неплатежеспособности, в рамках чего постановка вопроса о ликвидации в судебном порядке опирается на наличие и соответствие конкретных фактических обстоятельств определенным материально-правовым требованиям. Так, по законодательству США судебная (принудительная) ликвидация осуществляется по заявлению кредиторов, если должник вообще не платит по своим текущим обязательствам, а также если в течение 120 дней, предшествующих подаче заявления, над всеми либо почти всеми активами должника был назначен опекун, либо если заключенное им полюбовное урегулирование (мировое соглашение) с кредиторами не увенчалось успехом. Во Франции, например, по Закону № 85--98 не только судебная процедура ликвидации, но и наблюдение в отношении, скажем, сельскохозяйственных предприятии устанавливаются только при условии предварительного заключения мирового соглашения. Последнее же, как известно, является категорией материально-правовой.

Все вышеуказанное весьма отчетливо присутствует в данном правовом явлении, поэтому и нет никаких сомнений в том, что фактическая связанность трансграничных банкротств со всеми перечисленными категориями, безусловно должна приниматься во внимание при квалификации. Однако именно это и делает невозможным установление того, какой ее фрагмент "перевешивает" и, таким образом, определение искомого места в рамках той или иной названной совокупности норм. В свете сказанного явление трансграничной несостоятельности (банкротства) в международном частном праве рассматривается в данной работе как самостоятельный его институт, обладающий материально-правовыми и процессуальными характеристиками (институт "особого рода" -- sui generis) и из этих, а также сугубо технических соображений освещается в настоящем томе, посвященном, кроме того, проблемам международного коммерческою арбитража и международного гражданского процесса.

В каких случаях мы говорим о "трансграничных банкротствах"?. В масштабе одного государства обычно, если какое-либо лицо не в состоянии платить по своим обязательствам и его кредиторы обращаются в судебные инстанции с иском об объявлении его несостоятельным, либо если само лицо добровольно объявляет о своем роспуске по причине неплатежеспособности, и тогда также включаются процессуальные механизмы подтверждения этого, речь идет о его банкротстве. При этом вступает в силу утвержденная национально-правовыми нормами коллективная процедура удовлетворения требований кредиторов в рамках объявления несостоятельности, имеющая целью обезопасить общественные интересы всех лиц: как тех, кто уже являются кредиторами данного лица, так и иных, которым могли угрожать действия со стороны такого неплатежеспособного образования в будущем, если факт его неплатежеспособности был бы оставлен без внимания. Как правило, все кредиторы предъявляют свои притязания по отношению в должнику, и назначенное официальное лицо (судебный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий -- в разных странах оно может именоваться по-разному) -- должно контролировать равное отношение ко всем кредиторам. В большинстве случаев, однако, шанс получить удовлетворение своих требований имеют лишь только некоторые категории кредиторов -- так называемые "гарантированные" кредиторы. К ним относятся прежде всего налоговые органы, работники по трудовому найму, залогодержатели, владельцы обеспеченных (гарантированных государством или иным образом) ценных бумаг и т.д. Формирование групп кредиторов, могущих претендовать на первоочередное удовлетворение своих претензий, осуществляется аналогично приведенному перечню практически во всех странах.

Несостоятельность и банкротства, в которых участвуют иностранные кредиторы, либо если имущество несостоятельного лица, на которое обращается взыскание кредиторов, находится в нескольких государствах, позволяют квалифицировать эти категории и связанные с ними проблемы как относящиеся к международному частному праву.

Кстати, именно в явлении несостоятельности явственно вырисовывается специфика объекта регулирования и собственно система норм МЧП. То или иное лицо может отвечать признакам несостоятельности, определенным законодательством конкретного государства, и тогда разрешение проблемы не выходит за рамки последнего. Но как только начинает проявлять себя юридическая связь рассматриваемого отношения с другими правопорядками -- в силу того, что долговые обязательства возникли на основе норм другого государства либо что право собственности на имущество несостоятельного лица, на которое обращается взыскание, определяется правоположениями третьего государства, либо само требование о платеже заявляется на основе правопорядка некоего иного государства, или кредитор является иностранцем и т.д., -- речь идет о притязании на регулирование отношения нескольких правовых систем, т.е. необходимы средства международного частного права. И даже если все иностранцы подают свои требования в национальный суд данного государства, имущество конкретного лица сосредоточено в одной, именно этой, стране, а дело о несостоятельности решается на основе lex fori, -- взятое в качестве примера отношение будет отношением, подпадающим под действие МЧП в силу ранее отмеченных факторов.

