ЕСЛИ ЗАЩИТНИК НЕ ЯВИЛСЯ НА ДОПРОС
Р. ЛИСИЦИН
Р. Лисицин, старший преподаватель Московского юридического института МВД России, кандидат юридических наук.
Известно, что расширение процессуальных прав одних участников уголовного процесса осуществляется за счет увеличения правовых обязанностей других субъектов судопроизводства. Необходимость надлежащего обеспечения прав и законных интересов лиц, в отношении которых ведется уголовное преследование, привело к тому, что следователям приходится "мириться" с участием защитника на самых ранних этапах расследования. Выполняя свой профессиональный долг, защитник вправе иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине без ограничения их количества и продолжительности, представлять доказательства, участвовать в следственных действиях, производимых с участием подзащитного, а также использовать иные процессуальные средства защиты, предусмотренные ст. 51 УПК. Следователь же обязан не только разъяснить подозреваемому и обвиняемому их процессуальные права и прежде всего право на помощь защитника, но и обеспечить возможность их осуществления, а также прав самого защитника. При этом его первоочередной обязанностью остается быстрое, полное и объективное раскрытие и расследование преступлений.
Участие защитника с момента ознакомления подозреваемого с протоколом задержания либо с постановлением об аресте или с момента предъявления обвинения вызвало определенные трудности в деятельности органов расследования. Так, зачастую при проведении допросов подозреваемых и обвиняемых адвокаты вмешиваются в ответы своих подзащитных, стремясь ответить за них, после заданного вопроса заявляют ходатайства о предоставлении перерыва в следственном действии для выработки совместной с подзащитным позиции, просто покидают следственное действие, если считают это выгодным. В результате, как считают некоторые авторы, при умышленных действиях адвоката, направленных на противодействие расследованию, но не противоречащих действующему законодательству, следователь не может выполнить требование закона и в любом случае существенно нарушит право обвиняемого на защиту (Копытов И. Адвокат должен иметь не только права, но и обязанности // Российская юстиция. 1999. N 10. С. 37). Но так ли "беспомощен" следователь в случае недобросовестного поведения защитника, как это кажется на первый взгляд?
Участвуя в процессе доказывания по уголовному делу, защитник по закону не имеет возможности самостоятельно собирать доказательства. Поэтому большое значение для достижения стоящих перед ним задач приобретает право участвовать в допросе обвиняемого (подозреваемого), а также в производстве иных следственных действий. Его реализация позволяет защитнику непосредственно воспринимать и оценивать информацию, имеющую значение для дела, в том же объеме, что и следователь. Но участие защитника в следственных действиях может создать для следователя значительные затруднения в применении тактико - криминалистических приемов их производства. Один наводящий вопрос или заявление защитником возражения против тактического приема, использованного следователем, может сорвать намеченную тактику допроса. Вместе с тем именно право защитника задавать вопросы допрашиваемым лицам делает его активным участником следственного действия.
Наделяя защитника правом задавать вопросы допрашиваемым лицам, закон не определяет, в какой момент следственного действия защитник должен иметь такую возможность. Вряд ли было бы верным признать за ним право задавать вопросы в любой момент, когда он сочтет это нужным. Участие защитника не должно мешать тактике производства следственного действия. В ст. 204 УПК, регламентирующей участие защитника при производстве дополнительного расследования, закреплено правило, в соответствии с которым он имеет право задавать вопросы лицам, дающим показания, с разрешения следователя. "Разрешение следователя" следует понимать не как право разрешить или запретить защитнику задавать вопросы, а как право устанавливать момент, когда он их может задавать. Поэтому редакцию данной статьи следует истолковывать не в разрешительном, а в процедурном смысле. Хотя в ст. 51 УПК аналогичная запись отсутствует, представляется, что и в ходе предварительного расследования следователь имеет право заранее указать защитнику на то, что последний должен задавать вопросы допрашиваемым лицам только с его разрешения.
На практике нередко возникает вопрос: как действовать, если защитник, участвующий в производстве следственного действия, просит прервать его и предоставить свидание с подзащитным наедине? В литературе высказывалось мнение о том, что в такой просьбе надо отказать, основываясь на положениях ст. 127 УПК, провозглашающей процессуальную самостоятельность следователя. Свидание может быть предоставлено после окончания следственного действия. Данная рекомендация соответствует задаче органов расследования по всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела (ст. 20 УПК), поскольку препятствует срыву намеченной следователем тактики производства следственного действия, позволяет провести его в полном объеме в установленный срок. В принципе разделяя приведенную точку зрения, считаю, что она нуждается в некоторых уточнениях.
Во-первых, тщательная подготовка для участия в следственном действии требуется не только лицу, производящему расследование, но и защитнику. В профессиональные обязанности последнего входит разъяснение обвиняемому (подозреваемому) его прав и обязанностей в ходе предстоящего следственного действия, сущности и значения его производства для результатов расследования. Защитник должен уяснить для себя позицию, которой собирается следовать подзащитный, ответить на интересующие его вопросы, связанные с предстоящим участием в следственном действии. Поэтому, если до его начала защитнику не была предоставлена возможность встретиться с обвиняемым (подозреваемым) наедине, следователь должен предоставить им свидание, прервав производство следственного действия. В соответствии с Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод каждый обвиняемый (подозреваемый) должен иметь достаточно времени и возможности для подготовки своей защиты. Следовательно, отказ лица, производящего расследование, в удовлетворении просьбы защитника в данной ситуации должен расцениваться как нарушение права обвиняемого на защиту. Во-вторых, отказ следователя в предоставлении свидания с защитником, на котором настаивает обвиняемый (подозреваемый), может привести к срыву проведения следственного действия, так как обвиняемый вправе отказаться от дальнейшего участия в нем.
