Права на продукты бывают: исключительные и неисключительные.

Исключительное право - это право, когда ни одно лицо, кроме обладателя авторского права, не может использовать ПО, не имея на то соответствующего разрешения (лицензии), за исключением случаев свободного распространения ПО четко оговоренных Законом Украины «Об авторском праве и смежных правах».

Неисключительное право - это право использовать ПО способом оговоренным в авторском договоре о выдаче неисключительной лицензии (например, распространение ПО), наравне с другими лицами обладающими неисключительной лицензией. Следовательно, особенность неисключительной лицензии состоит в том, что лицензию на использование ПО каким-либо конкретным способом может выдать (т.е. заключить авторский лицензионный договор), только обладатель исключительной лицензии на этот способ использования ПО, например автор.

Автору или другому обладателю авторского права принадлежит исключительное право разрешать или запрещать:
1. Воспроизведение (тиражирование) ПО.
Право на воспроизведение (тиражирование) ПО - это изготовление одного или более экземпляров ПО в любой материальной форме (на лазерных дисках, магнитных дисках, дискетах и т.д.), а также запись ПО для временного либо постоянного хранения, коммерческого либо некоммерческого распространения в электронной (включая цифровую), оптической или иной машиночитаемой форме. Экземпляр - это результат какого-либо воспроизведения ПО.

2. Использование ПО для собственных нужд.
Право на использование ПО для собственных нужд - это эксплуатация полезных качеств ПО для собственных нужд.

3. Распространение ПО.
Право на распространение ПО - это предоставление доступа к воплощенном в любой материальной форме ПО сетевыми или иными способами путем:
Продажи;
Сдачи в наем;
Сдачи в прокат;
Дарения;
Мены;
Предоставление во временное бесплатное пользование;
Внесения в качестве вклада в уставной фонд коммерческих организаций;
Отчуждения иным способом.

4. Публичное исполнение ПО.
Право на публичное исполнение ПО - это любая демонстрация ПО для получения коммерческой либо иной выгоды.

5. Перевод интерфейса ПО.

6. Переработки, адаптации и иные подобные изменения ПО.
Право на адаптацию ПО - это внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях обеспечения функционирования ПО на конкретных компьютерах или под управлением конкретных компьютерных программ. Право на модификацию (переработку) ПО - это любые его изменения, не являющиеся адаптацией.

7. Импорт ПО.

В подавляющем большинстве случаев при покупке Заказчиком программного обеспечения – речь идет о неисключительных правах.

В современном обществе создается законодательство в области, которую сложно было представить еще столетие назад. Повсеместное использование электронно-вычислительных средств сделало возможным воровство интеллектуальной собственности.

Еще сотню лет назад для того, чтобы присвоить себе чужие мысли, необходимо было выкрасть рукопись и черновики работ. С развитием Глобальной сети и облачной технологии хранения данных задача многократно упростилась. Сегодня, чтобы похитить информацию, можно удаленно с другого конца мира взломать одно из электронных устройств автора и за доли секунд скопировать нужный файл.

Понятие авторского права

Вопросы авторского права с 2008 года регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации. Согласно статье 1255 4-й части ГК РФ, авторские права - это права интеллектуальной собственности на произведения науки, литературы и искусства. Установленное авторство предусматривают следующие права:

• личные неимущественные права (имя, право обнародования, защиту);
• исключительные права пользования, которые позволяют разрешать/запрещать использовать интеллектуальную собственность третьим лицам, независимо от целей таких действий (ГК РФ статья 1270);
• право на вознаграждение, когда автор сам решает, распространять свое детище платно или бесплатно (ГК РФ статья 1245).

Понятие интеллектуального права

Интеллектуальные права распространяются на результаты интеллектуальной работы человека и средства индивидуализации (выделение товаров из массы аналогичных - понятие из области маркетинга).