В данной связи следует указать на то, что в новейших отечественных публикациях оперируют понятием "трансграничная несостоятельность" без особого анализа его этимологии. В частности, В.В. Степанов пишет: "Объективным фактором рыночной модели развития является то, что некоторые из вышеперечисленных субъектов, в том числе транснациональные корпорации и банки, становятся неплатежеспособными (ситуация, называемая "трансграничной несостоятельностью"). В зарубежной правовой литературе обозначение рассматриваемого явления отличается разнообразием: используются выражения "трансграничные банкротства, неплатежеспособность", "международное банкротство", "международная несостоятельность". Выше было показано принципиальное отличие содержания терминов "несостоятельность" и "банкротство" во внутригосударственном аспекте, поэтому в данном случае "несущей конструкцией" в рассматриваемом явлении выступает другая составляющая -- "международный", или "трансграничный".

Как бы там ни было, следует подчеркнуть присутствие во всех подобных терминах признака, позволяющего отграничивать "внутреннюю" несостоятельность, т.е. те отношения, которые лежат в плоскости действия отечественного права какой-либо одной страны, от отношений, либо изначально порожденных (например, в случае банкротства юридического лица, образованного иностранными учредителями), либо имеющих в качестве юридических последствий банкротства "привязку" к международному хозяйственному обороту -- к примеру, в ситуации, когда "гомогенное" юридическое лицо, т.е. созданное как отечественное с участием исключительно национального капитала, передало в заклад иностранному залогодержателю имущество в качестве обеспечения обязательства по внешнеторговой сделке, объявляется банкротом, либо если данное юридическое лицо имеет за границей недвижимость, например здание, в котором помещается его представительство в этой конкретной стране за рубежом.

Несмотря на то, что у понятий, обозначаемых выражениями "трансграничное банкротство" или "трансграничная несостоятельность", в смысловом отношении нет преимуществ перед категориями, именуемыми "международные банкротства", "международная несостоятельность", в юридической литературе, кажется, больше укоренилось первое обозначение -- "трансграничное", "трансграничная" (банкротство и несостоятельность), которые в этой главе и будут использоваться без углубления в детали юридического содержания, истоки и эволюцию термина. Тем не менее, формулируя суть явления, в данном случае, как и во всех других ситуациях, подпадающих под сферу действия МЧП, следует подчеркнуть: отношение должно характеризоваться проявлением юридической связи с правопорядками различных государств.

При этом особо отметим, что указанные выше термины выступают скорее явлением доктринального, чем легального порядка, поскольку в нормативном материале располагающих соответствующим законодательством государств не произошло закрепления ни того, ни другого. Так, английский закон о несостоятельности 1986 г. ни в одном из своих положений не оперирует такими категориями. Аналогично этому и российский Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" 1998 г. не содержит подобных понятий, указывая лишь в пп. 6 и 7 ст. 1 на то, что к отношениям с участием иностранных лиц в качестве кредиторов применяются положения закона, если иное не предусмотрено международным договором РФ, и что решения иностранных судов по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ в соответствии с ее международными договорами либо на началах взаимности при условии непротиворечия указанного признания федеральному законодательству. Таким образом, отечественное право, если имплицитно и подразумевает такое явление, как выход за рамки внутригосударственных (внутрихозяйственных) отношений по несостоятельности и банкротству, регулируемых названным актом, то имеет в виду лишь участие в делах о несостоятельности или банкротстве иностранных кредиторов, но не какие-либо иные факторы (нахождение имущества российского должника за границей, возникновение обеспечительных средств в силу постановлений иностранных законов и актов судебных или других учреждений и т.д.).

С другой стороны, как было показано, и в теории не всегда присутствует всестороннее осмысление понятия "трансграничной несостоятельности" (банкротства). Стоит отметить в этой связи, что в современных научных публикациях, посвященных рассматриваемой категории, проблема трансграничной несостоятельности иногда сводится вообще к несостоятельности транснациональных компаний, корпораций и т.д. Так, В.В. Степанов вслед за английским автором Т. Пауэрсом пишет: "Уже сейчас транснациональные корпорации играют существенную роль на мировой экономической сцене. И, судя по всему, зависимость экономической системы от финансового состояния транснациональных корпораций будет возрастать".