Обобщая сказанное, представляется, что следователь вправе, не нарушая права обвиняемого (подозреваемого) на защиту, отказать защитнику в предоставлении свидания с подзащитным во время проведения следственного действия, если до его начала защитнику была предоставлена возможность встретиться с подзащитным наедине и если о предоставлении свидания не ходатайствует обвиняемый или подозреваемый.
Право защитника на участие во всех следственных действиях с участием обвиняемого (подозреваемого) должно быть гарантировано обязанностью следователя своевременно уведомить защитника о времени и месте их производства. Данное правило нередко нарушается органами расследования. Более того, отсутствие у следователя обязанности извещать защитника о проводимых следственных действиях с участием их подзащитных признается некоторыми судебными органами. Так, судебная коллегия по уголовным делам суда Корякского автономного округа, рассмотрев в кассационном порядке дело в отношении Т. и Д., обвиняемых по ч. 3 ст. 89 УК РСФСР, в своем определении указала, как видно из материалов дела, что участие в деле защитника обеспечено органами следствия в соответствии с законом. Ни заявления, ни ходатайств, свидетельствующих о намерении защитников воспользоваться предоставленным законом правом участия при производстве каких-либо конкретных следственных действий с участием подзащитных, в деле не содержится. Адвокат Т. был ознакомлен следователем с постановлением о приводе, протоколом задержания подозреваемого, и ничто не мешало ему ходатайствовать о присутствии при допросе подзащитного. Поэтому судебная коллегия пришла к выводу о том, что нарушения права на защиту в период предварительного следствия допущено не было (Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1992. N 4. С. 8 - 9).
Тем не менее, на мой взгляд, закон позволяет утверждать о наличии у лица, производящего расследование, обязанности своевременно уведомить защитника о времени и месте производства следственных действий, в которых он вправе участвовать. Основанием для этого служат ст. ст. 19 и 58 УПК, в соответствии с которыми следователь, лицо, производящее дознание, и прокурор обязаны не только разъяснить участвующим в деле лицам их права, но и обеспечить возможность осуществления этих прав. Защитник сможет реализовать рассматриваемое право, только заранее зная о том, где и когда состоится следственное действие. Поэтому уведомление защитника о времени и месте производства следственных действий следует рассматривать как обеспечение ему возможности осуществить свое право на участие в доказывании по делу. При этом закон не устанавливает каких-либо условий (например, в виде ходатайств или заявлений защитника) для выполнения следователем своей обязанности.
В следственной практике нередки случаи, когда защитник, оповещенный следователем о месте и времени производства следственного действия, не является для участия в нем. Считая, что производство следственного действия с участием подозреваемого или обвиняемого без участвующего в деле защитника недопустимо, в упомянутой ранее статье И. Копытова высказывается озабоченность тем, что "нигде не говорится об обязанности избранного обвиняемым адвоката прибыть на какое-либо следственное действие и принять в нем участие".
Представляется, что сама постановка вопроса об обязанности защитника участвовать в следственных действиях противоречит его процессуальному положению, месту и роли в доказывании по уголовному делу. В соответствии со ст. 49 Конституции РФ и ст. 20 УПК всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела, т.е. доказывание, является обязанностью органов расследования. Защитник же обязан выявлять обстоятельства, оправдывающие подозреваемого или обвиняемого либо смягчающие их ответственность. Эта обязанность имеет профессионально - нравственные корни. За ее неисполнение или ненадлежащее исполнение защитник отвечает не перед государством, а перед своим подзащитным. Отсюда в правовом смысле участие в доказывании - это право, но не обязанность защитника. Будучи самостоятельным субъектом уголовного процесса, он вправе использовать в своей процессуальной деятельности те правила и приемы защиты, которые, по его мнению, необходимы для выполнения стоящих перед ним задач.
Иная ситуация складывается тогда, когда об участии защитника в следственном действии ходатайствует обвиняемый или подозреваемый. В этом случае при неявке защитника следственное действие может оказаться сорванным. Поэтому здесь неявку защитника по неуважительным причинам следует расценивать как нарушение им обязанности по доказыванию. Лицо, производящее расследование, в этом случае вправе отреагировать на недобросовестное участие в деле защитника - адвоката представлением в адрес президиума коллегии адвокатов в целях принятия к нарушителю мер дисциплинарной ответственности.
Ответственность следователя за своевременное производство следственных действий и его процессуальная самостоятельность обусловливают его право провести следственное действие, носящее неотложный характер, в отсутствие защитника, заранее уведомленного о месте и времени его производства. В силу своего профессионального долга адвокат, принимающий на себя защиту по новому делу, должен соизмерять свои возможности с учетом занятости выполнением поручений других клиентов с тем, чтобы не создавать осложнения следователю в его деятельности по расследованию преступлений. В то же время для предотвращения срыва следственного действия в подобных ситуациях УПК целесообразно дополнить нормой о том, что неявка защитника для участия в следственном действии не препятствует его проведению, если он был своевременно извещен об этом.
ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ

"КОНСТИТУЦИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(принята всенародным голосованием 12.12.1993)
"УГОЛОВНО - ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РСФСР"
(утв. ВС РСФСР 27.10.1960)
"УГОЛОВНЫЙ КОДЕКС РСФСР"
(утв. ВС РСФСР 27.10.1960)
Российская юстиция, N 6, 2000

06 июля 2007 г. в Адвокатскую палату г. Москвы из Управления Федеральной регистрационной службы по Москве в соответствии с пп. 9 п. 3 ст. 31 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» поступило представление от 03 июля 2007 г. № 2007/77-19825 (вх. № 1881), в котором поставлен вопрос о рассмотрении обращения Начальника СО при ОВД по району Ю. Т. К. и следователя Д. в отношении адвоката А.

В поступившем в Адвокатскую палату г. Москвы вместе с представлением ГУ Росрегистрации по Москве от 03 июля 2007 г. № 2007/77-19825 обращении Начальника СО при ОВД по району Ю. Т. К. и следователя Д. от 23 мая 2007 г. № 0-7/2-450 указано, что в производстве СО при ОВД Ю. Т. УВД СЗАО г. Москвы находится уголовное дело возбужденное Т. межрайонной прокуратурой г. Москвы в отношении Ш. по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 116 УК РФ; интересы Ш. на предварительном следствии представляет адвокат А. (ордер № 7 от 13.10.2006 г.); с момента заключения соглашения со своей подзащитной (13.10.2006 г.) адвокат А. занял позицию, противоречащую уголовно-процессуальному законодательству и интересам подзащитной, так, в нарушение ч. 4 ст. 49 УПК РФ, ордер адвоката был направлен в канцелярию ОВД Ю. Т. СЗАО г. Москвы только 17 октября 2006 г. с заявлением о невозможности участия защитника в следственных действиях 17 октября 2006 г. в связи с его занятостью; в связи с указанными обстоятельствами, защитник А. был допущен для участия в деле по предъявлению им удостоверения только 26 апреля 2007 г. для участия в очных ставках; в заявлении от 17 октября 2006 г. за подписью ВРИО управляющего АБ Б. сделана ссылка на несуществующее положение ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» об извещении адвоката в 5-дневный срок о проведении следственных действий с подзащитной; игнорирование требований ч. 4 ст. 49 УПК РФ (предъявление удостоверения адвоката) А. и злоупотребление им доверием подзащитной повлекли за собой принудительный привод последней 18 октября 2006 г.; 26 апреля 2007 г. защитник А. при производстве очных ставок с участием малолетних потерпевшего и свидетелей, игнорируя присутствие педагога, законных представителей, проявил крайнюю эмоциональную неуравновешенность: голословными заявлениями (без ознакомления с материалами дела) о незаконности привлечения своей подзащитной к уголовной ответственности, нарушении ее прав, нарушении закона при проведении очных ставок оказывал психическое воздействие на малолетних свидетелей и потерпевшего; в ходе проведения очных ставок адвокат А. непосредственно отвечал на вопросы следователя, поставленные перед подозреваемой Ш., репликами прерывал показания малолетних свидетелей и потерпевшего, на неоднократные замечания следователя о недопустимости подобных действий бурно реагировал жестикуляцией и заявлениями о незаконности привлечения его подзащитной к уголовной ответственности; по указанию защитника подозреваемая Ш. внесла в протокола очных ставок заявления об искажения следователем показаний свидетелей, потерпевшего и необходимости подготовки ходатайств об отводе следователя; 07 мая 2007 г. обвиняемая Ш. по указанию защитника внесла в протокол допроса в качестве обвиняемой немотивированное заявление о недоверии следователю; 10 мая 2007 г. обвиняемая Ш. по прямому указанию защитника внесла в постановление о полном отказе в удовлетворении ее ходатайств, заявленных 7 мая 2007 г., запись о якобы «угрозах в ее адрес и адрес адвоката»; аналогичное заявление было внесено адвокатом А. в протокол уведомления об окончании следственных действий от 10мая 2007 г. вместе с отказом от ознакомления с материалами дела; внесение вышеуказанных записей в процессуальные документы 10 мая 2007 г. сопровождались громкими оскорблениями, в том числе нецензурными, в адрес следователя и его близких, унижениями чести и достоинства следователя, заявлениями о его профессиональной некомпетентности, а так же угрозами физической расправой в связи выполнениями служебных обязанностей следователем со стороны А.; означенные действия были произведены А. в служебном помещении СО при ОВД Ю. Т. в дневное время в присутствии граждан и сотрудников следственного отделения, вместе с тем, письменные мотивированные ходатайства об отводе следователя обвиняемой Ш. и ее защитником не заявлены. По мнению заявителя, отказ адвоката А. от ознакомления с материалами дела, подписанный по его указанию обвиняемой Ш., существенно затрагивает интересы обвиняемой, которыми адвокат пренебрегает, ссылаясь на нахождение супруга обвиняемой – Ш. – в непосредственном служебном подчинении А. Заявитель считает, что адвокат А. умышленно нарушил требования законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката, что эти нарушения «задевают» честь и достоинство адвоката, умаляют авторитет адвокатуры, а потому он просит рассмотреть вопрос о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности.

…12 июля 2007 г. Президент Адвокатской палаты г. Москвы, руководствуясь ст. 31 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», возбудил дисциплинарное производство в отношении адвоката А. (распоряжение № 101), материалы которого направил на рассмотрение Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы.

…Изучив письменные материалы дисциплинарного производства, обсудив доводы представления Управления Федеральной регистрационной службы по Москве от 03 июля 2007 г. № 2007/77-19825, основанного на сообщении Начальника СО при ОВД по району Ю. Т. К. и следователя Д. от 23 мая 2007 г. № 0-7/2-450, Квалификационная комиссия, проведя голосование именными бюллетенями, пришла к следующим выводам.

Адвокат при осуществлении профессиональной деятельности обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами, соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката. За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (пп. 1 и 4 п. 1 ст. 7; п. 2 ст. 7 названного Закона).

Т. межрайонной прокуратурой г. Москвы в отношении Ш. было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 116 УК РФ, совершенного 4 сентября 2006 г. на третьем этаже школы г. Москвы.

13 октября 2006 г. Ш. заключила соглашение с адвокатом А. на предварительном следствии в ОВД «Ю. Т.» г. Москвы, при этом адвокату был выписан ордер № 7 от 13 октября 2006 г.

16 октября 2006 г. адвокат А. был по телефону извещен дознавателем О. о том, что 17 октября 2006 г. с Ш. будут проводиться следственные действия. Однако на 17 октября 2006 г. с участием адвоката А. в Президиуме Нижегородского областного суда было назначено рассмотрение уголовного дела в отношении Х. О невозможности явки адвоката А. 17 октября 2006 г. в ОВД «Ю. Т.» СЗАО г. Москвы для участия в следственных действиях с Ш. органы предварительного расследования были уведомлены письменным заявлением ВРИО управляющего АБ Б. от 17 октября 2006 г. № 88-Ш/06. В заявлении была также высказана просьба известить адвоката А. в пятидневный срок о проведении следственных действий с Ш., к заявлению был приложен ордер адвоката.

По мнению заявителя, с момента заключения соглашения со своей подзащитной (13.10.2006 г.) адвокат А. занял позицию, противоречащую уголовно-процессуальному законодательству и интересам подзащитной, так, в нарушение ч. 4 ст. 49 УПК РФ, ордер адвоката был направлен в канцелярию ОВД Ю. Т. СЗАО г. Москвы только 17 октября 2006 г. с заявлением о невозможности участия защитника в следственных действиях 17 октября 2006 г. в связи с его занятостью; в связи с указанными обстоятельствами, защитник А. был допущен для участия в деле по предъявлению им удостоверения только 26 апреля 2007 г. для участия в очных ставках; в заявлении от 17 октября 2006 г. за подписью ВРИО управляющего АБ Б. сделана ссылка на несуществующее положение ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» об извещении адвоката в 5-дневный срок о проведении следственных действий с подзащитной; игнорирование требований ч. 4 ст. 49 УПК РФ (предъявление удостоверения адвоката) А. и злоупотребление им доверием подзащитной повлекли за собой принудительный привод последней 18 октября 2006 г.