Интеллектуальное право признает за правообладателем личные неимущественные и исключительные права. Также предусмотрено право следования - возможность получить проценты от перепродажи исключительных прав при цене, многократно превышающей стоимость покупки у изначального правообладателя, и право доступа - моральное право автора потребовать изготовить авторскую копию для личного пользования.

Является ли программное обеспечение объектом интеллектуального или авторского права?

Статья 1261 ГК РФ определяет программный код как некую совокупность данных и команд для работы компьютерных устройств и достижения поставленных задач.

Необходимо учесть, что программа представляет собой алгоритм, записанный на формализованном языке программирования, в котором существуют свои нормы и правила. С точки зрения закона программное обеспечение (ПО) приравнивается к литературным произведениям.

К программному обеспечению в равной степени применимы нормы как авторского, так и интеллектуального права. С законодательной точки зрения их можно приравнять к правам на нематериальную собственность.

• исходный и объектный код;
• материалы, созданные специально для ПО (заставки, дизайн и аудио);
• материалы, полученные в процессе создания ПО, подготовительные и промежуточные расчеты.

Защита прав Copyright

Создатель может во всеуслышание заявить о своем авторстве, попросить указывать свое имя в соответсвующем разделе, распространять свое произведение платно или бесплатно, потребовать запретить распространение его нематериальной собственности третьими лицами или же, наоборот, разрешить его.

Авторство начинается в момент создания объекта собственности, а защита правообладания возможна с момента регистрации авторских прав. В случае с программным обеспечением защита интеллектуальных прав возможна после процедуры регистрации программного обеспечения или созданной базы данных.

Регулятором в сфере интеллектуальной собственности является Роспатент - Федеральная служба по интеллектуальной собственности.

Если авторские или интеллектуальные права установлены официально, правообладатель может обратиться в суд за защитой. В противном случае необходимо будет сначала доказать авторство, и лишь затем требовать восстановления прав.

Если человек принимает решение зарабатывать, продавая результат своей творческой или умственной работы, необходимо в обязательном порядке официально закрепить за собой авторство.

Что такое "неисключительное право"?

В редакции закона РФ от 09.07.1993 N 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» фигурировали понятия исключительных и неисключительных прав. После того как в 2008 году понятие интеллектуальной собственности перевели в ГК РФ в выражение "неисключительные права пользования", связанные с ним производные стали пережитком, а их использование противоречит законодательству РФ.

Изменения в законодательстве об интеллектуальной собственности 2008 года

По договору отчуждения автор передает покупателю свои исключительные права в полном объеме и на весь срок его защиты, оставляя за собой лишь неотъемлимые права - личные неимущественные. В связи с этим с 2008 года передача неисключительных прав на программное обеспечение становится невозможной.

Второй тип договора который может заключить правообладатель - это лицензионный договор. По этому договору покупатель приобретает неисключительную лицензию на использование программного продукта с ограничениями. Эти ограничения могут распространиться на срок, территорию и способ использования. Исходя из этого, понятие "приобретение неисключительных прав" также уходит в небытие.

Договор предоставления неисключительной лицензии на программное обеспечение

Итак, вместо предоставления неисключительных прав в современном законодательстве возможно предоставление неисключительной лицензии на ПО.

Приобретая коробочное издание ПО, покупатель, по сути, заключает договор-оферту на получение неисключительных лицензионных прав.

Договоры лицензии заключаются между двумя уполномоченными представителями юридических лиц, когда дистрибутив программы распространяется бесплатно и имеет ограничения по функционалу. Для того чтобы использовать ПО в полной мере, необходимо приобрести лицензию на использование у владельца нематериальной собственности.

Неисключительная лицензия почти всегда имеет ограничения по времени (заключается на определенный период времени), территории и способам использования. Нарушения лицензионного договора несет за собой юридические последствия. Исключительный правообладатель ПО вправе в судебном порядке потребовать соблюдать условия договора, расторгнуть его и возместить все потери, понесенные им в результате незаконного использования ПО.