Коллизии и национально-правовое регулирование трансграничной несостоятельности. В рамках этой проблемы, как и многих других, относящихся к международному частному праву, приходится сталкиваться с весьма серьезными различиями в национально-правовых решениях, касающихся некоторых деталей или достаточно крупных компонентов. Так, например, правовые системы по-разному относятся к санации (в некоторых странах именуемой "реабилитацией") несостоятельных юридических лиц, защите интересов кредиторов, определению прав управляющих и в целом к задачам правового регулирования общественных отношений, возникающих в рамках банкротств.

Обращают на себя внимание высказывания, например, представителей российских юридических лиц, либо уже объявленных банкротами, либо стоящих на пороге этого, которые, критикуя политику Банка России и действующее отечественное законодательство, указывают на то, что в странах Запада якобы принципиально иная, чем в РФ, универсальная система, направленная на поддержку попавшего в трудное финансовое положение субъекта гражданского оборота, которая имеет своим ядром реорганизационные или санационные меры, в противовес прекращению его существования как хозяйственной единицы, что выступает непременной конечной целью при объявлении банкротства в нашей стране. В частности, именно в таком духе высказался в июне 1999 г. в телевизионной программе Общественного российского телевидения (ОРТ) "Доброе утро" представитель "Инкомбанка". Это свидетельствует о незнании российскими деловыми кругами соответствующей практики в ведущих капиталистических странах. В действительности же, как будет показано далее, положение в рассматриваемой области в этих государствах далеко не однородное и тем более не тождественное.

С юридической точки зрения основной проблемой в трансграничной несостоятельности является объективно существующее подчинение несостоятельного должника юрисдикции одного государства, а его кредиторов -- власти других государств. Несовпадения материально-правового и коллизионно-правового регулирования в подобной ситуации весьма распространены, как, впрочем, и в других отношениях, регулируемых международным частным правом. Однако в области Трансграничной несостоятельности в гораздо большей степени, чем в иных сферах МЧП, присутствует стремление к защите каждым конкретным государством публичных интересов. В одних случаях в круге таких общественно значимых (публичных) интересов во главу угла ставятся цели реабилитации (согласно российской терминологии - санации) предприятия-должника (следовательно, не только интересы самого должника, но и общества, государства), в иных - защита третьих лиц от неисправного должника, в третьих - защита кредитора.

Некоторые авторы отмечают "правовую неопределенность" при возникновении ситуаций трансграничной несостоятельности, вызванную отсутствием единообразия в схемах регулирования: "...на практике в большинстве случаев возбуждаются независимые производства или в зависимости от политической и правовой близости стран и конкретного состава заинтересованных сторон предпринимаются бессистемные попытки урегулирования долгов другими способами".

Между тем перспективы развития правового регулирования исключительно лишь средствами внутригосударственного права достаточно хорошо известны: в идеальной ситуации -- это достижение определенной степени сближения законодательства ряда государств по некоторым вопросам. Однако наиболее острые из них, как показывает практика, так и остаются неразрешенными. Таким образом, потребности в международно-правовом урегулировании трудностей, порожденных трансграничной несостоятельностью, вполне очевидны. При этом важно разработать регламентацию, которая воплощала бы идею целостности механизма регулирования отношений банкротства, во-первых, и, во-вторых, отражала бы включение интересов самых различных категорий субъектов права в рамки трансграничной несостоятельности: государства/государств, субъектов частного права - должников, кредиторов, третьих лиц и пр. Помимо прочего, предполагаемая система правового регулирования трансграничной несостоятельности должна будет исходить из принципов и норм разрешения проблем, признанных в международно-правовом плане.

Конструируя свои концепции и подходы к правовому решению проблем несостоятельности, в том числе и трансграничной, законодатель обязан первоначально определить главную цель, которая должна обусловить основы предполагаемого регулирования, а затем сформулировать его стержневые идеи. В этом смысле основополагающие концепции, вокруг которых строятся современные правовые системы регулирования несостоятельности, включая и трансграничные банкротства, ведущих государств мира достаточно серьезно, как было показано выше, разнятся.

Вместе с тем, давая общую оценку тенденций правового регулирования отношений, связанных с несостоятельностью, которые стали особенно очевидными в XX веке, следует безусловно подчеркнуть смещение акцентов в регулировании первоначально с карательного (по отношению к должнику), а затем "распределительного" (по отношению к кредиторам), в сторону установления правовыми средствами предпосылок для создания наиболее благоприятных условий для должника в целях восстановления его платежеспособности, что в той или иной степени имеет место практически во всех промышленно развитых государствах.