В этой связи Квалификационная комиссия отмечает, что адвокат не обязан предоставлять свой ордер в орган предварительного расследования непосредственно после заключения с ним соглашения на ведение дела (на защиту подозреваемого, обвиняемого). В отношении Ш. мера пресечения в виде заключения под стражу не избиралась, данных о том, что она вызывалась в орган предварительного расследования ранее 17 октября 2006 г. в материалах дисциплинарного производства нет. Наоборот, из имеющихся в материалах дисциплинарного производства доказательств, представленных самим заявителем, следует, что только 16 октября 2006 г. дознаватель О. сообщила адвокату А. о том, что на 17 октября 2006 г. с участием подозреваемой Ш. запланировано производство следственных действий. Однако ранее с участием адвоката А. было назначено рассмотрение уголовного дела в отношении Х. в президиуме Нижегородского областного суда, о чем орган предварительного расследования был поставлен в известность в письменной форме.

В случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника. Если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участие в производстве конкретного процессуального действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное процессуальное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 - 7 части первой статьи 51 УПК РФ (ч. 3 ст. 50 УПК РФ).

Таким образом, адвокат А. не был заблаговременно извещен о производстве следственных действий с Ш., ранее на 17 октября 2006 г. имел назначенное к слушанию с его участием в суде надзорной инстанции уголовное дело, о невозможности своей явки поставил орган предварительного расследования в известность в письменной форме. Поскольку Ш. на 13-17 октября 2006 г. не задерживалась и под стражу не заключалась, то никакой процессуальной потребности в проведении следственных действий с Ш. именно 17-18 октября 2006 г., а не в иные дни не было (в УПК РФ краткие сроки производства следственных действий установлены лишь с задержанными и с подозреваемыми, заключенными под стражу; для пребывания в статусе подозреваемого лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело, вообще никаких конкретных сроков, за исключением общих сроков проведения предварительного расследования или дознания, не установлено).

Квалификационная комиссия не отрицает право следователя (дознавателя) самостоятельно планировать время производства следственных действий по конкретному уголовному делу, однако одновременно отмечает, что поскольку уголовно-процессуальный закон обязывает проводить следственные действия с участием подозреваемого (обвиняемого) с участием защитника, то следователю (дознавателю) неизбежно необходимо согласовывать время производства таких действий с избранным подозреваемым (обвиняемым) защитником. Согласно ч. 3 ст. 50 УПК РФ лишь невозможность явки приглашенного подозреваемым (обвиняемым) защитника в течение 5 суток позволяют дознавателю (следователю) предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, в случае его отказа принять меры по назначению защитника и даже в некоторых случаях произвести процессуальное действие в отсутствие защитника.

Согласно ч. 4 ст. 49 УПК РФ адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Заявитель не отрицает, что 17 октября 2006 г. в его адрес было направлено заявление о занятости защитника Ш. адвоката А. в другом процессе, и что к заявлению был приложен ордер адвоката. Из сообщения заявителя не усматривается, что у него возникли сомнения относительно полномочий адвоката А. Совершенно очевидно, что если адвокат занят в судебном процессе и не может явиться в орган предварительного расследования, то он направляет ему ходатайство об отложении проведения процессуальных действий и ордер, поскольку ранее адвокат в деле еще не участвовал. Удостоверение адвоката предъявляется последним должностному лицу или органу, в производстве которого находится уголовное дело, при личной явке для участия в производстве следственных действий.

Квалификационная комиссия не может согласиться с утверждением заявителя о том, что игнорирование требований ч. 4 ст. 49 УПК РФ (предъявление удостоверения адвоката) А. и злоупотребление им доверием подзащитной повлекли за собой принудительный привод последней 18 октября 2006 г., поскольку никакой причинно-следственной связи между непредъявлением адвокатом своего удостоверения должностному лицу или органу, в производстве которого находится уголовное дело, и приводом подозреваемого к должностному лицу или органу, в производстве которого находится уголовное дело, нет.

Кроме того, согласно ч. 1 ст. 113 УПК РФ подозреваемый, обвиняемый могут быть подвергнуты приводу в случае неявки по вызову без уважительных причин, а не потому, что их защитник не предъявил (несвоевременно предъявил) должностному лицу или органу, в производстве которого находится уголовное дело, удостоверение адвоката.

Насколько можно заключить из обращения заявителя, после 17-18 октября 2006 г. следственные действия с участием подозреваемой Ш. до 26 апреля 2007 г. не проводились. Ордер на защиту Ш. с октября 2007 г. находился в материалах уголовного дела. Для согласования с Ш. позиции защиты адвокату А. не требовалось являться к следователю (дознавателю), поскольку конституционное право Ш. на свободу в период досудебного производства по уголовному делу не ограничивалось.

На 26 апреля 2007 г. следователь СО при ОВД по району Ю. Т. СЗАО г. Москвы Д. запланировал проведение очных ставок между подозреваемой Ш. и учащимися школы. В этот день защитник подозреваемой адвокат А. прибыл в орган предварительного расследования и принял участие в проведении очных ставок.

Таким образом, адвокат А. представил в государственный орган, в производстве которого находилось возбужденного в отношении Ш. уголовное дело, ордер на защиту последней и принял участие в следственных действиях с подозреваемой в момент, когда эти действия проводились. При таких обстоятельствах Квалификационная комиссия не может согласиться с утверждением заявителя о том, что адвокат А. был допущен к участию в деле только 26 апреля 2007 г. по предъявлении им удостоверения.

Кроме того, Квалификационная комиссия обращает внимание заявителя на то обстоятельство, что термин «допуск адвоката к участию в деле» в настоящее время присутствует в УПК РФ наряду с более новым термином «адвокат участвует в деле». Второй термин более точно отражает процессуально самостоятельную роль защитника, поскольку он вступает в дело не с согласия дознавателя, следователя или суда, а по воле своего подзащитного. Кроме того, когда у защитника нет потребности в ознакомлении с материалами уголовного дела (в допустимом п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ объеме), в получении разрешения на свидание с подзащитным, содержащимся под стражей (если такое разрешение по закону или в силу сложившейся традиции необходимо), то он осуществляет защиту своего доверителя, не являясь к должностному лицу или органу, в производстве которого находится уголовное дело, поскольку под защитой понимается значительно более широкий комплекс действий, чем явка для участия в производстве следственных действий с участием подозреваемого (обвиняемого).

Проанализировав три протокола очных ставок, проведенных 26 апреля 2007 г. между подозреваемой Ш. (с участием защитника адвоката А.) и несовершеннолетними потерпевшим и свидетелями, Квалификационная комиссия также не усматривает со стороны адвоката А. нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и/или Кодекса профессиональной этики адвоката.

Действительно очная ставка с потерпевшим Б. дважды прерывалась для совещания подозреваемой с ее защитником, однако такое право прямо предоставлено им ч. 2 ст. 53, п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ.