Международная практика в области регулирования авторских прав

Российская Федерация приняла на себя обязательства по двум международным актам в области защиты авторских прав:

• Всемирная конвенция об авторском праве от 6 сентября 1952 года.
• Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 24 июля 1971 года.

Ни в одном из текстов не упоминается программное обеспечение. Российским законодательством программы для ЭВМ приравнены к литературным текстам, следовательно, попадают под действие международных актов.

Бернская конвенция предусматривает определенный временной период защиты авторского права - от 50 лет. Также в ней описаны принципы ассимиляции, национальный, территориальный и автоматической охраны. В общем, суть конвенции сводится к обязательной защите прав авторов независимо от гражданства автора, места первой публикации материала и соблюдения неких незначительных формальностей.

Всемирная конвенция не так ревностно относится к авторским правам и позволяет странам-участницам отходить от требования автоматической охраны, то есть требовать неукоснительного соблюдения правил оформления авторских прав.

Интеллектуальное пиратство

Пиратство в области интеллектуальной собственности - это бич XXI века. В определенный период музыка, книги, фильмы и программы кочевали по просторам Всемирной сети без каких-либо ограничений и платы.

Мнение общества по вопросам авторского права разделилось. Часть потребителей считает, что требование платы за объекты нематериальной собственности - это законное право автора. Другие же не считают использование незаконных бесплатных копий воровством. Приводимая этой группой аргументация довольно слабая.

Даже статистические данные порой показывают противоречивые результаты. Например, в Великобритании было установлено, что пользователи-пираты в среднем тратят на законный контент на 50 % процентов больше, чем те, кто никогда не ворует интеллектуальную собственность.

Исследования показывают, что законные способы борьбы с виртуальным пиратством малоэффективны. Пользователи, незаконно использующие программы и другой контент, имеют больший выбор и готовы материально поддержать автора понравившегося продукта приобретением лицензии.

В настоящее время российский рынок лицензионного программного обеспечения считается одним из самых бурно развивающихся. В результате возникают немаловажные вопросы: как приобрести лицензионное программное обеспечение; какие ограничения накладывают те или иные лицензии; как правильно реализовать ранее приобретенное программное обеспечение; как не нарушить налоговое законодательство и избежать разбирательств с налоговыми органами?

Для того чтобы ответить на поставленные вопросы, попробуем понять, как работает система лицензирования и продажи программных продуктов.

Итак, программа для ЭВМ - это представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях достижения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (ст. 1261 ГК РФ).

Обладатель исключительных прав на компьютерную программу может передать право на ее использование другому лицу. Подобная сделка осуществляется на основании лицензионного соглашения. Требования к лицензионному договору представлены в п. 1 ст. 1235 и п. 1 ст. 1286 ГК РФ. По лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) - предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использовать результат интеллектуальной деятельности (в частности, программы для ЭВМ) в установленных договором пределах.

Так, в нем указывают:

• предмет договора (результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с отражением в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или средство, - патента, свидетельства);
• способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации;
• территорию, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Если территория в договоре не указана, то лицензиат имеет право использовать такой результат или средство на всей территории Российской Федерации;
• срок действия лицензионного договора. Срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. В случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если ГК РФ не предусмотрено иное;
• размер вознаграждения за использование произведения или порядок исчисления такого вознаграждения (для возмездных лицензионных договоров). В договоре может быть предусмотрена выплата лицензиару вознаграждения в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме. При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ (т.е. по цене аналогичных товаров, работ, услуг), не применяются.

Если результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в соответствии с ГК РФ подлежит государственной регистрации, то документы на предоставление права пользования названными объектами имущества также подлежат государственной регистрации (п. 2 ст. 1232 ГК РФ).

Лицензионный договор может предусматривать предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия) или предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия (п. 1 ст. 1236 ГК РФ).