Одним из принципиальных расхождений, вызывающих многочисленные коллизии в правовом регулировании трансграничной несостоятельности (банкротства) и в целом международного хозяйственного оборота, являются сами критерии несостоятельности, ибо в одних государствах в основу положен признак неплатежеспособности, в других -- неоплатности, что только с внешней стороны выглядит как тождество, а на деле характеризуется глубокими качественными различиями. Так, если неплатежеспособность, т.е. неспособность должника погасить свои обязательства в данный конкретный момент, только предполагает превышение пассивов над активами, но всегда может оказаться, что соотношение между ними противоположное, иными словами, активы преобладают над пассивами, -- то "неоплатность" означает, что пассивы превосходят активы.

В современных правовых системах используется в основном критерий неплатежеспособности. Однако в ряде стран (Германии, Англии, России) наряду с неплатежеспособностью используется кумулятивно и признак неоплатности. В частности, в практике Германии существует такой критерий, как "сверхзадолженность", присущий качеству неоплатности и выступающий дополнительным основанием возбуждения производства по несостоятельности, а также основанием для последующего выбора процедуры ликвидации или реабилитации. По этому же пути, как отмечает В.В. Витрянский, пошел и новый российский закон о несостоятельности (банкротстве): должник - юридическое лицо или предприниматель - может быть признан банкротом в случае его неплатежеспособности (неспособности в течение трех месяцев оплатить требования, если они заявлены к должнику - юридическому лицу и в совокупности составляют не менее пятисот, а в случае должника-гражданина - не менее ста минимальных размеров оплаты труда (ст. 5 Федерального закона о банротстве), но наличие у него имущества, превышающего общую сумму кредиторской задолженности, является свидетельством реальной возможности восстановить его платежеспособность и, следовательно, может служить основанием для применения к должнику процедуры внешнего управления".

Вместе с тем превалирование, по всей видимости, в практике отечественных судов взгляда на признаки банкротства как основанные на критерии неплатежеспособности и обусловили, как представляется, рекомендацию высшей инстанции -- Арбитражного Суда РФ -- "избегать поспешности и формализма при введении той или иной процедуры банкротства, учитывать социально-экономические последствия банкротства организации". Кроме того, было обращено внимание также и на то, что "процедура банкротства может использоваться в целях передела собственности, устранения конкурента, в связи с чем необходимо тщательно исследовать конкретные обстоятельства по делу с учетом требований ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации". В этой связи целесообразно упомянуть, что при подготовке в России проекта федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса" не в последнюю очередь, вероятно, исходя из соображений противодействия такому моментальному переделу собственности и в целях недопущения разрушения единства производственных комплексов предприятий естественных монополий, рассматривалось использование ряда критериев: неспособность должника удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) уплате обязательных платежей, если сумма его задолженности, включая и права требования, превышает стоимость его имуществ, за исключением имущества, входящего в единый производственно-технологический комплекс. В том же, что касается эвентуальных направлений в российском правовом регулировании отношений несостоятельности, то статья 1 проекта Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" вместо признака неплатежеспособности оперирует новым критерием -- превышение краткосрочных обязательств должника над его внеоборотными активами.

В США заявление о признании банкротом может быть подано несколькими кредиторами, общее число которых превышает 12 и сумма их необеспеченных требований превосходит 5 тыс. долларов. Однако среди нормативно закрепленных критериев нет даже требования об обязательности доказывания неплатежеспособности должника. Вместе с тем вышеуказанное предложение о введении в Великобритании трехмесячного моратория отражает практику Соединенных Штатов (основанную на главе 11 Федерального закона о банкротстве), что объективно означает предусмотренную законодательным актом "передышку" для должников.

Во Франции должник может быть подвергнут открытию процедур судебного оздоровления, если он не удовлетворяет требования кредиторов, срок исполнения которых уже наступил (под таковыми подразумевается задолженность как по натуральным денежным обязательствам, так и по обязательным платежам), с помощью имеющихся у него средств. Французские авторы усматривают в формулировке "если должник не удовлетворяет требования кредиторов" источник, оставляющий простор для толкования. Так, одни расценивают ее как констатацию того, что "должник не может платить", в отличие от должника, который не хочет платить, с учетом при этом того обстоятельства, что судебное оздоровление не должно открываться в отношении платежеспособного, хотя и недобросовестного лица. Другие из факта неплатежа выводят презумпцию неплатежеспособности, вне зависимости от намерений лица-должника, так как у кредитора нет возможности выяснить, почему именно он не платит. Таким образом, французский законодатель, следуя этой точке зрения, исходит из признака неплатежеспособности: раз должник не платит, он неплатежеспособен. В силу этого на основании ст. 4 закона № 85--98 суд при наличии информации о финансовых трудностях должника возбуждает процедуру по учреждению судебного оздоровления.