Действительно по окончании очных ставок адвокат А. указал, что в связи с многочисленными нарушениями закона на очной ставке им дополнительно будут представлены письменные заявления. Однако как сами эти указания, так и предоставление либо непредоставление каких-либо заявлений является процессуальным правом, но не обязанностью защитника. Допустимость протокола очной ставки (показаний, данных участниками очной ставки) в качестве доказательства зависит не от того, предоставил ли защитник заявления «о многочисленных нарушениях закона», а от того соблюдался ли в действительности уголовно-процессуальный закон при проведении очной ставки.

По этим же причинам не образует состава дисциплинарного проступка указание адвокатом А. указание в протоколе очной ставки между подозреваемой Ш. и свидетелем Д. на то, что защитник «поддерживает мнение совей подзащитной» о том, что «следователь исказил показания Ксении, в связи с этим мне хотелось бы подготовить ходатайство об отводе данного следователя». Часть 6 ст. 166 УПК РФ предоставляет всем лицам, участвовавшим в следственном действии, право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении, а заявление отвода следователю – это право, а не обязанность подозреваемого и его защитника.

Внесение участниками следственного действия (подозреваемым и его защитником) каких-либо заявлений, замечаний, дополнений, уточнений в протокол процессуального действия, отказ от совершения каких-либо процессуальных действий, например, от ознакомления с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования в порядке ст. 217 УПК РФ, является их процессуальным правом, но не обязанностью.

Вопрос о том, какие советы (рекомендации) давать или не давать доверителю адвокат решает самостоятельно, равно как и доверитель самостоятельно решает, следует ли ему и в каком объеме воспользоваться рекомендациями (советами) своего защитника.

Квалификационная комиссия отмечает, что заявитель был не вправе ставить перед дисциплинарными органами Адвокатской палаты г. Москвы вопрос о дисциплинарной ответственности адвоката А. за якобы имевшее место совершение им действий, «противоречащих интересам подзащитной», то есть за неисполнение (ненадлежащее исполнение) своих обязанностей перед доверителем, а Квалификационная комиссия в рамках данного дисциплинарного производства не вправе давать оценку исполнению адвокатом этих обязанностей, поскольку претензии к качеству юридической помощи, оказываемой адвокатом по соглашению (гражданско-правовому договору) с доверителем, вправе предъявлять лишь последний. Однако из материалов дисциплинарного производства не усматривается наличия у Ш. каких-либо претензий к работе адвоката А. по ее делу.

При рассмотрении дисциплинарного производства, носящего публично-правовой характер, Квалификационная комиссия исходит из презумпции добросовестности адвоката, обязанность опровержения которой возложена на заявителя (участника дисциплинарного производства, требующего привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности), который должен доказать те обстоятельства, на которые он ссылается как на основания своих требований. Однако таких доказательств заявителем не представлено.

Исследовав доказательства, представленные участниками дисциплинарного производства на основе принципов состязательности и равенства прав участников дисциплинарного производства, Квалификационная комиссия приходит к выводу о том, что адвокатом А. при обстоятельствах, описанных в сообщении заявителя, не допущено нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и(или) Кодекса профессиональной этики адвоката.

На основании изложенного Квалификационная комиссия Адвокатской палаты города Москвы, руководствуясь п. 7 ст. 33 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и пп. 2 п. 9 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, выносит заключение о необходимости прекращения дисциплинарного производства в отношении адвоката А. вследствие отсутствия в его действиях (бездействии), описанных в представлении Управления Федеральной регистрационной службы по Москве от 03 июля 2007 г. № 2007/77-19825, основанном на сообщении Начальника СО при ОВД по району Ю. Т. К. и следователя Д. от 23 мая 2007 г. № 0-7/2-450, нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и(или) Кодекса профессиональной этики адвоката.

Совет согласился с мнением квалификационной комиссии.

Следователю (в суд)______________________

______________________

______________________

______________________

От защитника — адвоката Некоммерческой организации

“Самарская областная коллегия адвокатов”

Антонова А.П., рег. № 63 / 2099

в реестре адвокатов Самарской области

Адрес для корреспонденции: 443080,

г. Самара, пр-т Карла Маркса, д. 192, офис 619

Тел.: +7-987-928-31-80

в интересах ___________________

Х О Д А Т А Й С Т В О

об участии адвоката в производстве всех следственных действий

(в порядке ст. 119, 120 УПК РФ)

В связи с осуществлением мною защиты прав и интересов указанного выше лица считаю необходимым проведение всех следственных действий, официальных мероприятий и любых контактов с представителями правоохранительных органов с участием подзащитного только при условии реального обеспечения возможности и моего одновременного участия.

Насколько мне известно, в отношении__________________ неоднократно осуществлялись мероприятия, направленные на установление её (его) причастности к преступлению, предположительно в порядке ст. 144, 145 УПК РФ. Необходимость пользоваться предположениями в настоящем ходатайстве обусловлена лишь отсутствием достоверной информации о существе, характере и результатах проводимых мероприятий, что является упущением со стороны правоохранительных органов. В любом случае, к этому моменту отсутствуют какие-либо сомнения относительно того, что фактически ________________________________ является подозреваемым в конституционно-правовом смысле этого понятия.

«Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал в своих решениях, что предоставление гарантируемых Конституцией Российской Федерации прав и свобод в уголовном судопроизводстве должно быть обусловлено фактическим положением лица как нуждающегося в обеспечении соответствующих прав (постановления от 23 марта 1999 года № 5-П и от 27 июня 2000 года № 11-П, Определение от 5 ноября 2004 года № 350-О). При этом в силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 27 июня 2000 года № 11-П, понятие «подозреваемый» должно трактоваться в его конституционно-правовом, а не в придаваемом ему уголовно-процессуальным законом более узком смысле; в целях реализации конституционных прав необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование» (Определение КС РФ от 23.06.2009 № 890-О-О).

«Как отмечал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 27 июня 2000 года по делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 УПК РСФСР, в целях реализации конституционного права подозреваемого, обвиняемого на помощь адвоката (защитника) необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. Факт такого преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него. Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств, ему должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику). Тем самым обеспечиваются условия, позволяющие этому лицу получить должное представление о своих правах и обязанностях, о выдвигаемом в отношении него подозрении или обвинении и, следовательно, эффективно защищаться, а также гарантирующие в дальнейшем от признания недопустимыми полученных в ходе расследования доказательств (статья 50, часть 2, Конституции Российской Федерации)».