В рамках одного лицензионного договора для различных способов использования результатов интеллектуальной деятельности могут быть определены разные условия: для одних - на основе исключительной лицензии, для других - на основе простой лицензии (п. 3 ст. 1236 ГК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 1236 ГК РФ, если в договоре не определен вид предоставляемой лицензии, предполагается, что она простая (неисключительная).

До 2008 г. операция по продаже компьютерной программы (с переходом права собственности на нее) подлежала обложению НДС в общеустановленном порядке. Теперь реализация исключительных прав на программы для ЭВМ освобождается от налогообложения (п.п. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ), но только при наличии лицензионного договора, при этом для применения вышеуказанных норм НК РФ не имеет значения, на основании какой лицензии - исключительной или простой - лицензиату предоставлено право пользования программой (письма Минфина России от 12.01.09 г. N 03-07-05/01 и от 1.04.08 г. N 03-07-15/44).

Согласно разъяснениям Минфина России указанная льгота применяется и к операциям, осуществляемым на основании сублицензионных договоров (письма Минфина России от 5.03.08 г. N 03-07-08/55 и от 1.04.08 г. N 03-07-15/44).

В соответствии со ст. 1238 ГК РФ право на использование компьютерной программы может быть передано и по сублицензионному договору. Это происходит, когда лицензиат предоставляет право пользования программным продуктом, полученным от лицензиара, другому лицу. Согласно п. 1 ст. 1238 ГК РФ лицензиат может делать это только по письменному согласию лицензиара. Права сублицензиата (по объему и способам использования прав, по сроку действия договора) не должны выходить за пределы тех условий, которые установлены для лицензиата лицензионным договором (пп. 2 и 3 ст. 1238 ГК РФ).

К сублицензионному договору применяются те же положения ГК РФ, которые установлены для лицензионных договоров (п. 5 ст. 1238 ГК РФ).

Исходя из представленных норм гражданского законодательства можно сделать вывод, что передача права использования программного продукта на основании сублицензионного договора подпадает под действие тех же норм ГК РФ, что и лицензионное соглашение (письмо Минфина России от 30.01.08 г. N 03-07-07/06, от 14.02.08 г. N 03-07-08/32, от 21.02.08 г. N 03-07-08/36 и от 1.04.08 г. N 03-07-15/44).

Итак, на основании писем Минфина России и нормы НК РФ к операциям, не подлежащим обложению НДС, относятся:

• передача прав на основании лицензионных и сублицензионных договоров;
• передача прав на основании как исключительной, так и простой (неисключительной) лицензии.

Указанные операции освобождаются от налогообложения независимо от способа передачи прав на программы для ЭВМ.

Материальные носители, передаваемые по лицензионному договору, не облагаются НДС при условии, что их стоимость учтена в стоимости прав, передаваемых по этим договорам.

При передаче прав по договорам купли-продажи освобождение от НДС не применяется.

В соответствии с п. 5 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), а также при освобождении налогоплательщика в соответствии со ст. 145 НК РФ от исполнения обязанностей налогоплательщика расчетные документы, первичные учетные документы оформляются и счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп "Без налога (НДС)" (применяется в случае предъявления суммы налога продавцом покупателю).

Однако реализация исключительных прав на программы для ЭВМ не всегда освобождается от налогообложения.

В каких случаях сделки по передаче прав на компьютерную программу будут подпадать под обложение НДС, попробуем разобраться на конкретных примерах.

Передача прав на компьютерную программу по договору купли-продажи

Нередко стороны сделки передают права на использование программы без оформления лицензионного (сублицензионного) договора, например на основании счета-оферты, или заключают договор купли-продажи.

В п. 2 ст. 1235 и п. 2 ст. 1286 ГК РФ указано, что лицензионный договор заключается в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора и соответственно лицензиар утрачивает право на применение освобождения по НДС согласно п.п. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ. Также утрачивается такое право и при заключении договора купли-продажи (письма Минфина России от 1.04.08 г. № 03-07-15/44 и от 12.05.08 г. № 03-07-08/110).