Анализируя сферу возникновения коллизий в правовых системах различных государств с целью отыскания возможного пути для выработки приемлемых единообразных решений хотя бы в части, касающейся главного критерия, который мог бы быть положен виоснову определения несостоятельности (банкротства), представляется чрезвычайно важным выделить позитивные моменты как в том, так и в другом случаях, имея в виду неоплатность и неплатежеспособность. В этом плане, если встать на позицию охраны общественных интересов и прежде всего необходимости скорейшего введения санационных мер, то, поскольку при этом большое значение имеет фактор времени, признак неплатажеспособности отвечает конечной цели данного процесса. Следовательно, чем быстрее будут введены механизмы банкротства, тем эффективнее может быть проведена реабилитация предприятия-должника. Признак его неплатежеспособности, взятый за точку отсчета, в данной ситуации предпочтителен. В то же время, при объявлении лица банкротом гораздо более значимым является его финансовое состояние в целом. Следовательно, фактор неоплатности имеет больше перспектив. Но справедливо также и то, что если должник будет знать, что одного неплатежа с его стороны еще недостаточно для открытия процедур по защите от его действий кредиторов и третьих лиц, нельзя ожидать иного, кроме как снижения ответственности участников хозяйственного оборота за выполнение в точном объеме и в надлежащий срок обязательств. В конечном итоге это приведет к разбалансированию и дестабилизации рынка и торговых отношений.

Однако судебное вмешательство в дела компании и вообще недобросовестного должника не может затягиваться, поскольку с течением времени его активы могут быть распределены совсем другим субъектам, а вовсе не кредиторам, что, помимо прочего, сделает еще и невозможным восстановление платежеспособности должника. С другой стороны, суд не вправе допускать преждевременное вмешательство в дела компании посредством возбуждения процедур несостоятельности. Точное же установление своевременности возможно только тогда, когда всесторонне будет оценено финансовое положение должника, в том числе его активы и пассивы, а не только отсутствие у него в данный момент наличных средств и факт неплатежа. Вместе с тем с помощью признака неплатежеспособности легче обнаружить банкротство, так как в этом случае не нужно исследовать активы и пассивы должника -- внешний фактор симптоматичен сам по себе. Тем не менее трудно отрицать и то, что критерий неоплатности влечет за собой каждый раз проверку внутреннего состояния должника, даже если требование кредитора беспочвенно.

Таким образом, проведенное сопоставление аргументов и контрдоводов за и против неоплатности и неплатежеспособности со всей очевидностью демонстрирует, что наличие лишь одного из рассматриваемых признаков для конструирования вывода о несостоятельности лица не является достаточным с точки зрения продуктивной реализации всех целей, стоящих перед правовым регулированием несостоятельности (банкротства). В этом смысле следует согласиться с авторами, полагающими, что два указанных критерия в принципе взаимосвязаны. Ведь должник, у которого достаточно имущества, всегда может найти возможность реализовать его и тем самым покрыть подлежащие удовлетворению требования кредиторов.