Безотлагательное предоставление защитнику возможности ознакомиться со всеми (с каждым) документами и приложениями к ним ― путем предоставления их копий или, как минимум, нечинения препятствий к их самостоятельному изготовлению адвокатом, которые предъявлялись (либо должны предъявляться) уголовно-преследуемому лицу (подозреваемому, обвиняемому) совершенно необходимое условие для осуществления адекватной защиты гражданина в рамках уголовного дела (п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), ввиду чего прошу обеспечить незамедлительную реализацию соответствующих прав.

Соответственно, необходимо предоставить мне, о чем и ходатайствую перед Вами, возможность получить (изготовить) копии следующих документов (и материалов), перечень которых не является исчерпывающим:

― протоколов (со всеми приложениями) всех процессуальных действий, которые производились с участием лица, чьи интересы мною представляются;

― протоколов опросов (объяснений);

― данных о ходе и результатах всех официальных мероприятий с лицом, чьи интересы мною представляются, осуществленных до возбуждения (в том числе при выполнении требований ст. 144, 145 УПК РФ, ОРМ и пр.) и (или) вне рамок (дисциплинарные производства и пр.) настоящего уголовного дела, и находящихся в настоящее время в (при) материалах уголовного дела;

― информации любого вида, включая содержащуюся на электронных носителях, аудиозаписи, видеозаписи и пр., которая должны были предъявляться (либо предъявлялась) лицу, чьи интересы мною защищаются, в силу прямого действия ст. 24 Конституции РФ или (и) иных нормативных актов, помимо УПК РФ.

Полагаю необходимым, с целью обеспечения преследуемому права на защиту, безотлагательное предоставление мне (здесь и далее читать как каждому из защитников), наряду с моим подзащитным, надлежаще заверенных копий процессуальных документов (каждого из них), в случае принятия соответствующих процессуальных решений и осуществления процессуальных действий, а именно:

― постановления о возбуждении уголовного дела;

― постановления о применении любых мер процессуального принуждения (включая меры пресечения);

― постановления о прекращении уголовного дела/уголовного преследования (ч. 4 ст. 213 УПК РФ);

― постановлений о приостановлении/возобновлении производства по делу (ч. 1 ст. 209, ст. 211 УПК РФ);

― постановления о привлечении в качестве обвиняемого;

― обвинительного заключения (п. 2 ч. 4 ст. 47 УПК РФ).

Необходимым также является своевременное уведомление защитника в письменной форме о продлении срока предварительного расследования (ч. 8 ст. 162 УПК РФ) с предоставлением возможности ознакомления с текстом постановления, так как «органы, осуществляющие предварительное расследование, во всяком случае обязаны, обеспечивая обвиняемому и его защитнику право на обжалование в суд постановления о продлении срока предварительного расследования, ознакомить их с содержанием данного постановления.» (Определение КС РФ от 18 декабря 2003 г. № 429-О), об окончании следственных действий (ч. 2 ст. 215 УПК РФ).

Полагаю необходимым незамедлительно объявлять состав следственной группы (ч. 2 ст. 163 УПК РФ), а также безотлагательно сообщать сведения обо всех экспертах и специалистах (п. 8 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), участвующих в производстве по делу, с целью обеспечения реальной возможности определить целесообразность заявления отвода, — с целью оптимальной реализации сопряженных прав и гарантий прошу предоставлять копии соответствующих постановлений, либо предоставлять возможность самостоятельного изготовления защитниками таких копий.

В случае назначения по делу судебнойэкспертизы, перед ее проведением полагаю необходимым ознакомление защиты с постановлением о назначении экспертизы, с целью реального обеспечения прав, предусмотренных ч.1 ст. 198 УПК РФ.

«Статья 195 «Порядок назначения судебной экспертизы» УПК Российской Федерации прямо закрепляет обязанность следователя, назначившего судебную экспертизу по уголовному делу, обеспечить возможность реализации подозреваемым, обвиняемым, защитником названных прав. В этих целях часть третья данной статьи устанавливает, что следователь знакомит с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъясняет им права, предусмотренные статьей 198 данного Кодекса, о чем составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением.

Указанное процессуальное действие по смыслу приведенных норм, рассматриваемых в системной связи, должно быть осуществлено до начала производства экспертизы — иначе названные участники процесса лишаются возможности реализовать связанные с ее назначением и вытекающие из конституционного принципа состязательности и равноправия сторон права, закрепленные статьей 198 УПК Российской Федерации. Данное требование части третьей статьи 195 УПК Российской Федерации распространяется на порядок назначения любых судебных экспертиз, носит императивный характер и обязательно для исполнения следователем, прокурором и судом на досудебной стадии судопроизводства во всех случаях…» (Определение КС РФ от 18.06.2004 № 206-О).

Невыполнение следствием данного требования процессуального закона повлечет за собой существенное и невосполнимое нарушение права на защиту.

В Определении КС РФ от 18 декабря 2003 г. № 429-О указано, что «… названные законоположения не исключают необходимости, в том числе в случае поручения производства экспертизы лицу, не работающему в государственном экспертном учреждении, специального подтверждения квалификации эксперта (которая может быть предметом оспаривания участниками судопроизводства) и возможности отражения соответствующих данных в постановлении о назначении экспертизы.

…Соответственно, сторонам, в том числе обвиняемому и его защитнику, должна обеспечиваться возможность ознакомления с данными, свидетельствующими о надлежащей квалификации эксперта».

Полагаю необходимым предоставление следствием данных о должности назначенных экспертов и о наличии у них аттестации, так как без предоставления подобных сведений будет невозможно реализовать право защиты на заявление отвода экспертам, в случае выявления законных оснований к тому (по мнению защиты).

С целью обеспечения реальной возможности ходатайствовать о внесении в постановления о назначении экспертиз дополнительных вопросов экспертам (п. 4 ч.1 ст. 198 УПК РФ), необходимо предоставление защите достаточного времени для подготовки позиции по данному вопросу, после ознакомления с первоначальным текстом постановлений о назначении экспертиз, но до начала ее (их) производства. В противном случае право на защиту будет нарушено невосполнимо и существенно.

Полагал бы целесообразным присутствие защитника, о чем заблаговременно ходатайствую, при производстве экспертиз и обеспечение последнему возможности давать объяснения эксперту (п. 5 ч. 1 ст. 198 УПК РФ), до утверждения обратного.