Пример 1.

Компании «А» принадлежат исключительные права на компьютерную программу. В феврале 2008 г. компания «А» передала право на использование данной программы компании «Б». Стороны не заключали лицензионного (сублицензионного) договора. Компания «А» (продавец) выставила компании «Б» (покупателю) счет на оплату суммы первого ежемесячного платежа за пользование программой, а покупатель перечислил деньги, после чего продавец передал диск с программой покупателю.

Ежемесячное вознаграждение за использование программы - 10 000 руб. На указанную сумму продавец должен начислить НДС, поскольку программа была передана без письменного лицензионного соглашения. Сумма НДС равна 1800 руб. (100 000 руб. × 18%). Общая стоимость ежемесячного вознаграждения с учетом налога - 11 800 руб. (10 000 руб. + 1800 руб.).

Передача прав на компьютерную программу по смешанным договорам

Некоторые компании передают права на использование программы для ЭВМ на основании смешанного договора, в котором могут содержаться, например, элементы договора купли-продажи, лицензионного соглашения и договора об оказании услуг.

Нередко заключаются лицензионные договоры, в которых помимо передачи права на использование программы для ЭВМ предусмотрены условия об оказании правообладателем услуг по ее сопровождению (обновлению, технической поддержке). Такие договоры также являются смешанными. Дело в том, что нормы части четвертой ГК РФ, устанавливающие характеристики лицензионного договора, не содержат ни одного упоминания о включении в него условий об оказании лицензиату дополнительных услуг по сопровождению программы, предоставляемой в пользование.

Напомним, что нормы п.п. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ предусматривают возможность освобождения от обложения НДС сделок по предоставлению прав пользования результатами интеллектуальной деятельности только на основании лицензионных соглашений. Смешанные договоры в указанном подпункте не упоминаются. Исходя из этого Минфин России в письме от 2.06.08 г. № 03-07-08/134 делает вывод, что передача права пользования программным обеспечением на основании смешанного договора не подпадает под действие нормы ст. 149 НК РФ. Поэтому к отношениям сторон по смешанному договору в части элементов лицензионного договора в полной мере применяется освобождение от НДС, а в части элементов договора на оказание услуг по поддержанию и обновлению программы п.п. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ неприменим. На практике сказанное означает, что в указанном договоре должны быть отдельно выделены стоимость передачи прав на программу (не облагается НДС) и стоимость услуг по поддержанию и обновлению этой программы (облагается НДС). Если из условий сделки такое разделение цены договора проследить невозможно, то вся сумма, перечисляемая по сделке, подлежит обложению НДС.

Пример 2.

Компании «А» принадлежат исключительные права на компьютерную программу. В феврале 2008 г. компания «А» передает право на использование данной программы компании «Б». Стороны заключили лицензионный договор. По условиям лицензионного соглашения компания «А» также оказывает услуги по поддержанию и обновлению программы. В сумму лицензионного платежа включается сумма годового обслуживания (услуги по поддержанию и обновлению программы). Компания «А» (продавец) выставила компании «Б» (покупателю) счет на оплату суммы первого ежемесячного платежа за пользование программой, а покупатель перечислил деньги, после чего продавец передал диск с программой покупателю.

Ежемесячное вознаграждение за использование программы (с учетом обслуживания) - 15 000 руб. На указанную сумму продавец должен начислить НДС, поскольку разделение цены договора на стоимость передачи прав на программу и стоимость услуг по поддержанию и обновлению этой программы проследить невозможно. Сумма НДС равна 27 000 руб. (150 000 руб. х 18%). Общая стоимость ежемесячного вознаграждения с учетом налога - 17 700 руб. (15 000 руб. + 2700 руб.).