Для обозначения дел о банкротстве, в которых присутствует иностранный элемент, используется термин «трансграничная несостоятельность» (Cross-Вorder Insolvency). В научной литературе встречаются и другие юридические конструкции. Так, Марк Бергер (Marc Berger) применяет словосочетание «многонациональное банкротство» (Multinational Bankruptcy) , а в публикациях Лоуренса Уэстбрука (Lawrence Westbrook) встречается термин «глобальная несостоятельность» (Global Insolvency) . Ричард Гитлин (Richard Gitlin) и Рональд Сильверман (Ronald Silverman) в одном из разделов общего учебника по международному частному праву такие судебные дела называют «международной несостоятельностью» (International Insolvency) . Люк Чан Хо называет эти правоотношения «транснациональной несостоятельностью» (Transnational Insolvency) . Несмотря на существующие различные определения такого явления в сфере решения проблем задолженности в научном обороте преимущественно используются термины «трансграничные банкротства» или «трансграничная несостоятельность». В этой работе без углубления в лексические особенности указанных выше юридических понятий используется конструкция «трансграничные банкротства». Случаи, когда признание должника банкротом создавало определенные проблемы, связанные с нахождением его имущества или кредиторов на территории не менее двух стран, были известны еще в древние времена . По некоторым источникам, одним из первых случаев применения процедуры о признании должника банкротом, в котором присутствовал иностранный элемент, было дело, которое рассматривалось еще в 697 г. Сегодня возбуждение дел о банкротстве лиц, осуществляющих экономическую деятельность на территории нескольких стран, становится довольно распространенной практикой. Бизнес-интересы частных лиц в международных экономических отношениях сегодня обычно выходят за рамки границ страны, с которой лицо имеет юридическую связь: гражданство или регистрацию компании . Осуществляя предпринимательскую деятельность, любой предприниматель может оказаться в затруднительном финансовом положении. Это обусловлено существованием конкуренции и предусматривает выживание на рынке наиболее опытного предпринимателя. Проблемы задолженности таких лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность как в пределах границ отдельной страны, так и в международных экономических отношениях, сегодня решаются с помощью процедур банкротства . Проведенный анализ литературы по указанной тематикой свидетельствует о том, что определение трансграничных банкротств ни в международных документах, ни в национальных законах, как правило, не предоставляется. С целью раскрытия особенностей правовых отношений исследователи чаще всего обращаются к примерам из судебной практики и анализу коллизий норм законодательства отдельных стран. Российский ученый В. В. Степанов для установления содержания такой юридической категории как трансграничные банкротства приводит некоторые примеры судебных дел. В деле о банкротстве компании ЮСЛ-ЮС Лайнс (USL-US Lines) судебные производства были нарушены в США и Великобритании, а конфликт возник между нормами законодательства двух стран по поводу использования в процедуре реорганизации имущества должника, находившегося на территории этих стран. Обеспечение равного отношения к кредиторам - субъектам права различных стран было целью и по делу Хих Кэжуелти энд Дженерал Иншуранс Лтд. (HIH Casualty & General Insurance Ltd.) . Эта австралийская компания была второй по величине страховой организацией в стране с четырьмя дочерними компаниями, три из которых осуществляли свою деятельность в Великобритании. Конфликт в этом деле был связан с различным подходом к размещению в очереди застрахованных лиц. Австралийский закон о компаниях 2001 придавал приоритет этой категории кредиторов, тогда как в Великобритании требования таких кредиторов размещались в общей очереди . В случае применения в деле о банкротстве этой компании английского закона о несостоятельности, австралийские кредиторы теряли бы право на приоритет при распределении средств от продажи имущества должника, поскольку в каждой стране существует свой режим правового регулирования отношений банкротства . Американские исследователи для установления особенностей трансграничных банкротств также ссылаются на практику рассмотрения такой категории дел с участием многонациональных компаний на территории США. В деле ВССИ (BCCI Holding, Luxembourg, S.A.) было принято решение о ликвидации материнской компании, располагавшейся в Люксембурге, с имущественными объектами в более чем 75 странах мира по правилам, установленным законодательством о банкротстве. Другая бизнес-империя в сфере недвижимости Олимпия энд Йорк Девелопментс (Olympia & York Developments) с большими имущественными объектами в США и Канаде, была признана банкротом. В отношении японской компании Маруко (Maruko) были начаты производства о признании ее банкротом в Японии, США и Австралии. В деле Максвелл (Maxwell Communication Corp.) должник - большая медиа империя с имущественными активами в Великобритании, США и Канаде (компания с 400 дочерних предприятий по всему миру ), управляемая из штаб-квартиры, расположенной в Великобритании, выступила должником в судебных процессах о признании себя банкротом, возбужденных в США и Канаде . Во всех названных трансграничных делах о банкротстве судьи сталкивались с невозможностью решить проблемы путем применения только норм национального законодательства этих стран. Более того, попытки использовать в соответствующих производствах национальное законодательство создавало новые конфликты, которые обычно не решались