В случае поступления в Ваше распоряжение всякого заключения эксперта, полагаю необходимым незамедлительное ознакомление с ним участников процесса со стороны защиты.

«Конституция Российской Федерации, гарантируя гражданам право на ознакомление с документами и материалами, непосредственно затрагивающими их права и свободы (статья 24, часть 2), не определяет порядок и условия реализации данного права, — это относится к компетенции федерального законодателя. Законодатель, избирая конкретные механизмы реализации прав, не может устанавливать такие правила, которые противоречили бы принципам уголовного судопроизводства (в том числе названным в указанных решениях Конституционного Суда Российской Федерации), и создавать неустранимые препятствия в реализации прав, приводя тем самым к фактическому их упразднению». (Определение КС РФ от 14 октября 2004 г. № 340-О).

Полагаю целесообразнымпредоставление возможности ознакомления с указанными выше процессуальными документами путем передачи их световых копий защите (либо предоставления возможности изготовления их самостоятельно), учитывая, что подобная позиция правоприменителя полностью согласуется с приведенной ниже позицией Конституционного Суда РФ.

«Гарантируя гражданам право на ознакомление с документами и материалами, непосредственно затрагивающими их права и свободы, Конституция Российской Федерации, ее статья 24 (часть 2), наделяет законодателя полномочием установить определенный порядок и конкретные механизмы реализации этого права. Применительно к уголовному судопроизводству такие механизмы закреплены в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации, который, в частности, предусматривает право обвиняемого знать, в чем он обвиняется, знакомиться в ходе предварительного расследования с отдельными процессуальными документами, имеющими существенное значение по делу (в том числе с постановлением о назначении экспертизы и заключением эксперта), а по завершении предварительного расследования ― со всеми материалами уголовного дела.

Регламентация права на ознакомление с материалами уголовного дела в ходе предварительного следствия определяется особенностями данной стадии уголовного судопроизводства и значимостью названного права как гарантии конституционного права на судебную защиту. Закрепляя конкретные механизмы реализации прав на судебную защиту и на ознакомление с документами и материалами, непосредственно затрагивающими права и свободы заинтересованных лиц, федеральный законодатель не может вводить такие правила, которые противоречили бы принципам уголовного судопроизводства и создавали неустранимые препятствия в реализации прав (в том числе права на обжалование действий и решений органов предварительного расследования и суда), приводя тем самым к фактическому их упразднению. К таким последствиям могло бы приводить, в частности, лишение обвиняемого возможности получать копии обжалуемых им процессуальных решений, а также материалов уголовного дела, могущих подтверждать незаконность или необоснованность оспариваемых им действий и решений.

Кроме того, поскольку пункт 13 части четвертой статьи 47 УПК Российской Федерации прямо закрепляет право обвиняемого снимать копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств, и не связывает возможность его реализации лишь с одной или несколькими стадиями уголовного процесса, он не может расцениваться как препятствующий получению заявителем копий материалов уголовного дела, с которыми он имеет право знакомиться в ходе предварительного расследования…» (определение КС РФ от 24 февраля 2005 г. № 133-О).

Полагаю необходимым, законным и целесообразным согласование дат и времен процессуальных мероприятий, заблаговременное извещениеадвоката о следственных действияхс участием подзащитного, с целью адекватного осуществлениязащиты данного лица (ч. 3 ст. 47 УПК РФ). В ином случае право на защиту также окажетсянарушенным.

Заблаговременно извещаю следствие о необходимости обеспечить возможность реализации права участников процесса со стороны защиты (ст. 53 УПК РФ) на изготовление световых (либо фотографических) копий материалов уголовного дела в полном объеме, (включая вещественные доказательства, приложения к протоколам следственных действий и пр.), в случае выполнения требований ст. 217 УПК РФ.

«2.3. Конституция Российской Федерации, гарантируя каждому право на обжалование в суд решений и действий (бездействия) органов государственной власти и должностных лиц (статья 46, части 1 и 2), предполагает в том числе предоставление заинтересованным лицам возможности собирать и представлять суду доказательства в обоснование своей позиции, а также высказывать свое мнение относительно позиции, занимаемой противоположной стороной, и приводимых ею доводов.

Реализация обвиняемым указанных возможностей, в свою очередь, обеспечивается наделением его правом знакомиться с материалами уголовного дела и снимать с них копии, в том числе с помощью технических средств. При этом, как следует из сохраняющих свою силу решений Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 13 ноября 1995 года № 13-П, от 29 апреля 1998 года № 13-П, от 23 марта 1999 года № 5-П, от 14 февраля 2000 года № 2-П, определения от 21 декабря 2000 года № 285-О, от 18 декабря 2003 года № 429-О, 24 февраля 2005 года № 133-О и от 19 апреля 2007 года № 343-О-П), положения пунктов 12 и 13 части четвертой статьи 47 УПК Российской Федерации не могут расцениваться как ограничивающие закрепленные в них права на ознакомление с материалами уголовного дела ознакомлением лишь с какими-то определенными документами и их копированием. Не исключают эти нормы и право обвиняемого снимать копии с являющихся составной частью материалов уголовного дела вещественных доказательств — таких, как видеокассеты, которые содержат информацию, имеющую значение для установления тех или иных обстоятельств.

Указанные решения Конституционного Суда Российской Федерации сохраняют свою силу, а выраженные в них правовые позиции, подтверждающие право обвиняемого снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, с которыми он вправе знакомиться, не могут игнорироваться судами и иными правоприменительными органами в ходе производства по уголовному делу». (Определение КС РФ от 15 ноября 2007 г. № 924-О-О).

В связи с вышеизложенным, в соответствии со ст. 48 Конституции РФ, ст. 50–53, 195, 198 УПК РФ,

П Р О Ш У:

1. Все следственные действия с моим подзащитным производить одновременно и с моим непосредственным участием (каждого из адвокатов), до утверждения обратного.

2. О месте и времени производства следственных действий сообщать заблаговременно, по телефону либо в письменной форме, по указанным выше адресам.

3. Предоставить копии соответствующих постановлений и всех иных материалов и документов, которые должны предъявляться (были предъявлены) подзащитному, а также выполнить все иные указанные выше действия.

4. Уведомлять в письменной форме о продлении срока предварительного расследования, об окончании следственных действий (в случае принятия соответствующего процессуального решения) с предоставлением возможности ознакомления в форме копирования с соответствующими постановлениями.

5. В случае назначения судебной экспертизы предоставить возможность ознакомления с постановлением до начала ее производства.