Приобретение программы по договору присоединения («упаковочной» лицензии)

Лицензионный договор на использование программ для ЭВМ или баз данных также может быть заключен путем заключения каждым пользователем с правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре или на упаковке («оберточная» или «упаковочная» лицензия) - п. 3 ст. 1286 ГК РФ). Поэтому договоры присоединения нередко именуются «упаковочной» лицензией. На заключение подобного договора пользователь выражает согласие в тот момент, когда начинает использовать соответствующую программу или базу данных.

Передача прав на использование программы для ЭВМ и базы данных по «оберточной» («упаковочной») лицензии не освобождается от обложения НДС, поскольку на момент приобретения в розничной торговле экземпляров программ в товарной упаковке данные программы не используются и лицензионный договор путем заключения договора присоединения в этот момент еще не заключен.

Соответственно если на момент реализации лицензионный договор в письменной форме не заключен, данная операция облагается НДС (письма Минфина России от 29.12.07 г. № 03-07-11/648, от 21.02.08 г. № 03-07-08/36, от 19.02.08 г. № 03-07-11/68, от 1.04.08 г. № 03-07-15/44, от 29.12.07 г. № 03-07-11/648, письма УФНС России по г. Москве от 4.01.08 г. № 19-11/9666, от 20.05.08 г. № 19-11/48005, от 20.02.08 г. № 19-11/16268 и от 18.09.08 г. № 09-14/088321).

Пример 3.

Компания «А» распространяет свою компьютерную программу через магазины розничной торговли. На товарной упаковке изложены условия использования программы («упаковочная» лицензия). В момент ее реализации с пользователем не заключается письменное лицензионное соглашение. Согласно договору присоединения покупатель программы выражает согласие на заключение лицензионного договора, когда он начинает использовать программу. Стоимость одного экземпляра программы - 10 000 руб. (без НДС). Правообладатель компания «А» начисляет на эту стоимость НДС 18% в размере 1800 руб., поскольку данная реализация не подпадает под освобождение от НДС согласно п.п. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ. Общая стоимость программного продукта, реализуемого в розничной торговле, - 11 800 руб. (10 000 руб. + 1800 руб.).

Приобретение программы у посредника

В большинстве случаев правообладатели реализуют собственные программные продукты покупателям через сеть торговых посредников (дилеров, дистрибьюторов, агентов). Будет ли облагается НДС такая передача неисключительных прав, зависит от того, заключают ли посредники при передаче прав на использование программ для ЭВМ сублицензионные договоры с покупателями.

Если дилер (дистрибьютор) заключил с пользователем программы письменное лицензионное соглашение, то операция по передаче ему права пользования программой освобождается от обложения НДС (п.п. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ). Но если соглашение не заключено, то сделка облагается НДС в общем порядке (письма Минфина России от 29.12.07 г. № 03-07-11/648 и от 21.02.08 г. № 03-07-08/36).

При этом следует учитывать, что передача прав на программные продукты по лицензионным (сублицензионным) договорам, стоимость материальных носителей, а также средств защиты, необходимых для использования программ, освобождается от обложения НДС при условии, что эта стоимость учтена в стоимости передаваемых прав по лицензионному договору. В этом случае суммы НДС, предъявленные поставщиками материальных носителей, средств защиты, использованных при осуществлении операций по передаче прав на программные продукты, учитываются в стоимости этих товаров (работ, услуг) и к вычету не принимаются (п. 2 ст. 170 НК РФ, письмо Минфина России от 7.11.08 г. № 03-07-07/116). Освобождение от НДС применяется и при распространении программного обеспечения путем продажи, осуществляемой лицензиатом на основании сублицензионного договора (письмо Минфина России от 25.06.08 г. № 03-07-07/70).

Однако следует иметь в виду, что на основании п. 1 ст. 1233 ГК РФ распоряжаться исключительными правами на результат интеллектуальной деятельности может только правообладатель. Организация-посредник имеет право распространять программный продукт, но не имеет прав на его использование другими способами, т.е. не является обладателем тех прав, которые передает по сублицензионному договору. Таким образом, организации-посредники не могут заключать сублицензионные договоры друг с другом и с конечными пользователями и освобождать такие операции от НДС.