путем обращения к традиционным формам решения проблем задолженности по делам о банкротстве. Для иллюстрации сложных проблем такого характера в международных банкротствах судья Земельного суда. Гамбурга (Германия) Аксель Херхен приводит примеры трансграничных дел из судебной практики этой страны. В одном случае юридическое лицо, созданное в Германии и с фактическим местонахождением органа управления в г. Карлсруэ (Германия), была владельцем виноградника с недвижимым имуществом на территории Франции, а также средств во французском банке, полученных от торговли вином. Во втором примере дом несостоятельного физического лица, находившегося в Германии, находился под залогом, а средства на погашение кредита лицо получало в качестве заработной платы от своего работодателя - бельгийца в соответствии с договором, заключенным в соответствии с бельгийским правом. В этих примерах в отношении этих лиц были возбуждены дела о признании их банкротами в судах соответствующих стран. Разумеется, сложности по решению проблем задолженности частных лиц могут возникать также и в случае признания физического лица в состоянии, например, когда он является гражданином двух стран. Так, гражданин Германии и Чехии, осуществлял предпринимательскую деятельность на территории двух стран, в отношении него было возбуждено производство о признании банкротом в Гамбурге и Праге . Вопрос, который должен быть решен в данных процессах касался того, какое из этих двух судебных производств должно быть основным. Как видно, важной особенностью трансграничных банкротств является то, что имущество должника находится на территории нескольких стран. Такие ситуации довольно распространены. Достаточно часто в международном имущественном обороте встречаются и случаи, когда имущество юридического лица передается в залог иностранному лицу с целью обеспечения выполнения обязательства по договору международной купли-продажи, а затем лицо становится банкротом. В документах, разрабатываемых под эгидой международных организаций в рамках исследовательских проектов, также приводятся схожие признаки трансграничных дел о банкротстве. Например, в документах Американского института права, подготовленных в рамках международного проекта по трансграничной несостоятельности (Transnational Insolvency Project of American Law Institute), отмечается, что трансграничный эффект имеют те дела, в которых кредиторы или имущество должника находятся на территории более одной страны . Кроме того, в этом документе упоминается и другая весьма распространенная ситуация в трансграничных делах о банкротстве - в такой категории дел может приглашаться судебная помощь в другой стране, необходимая для эффективного рассмотрения дела о банкротстве лица, имеющего имущество на территории соответствующих стран. В трансграничных делах о банкротстве с множественными производствами субъектами чаще всего выступают транснациональные или многонациональные компании, а также лица, которые ведут свой бизнес на территории нескольких стран . Участниками в таких делах также могут быть объединения самостоятельных субъектов предпринимательства, кредиторы или лица, имущество которых находиться на территории нескольких стран. Если в многонациональной компании возникают конфликты, это, как правило, влечет за собой возбуждение производства о признании такого лица банкротом фактически в каждой стране, где компания или предприниматель ведет экономическую деятельность. Именно такая множественность процедур банкротства и является сегодня достаточно распространенной особенностью трансграничных банкротств. Возбуждение нескольких производств по делу о банкротстве в странах, в которых находится имущество или находятся кредиторы, создает дополнительные юридические сложности, связанные с необходимостью согласования нарушенных производств по делу о банкротстве. В таких ситуациях коллизионное право иногда становится бессильным решить сложные проблемы по согласованию нескольких параллельных (равнозначных) производств по делу о банкротстве. В подтверждение сложности обсуждаемых проблем, можно сослаться на высказывание известного специалиста по вопросам банкротства Марка Хомана (Mark Homan), который отметил, что управление процедурой банкротства в трансграничном деле с множественными производства, возбужденного на территории нескольких стран, по разным законам одновременно похоже на попытки играть в шахматы, когда фигуры должны двигаться согласно конфликтными правилами: по одним правилам фигура движется только по диагонали, по другим - по одной клетке, а по третьим - двигаться вообще запрещено . Результат нетрудно предсказать - играть в шахматы будет невозможно. Некоторые исследования подтверждают чрезвычайно сложные взаимосвязи многонациональных компаний, что отражается на рассмотрении дел о банкротстве. Так, в США отдельные компании имели до 1200 дочерних компаний . При этом, как показало исследование, члены таких компаний не во всех случаях смогли объяснить юридические связи существовавшие между участниками объединения. В некоторых группах по делу о банкротстве не представлялось возможным установить полную организационную схему, а список участников, например гонконгской компании «Carrian», которая разорилась более 25 лет назад, составлял довольно большой буклет. Структура отдельных подгрупп таких известных в регионе компаний как «Federal Mogul» и «Collins and Aikman» была практически такой же как и сама материнская компания . В коммерческой деятельности широко распространена практика, когда предприниматели и их объединения действуют совместно в группе компаний, а каждая компания, входящая в такую ​​группу, выступает