Специалисты налоговых органов считают, что заключение сублицензионных договоров при передаче права на распространение программы от посредника к посреднику - это всего лишь способ ухода от уплаты налогов. Нередко такие договоры только называются сублицензионными, а по сути они являются посредническими соглашениями - освобождение от налогообложения в таких случаях не должно применяться в силу прямого указания закона (п. 7 ст. 149 НК РФ).

Еще больше сомнений вызывает возможность освобождения от НДС операций по продаже программного обеспечения посредником конечному пользователю. При этом также заключается сублицензионный договор, по которому организация-посредник предоставляет покупателю право использовать программу в соответствии с условиями, изложенными на упаковке. Однако в действительности покупатель заключает лицензионное соглашение на использование программы не с организацией-посредником, а непосредственно с владельцем исключительных прав путем заключения договора присоединения, начав использовать такую программу в соответствии с указанными на упаковке условиями (п. 3 ст. 1286 ГК РФ).

Соответственно организации-посредники не могут заключать сублицензионные договоры друг с другом и с конечными пользователями и освобождать такие операции от НДС. В подобных ситуациях экземпляры программ должны продаваться по договору поставки и облагаться НДС.

По данному вопросу имеются примеры судебной практики, однако, основанной на применении норм утратившего силу Закона Российской Федерации от 9.07.93 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах», подтверждающие, что продажа экземпляров программы для ЭВМ без передачи имущественных прав является продажей товара (например, постановление ФАС Московского округа от 28.05.07 г. по делу № КА-А40/4625-07). При этом в письмах Минфина России от 22.01.08 г. № 03-07-11/23, от 1.04.08 г. № 03-07-15/44 и от 12.05.08 г. № 03-07-08/110 определено, что при передаче прав на использование результатов интеллектуальной деятельности по договорам купли-продажи освобождение от НДС не применяется.

Пример 4.

Компания «Б» (дилер) распространяет среди пользователей компьютерную программу, принадлежащую специализированной фирме - разработчику. С правообладателем дилер заключил лицензионный договор, согласно которому фирма может не только использовать программу в деятельности, но и распространять ее среди покупателей. Компания «Б» при передаче прав на пользование программой вправе заключать с покупателями сублицензионные соглашения на использование программы (без права дальнейшего распространения).

В марте 2008 г. компьютерную программу у компании «Б» приобрела компания «С». На основании заключенного сублицензионного договора покупатель получил право на использование программы. Стоимость прав - 20 000 руб. Компания «Б» не исчисляет НДС, поскольку данная операция соответствует условиям п.п. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ.

Допустим, компания «Б» (дилер) при продаже программы компании «С» не заключила с ней письменного сублицензионного соглашения. В таком случае указанная сделка облагается НДС. Сумма налога составит 3600 руб. (20 000 руб. х 18%). Значит, общая стоимость программы, переданной в пользование покупателю - компании «С», составит 23 600 руб. (20 000 руб. + 3600 руб.).

Вопрос о применении льготы по НДС при передаче прав на программы для ЭВМ является спорным, возможно, ясность по данному вопросу со временем внесет судебная практика, которая, к сожалению, на сегодняшний день еще не сформирована.

Есть все основания полагать, что суды при вынесении судебных актов займут позицию, аналогичную позиции Минфина России. Однако никаких гарантий, что все будет именно так, дать нельзя. Каждый налогоплательщик должен принимать собственное взвешенное решение по поводу использования или неиспользования льготы по НДС.

Налоговым законодательством также не урегулирован порядок признания расходов в случае приобретения права на использование программного обеспечения. В п. 1 ст. 272 НК РФ отмечается, что расходы распределяются на несколько периодов, если договор предусматривает получение доходов в течение более чем одного отчетного периода и не содержит условия о поэтапной сдаче товаров. Однако в договоре может быть предусмотрена единовременная, а не поэтапная передача программного обеспечения. Кроме того, в абзаце втором п. 1 упомянутой статьи указано, что если по условиям сделки невозможно определить период признания расходов и связь между доходами и расходами устанавливается косвенным путем, то расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно. Однако налоговые органы, ссылаясь на сроки, предусмотренные договором для использования программных продуктов, нередко настаивают на распределении расходов на весь срок применения программ (письмо Минфина России от 17.03.08 г. № 03-03-06/1/185).

В судебной практике появилось решение, касающееся данного вопроса. Так, ФАС Московского округа в своем постановлении от 8.12.08 г. № КА-А40/10120-08 пришел к выводу, что если передача программного обеспечения и его оплата производятся в течение одного периода, то налогоплательщик вправе признать расходы единовременно. Однако, учитывая позицию Минфина России, это право, скорее всего, придется отстаивать в суде.

Что касается признания расхода по договорам, которыми не определен срок использования программ, финансовое ведомство считает, что при использовании программного обеспечения в течение неопределенного срока налогоплательщик должен распределять расходы самостоятельно с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов (письмо Минфина России от 16.07.08 г. № 03-03-06/1/406). Однако в другом письме того же ведомства высказывается противоположная точка зрения: если из условий договора невозможно определить срок использования программного продукта, то расходы по нему признаются в момент их возникновения (письмо Минфина России от 6.02.06 г. № 03-03-04/1/92). Такого же мнения придерживаются и арбитражные суды (например, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.08.07 г. № А43-33315/2006-37-925).

В. Марина,
аудитор

Скажем сразу, упоминание в лицензионном договоре на программное обеспечение «передачи исключительных или неисключительных прав » - это пережиток, который противоречит положениям действующего законодательства.

Исключительное право на ПО (термин используется в единственном числе), является имущественным и подразумевает монопольное право использовать его любыми не противоречащими закону способами, а также распоряжаться таким правом.

Термин «неисключительное право » в действующем законодательстве не используется. Помимо исключительного права существует только обязательственное право, т.е. право основанное на лицензионном договоре и производное от исключительного права. В качестве понятной аналогии приведем пример с правом собственности на вещь (имущественное право) и правом аренды такой вещи (обязательственное право).

Если углубиться в историю вопроса терминологической путаницы, Закон РФ от 09.07.1993 N 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах», действовавший до вступления в силу части 4 ГК РФ в 2008 г., предусматривал возможность распоряжения имущественным правом на ПО на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав.

Возможность отчуждения имущественных прав на программы для ЭВМ или базу данных до 2008 г. законом прямо не предусматривалась. В результате вопрос решался путем заключения авторского договора и передаче исключительных прав на весь срок их действия.

Важно знать! С 2008 года на смену «авторскому договору» пришли два основных вида договора по распоряжению правами на программное обеспечение - договор отчуждения (ст.1234, 1285 ГК РФ) и лицензионный договор (см. 1235-1238, 1286 ГК РФ).

Договор отчуждения предусматривает передачу исключительного права на программное обеспечение в полном объеме на весь срок его защиты и территорию всех стран мира одновременно.

Лицензионный договор на ПО подразумевает предоставление (не передачу) права использования ПО в определенных пределах, т.е. с возможными ограничениями по способам, сроку и территории использования. Право использования ПО может передаваться на условиях простой (неисключительной) лицензии или исключительной лицензии.

Простая (неисключительная) лицензия подразумевает сохранение за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам. Поэтому такой вид договора можно считать наиболее близким аналогом авторского договора о передаче неисключительных прав.

Исключительная лицензия предполагает предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам. Соответственно, такой договор ближе к авторскому договору о передаче исключительных прав.

Неправильное использование терминологии существенно затрудняет толкование договора. Формулируйте условия лицензионного договора правильно.