как самостоятельное юридическое лицо. Это создает определенные проблемы как для других участников группы, так и для кредиторов. Такие объединения в документах ЮНСИТРАЛ еще называют корпоративными группами, поскольку довольно часто связи их участников строятся на корпоративных отношениях. Проведенные научные исследования показали, что связи между участниками корпоративных групп могут быть чрезвычайно разными - это и банковские отношения, и перекрестные совета директоров и договоренности между владельцами компаний, и совместное использование информации или баз данных, и совместное участие в предпринимательских объединениях и др. Для иллюстрации сложных отношений в корпоративных группах приведем данные отдельных исследований. Так, по результатам осуществленного в 2011 году анализа организационной структуры 500 крупнейших компаний в Австралии, акции которых котируются на фондовой бирже, показало, что 89 процентов таких компаний осуществляют контроль над другими компаниями . Причем, чем больше корпоративная группа, тем больше компаний находится под ее прямым или косвенным контролем. Здесь приводятся следующие данные: самые корпоративные группы в среднем контролируют около 72 компаний, а маленькие - до 9 компаний. Из всех обследованных подконтрольных компаний 90 процентов участников таких объединений находились в полной собственности материнской компании, а в вертикальном подчинении - до 11 уровня. При отсутствии формального определения понятия трансграничных банкротств в официальных документах международных организаций, под эгидой которых проводятся исследования в этой области права, этот пробел восполняется доктриной. В коллективной монографии известных американских ученых С. Бафорд, Л. Адлера и М. Крейгера приводится основной признак трансграничных дел о банкротстве - это когда производство по делу о банкротстве лица, ведущего экономическую деятельность на территории нескольких стран и кредиторы которого находятся хотя бы в одной другой стране . Для выяснения природы правовых отношений неспособности лица выполнить свои имущественные обязательства, осложненных иностранным элементом, необходимо отдельно привести результаты научных исследований в этой сфере российских ученых, которые концентрируются на изучении проблем трансграничных банкротств. В своем диссертационном исследовании А. В. Мохова приводит определение трансграничных банкротств, называя такие признаки: участие в правоотношениях иностранных по отношению друг к другу должника и кредитора, участие в правоотношениях иностранных по отношению друг к другу учредителей юридического лица того же должника, наличие имущества за рубежом и возбуждения судебных производств в двух и более странах . Кажется, один признак, содержащийся в приведенном определении, а именно об учредителях, является лишним, поскольку вряд ли его можно отнести к специфике правовых отношений банкротства (отношений: должник - кредитор). Другой российский ученый А. А. Рягузов относит к правовым отношениям с трансграничных банкротств также и нормы процессуального характера, называя при этом их «процессуальной формой» отношений банкротства . Хотя этот признак является важным для характеристики трансграничных банкротств, однако в целом законодательство о банкротстве регулирует правовые отношения имущественного характера между должником и кредитором. Как видно из проведенного исследования для установления понятия трансграничных банкротств российские исследователи в основном обращаются к особенностям правовых отношений, являющихся объектом исследования в судебных делах. Определения, как правило, приводятся через обращение к описанию коллизий в такой категории дел. Тоже самое происходит и за рубежом - в иностранной научной литературе не удалось найти определение трансграничных банкротств. Обобщая результаты проведенного анализа, следует признать, что для целей определения юридической конструкции трансграничные банкротства ученые обычно называют основной признак таких правовых отношений - это наличие юридической связи между правовыми порядками нескольких стран. Раскрывая эту связь, Л. П. Ануфриева обращает внимание на то, что в международном обороте долговое обязательство может возникнуть согласно нормам иностранного государства, право собственности на имущество банкрота иногда определяется правопорядком другой страны, а кредитор может быть субъектом права иностранного государства . Заметим, что для раскрытия сути сложных отношений трансграничного банкротства приведения только примеров из судебной практики и отдельных признаков таких дел считается недостаточным. В частности, здесь не хватает раскрытия сущности правовых отношений и выяснения природы норм, направленных на решение конфликтов в трансграничных делах о банкротстве. По результатам проведения анализа существующих определений трансграничных банкротств и изучения природы соответствующих правовых отношений можно сформулировать понятие этой юридической категории следующим образом: трансграничные банкротства - это совокупность правовых отношений по признанию частного лица банкротом, осложненных иностранным элементом, когда хотя бы один участник правоотношений является иностранным лицом, или имущество должника находится на территории не менее двух стран, или возбуждено несколько судебных разбирательств по делу о банкротстве лица на территории нескольких стран, которые регулируются коллизионными и унифицированными материальными нормами международного частного права. Хотя приведенное определение может показаться громоздким, но в нем учтены особенности правовых отношений при банкротстве и важнейшие черты такой категории дел.