6. Предоставить возможность копирования материалов уголовного дела в полном объеме (включая вещественные доказательства и приложения) с разъяснением процедуры, в случае выполнения требований ст. 217 УПК РФ, а также копию обвинительного заключения, соответственно.

Приложение: ордер № ___ от _____________.

«____» ______________ 200_ г.

С уважением, защитник (адвокат) ________________

… 19 апреля 2007 г. судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационному представлению прокурора на постановление П. городского суда Московской области от 27 февраля 2007 г., которым настоящее дело в отношении С., обвиняемого по ст. 327 ч. 3 и ст. 30 ч. 3, ст. 291 ч. 2 УК РФ возвращено прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий к его рассмотрению по существу, и установила, что в ходе производства по данному делу адвокатами З. было допущено грубое нарушение требований процессуального закона и профессиональной этики; указанные адвокаты на предварительном следствии осуществляли защиту обвиняемого С. по соглашению и представили органам следствия свои ордера, на 17 декабря 2006 г. все они были извещены о предстоящем предъявлении С. обвинения в его окончательной редакции; в назначенный день для осуществления защиты С. явился только адвокат Ш., который, однако, отказался от участия в проведении следственного действия со ссылкой на то, что родственниками обвиняемого ранее заключенное с ним соглашение расторгнуто; заявление С. о том, что он отказался от услуг адвоката Ш., в деле имеется (т. 1 л.л. 204), но оно датировано только 29.12.2006 г. и подано уже на стадии выполнения по делу требований ст. 217 УПК РФ, т.е. 12 дней спустя, при предъявлении ему обвинения С. ни до начала его допроса, ни по ходу допроса такого заявления не сделал; поскольку следователь отказался освободить адвоката Ш. от участия в деле, тот представил новый ордер со ссылкой как на основание к его выдаче на ст. 51 УПК РФ; два других адвоката для участия в процессуальном действии не явились, в деле имеются рапорта следователя о том, что их отказ от явки для выполнения своих обязанностей носил демонстративный характер и был сопряжен с предъявлением ими стороне обвинения ультимативного требования о переквалификации действий С. на ст. 30 ч. 3, ст. 291 ч. 1 УК РФ; из представленных адвокатами возражений на кассационное представление прокурора следует, что они были извещены о проведении следственных действий 17.12.2006 г. и отказались явиться для их проведения в связи с тем, что эти следственные действия были назначены на воскресный день. По мнению заявителя, по делу усматривается со стороны адвоката Ш. – отказ от выполнения своих процессуальных обязанностей по основаниям, не предусмотренным законом, а в отношении адвокатов З. и А. – отказ являться для участия в процессуальных действиях без уважительных причин; указанные действия заявитель расценил как злоупотребление правом на защиту, в связи с чем о вышеизложенном счел необходимым довести до сведения Советов адвокатских палат города Москвы и Московской области для принятия мер в пределах их компетенции, установленных Законом.

18 июня 2007 г. Президент Адвокатской палаты г. Москвы, руководствуясь ст. 31 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», возбудил дисциплинарное производство в отношении адвоката А. (распоряжение № 78), материалы которого направил на рассмотрение Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы.

Выслушав объяснения адвоката А., изучив письменные материалы дисциплинарного производства, обсудив доводы сообщения (частного определения) судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 19 апреля 2007 г., Квалификационная комиссия, проведя голосование именными бюллетенями, пришла к следующим выводам.

Адвокат при осуществлении профессиональной деятельности обязан честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять обязанности, отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами; соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката (пп. 1 и 4 п. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации, п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката). За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (п. 2 ст. 7 названного Закона).

Участвуя или присутствуя на судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, адвокат должен соблюдать нормы соответствующего процессуального законодательства, проявлять уважение к суду и другим участникам процесса, следить за соблюдением закона в отношении доверителя и в случае нарушений прав последнего ходатайствовать об их устранении (ч. 1 ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката).

При невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для участия в судебном заседании или следственном действии, а также при намерении ходатайствовать о назначении другого времени для их проведения адвокат должен заблаговременно уведомить об этом суд или следователя, а также сообщить об этом другим адвокатам, участвующим в процессе, и согласовать с ними время совершения процессуальных действий (п. 1 ст. 14 Кодекса профессиональной этики адвоката).

В производстве следователя С-ва Д.А. находилось уголовное дело по обвинению С. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 327, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 291 УК РФ.

Защиту С. по соглашению первоначально осуществлял адвокат Ш., а затем родственники обвиняемого дополнительно заключили соглашение с адвокатами З. и А.

11 декабря 2006 г. следователь С-ов Д.А. передал защитникам С., в том числе и адвокату А. телефонограмму, уведомив их о том, что 17 декабря 2007 г. в 9 часов в Прокуратуре г. Т. будут проводиться следственные действия с участием С., а именно предъявление обвинения в окончательной редакции (ранее обвинение предъявлялось 31 октября 2006 г.), уведомление об окончании следственных действий, ознакомление с материалами уголовного дела.

17 декабря 2007 г. адвокат А. в Прокуратуру г. Т. для участия в следственных действиях со С. не явился.

Следователь С-ов Д.А. указал по этому поводу в рапорте, что адвокат А. отказался явиться 17 декабря 2006 г., причем отказ от явки для выполнения своих обязанностей, якобы, носил демонстративный характер и был сопряжен с предъявлением им стороне обвинения ультимативного требования о переквалификации действий С. на ст. 30 ч. 3, ст. 291 ч. 1 УК РФ.

Адвокат А., не отрицая, что он был уведомлен следователем С-вым Д.А. о том, что на 17 декабря 2006 г. назначено проведение следственных действий со С., указывает, что отказ явиться был обусловлен только тем обстоятельством, что проведение следственных действий было назначено на воскресный день.

Первоначально адвокат А. заявил о причине своего отказа в возражениях на кассационное представление прокурора об отмене постановления П. городского суда Московской области от 27 февраля 2007 г. о возвращении уголовного дела прокурору, а затем в письменных объяснениях, представленных им в Квалификационную комиссию, и в устных объяснениях, данных адвокатом в заседании Комиссии.

При рассмотрении дисциплинарного производства, носящего публично-правовой характер, Квалификационная комиссия исходит из презумпции добросовестности адвоката, обязанность опровержения которой возложена на заявителя (участника дисциплинарного производства, требующего привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности), который должен доказать те обстоятельства, на которые он ссылается как на основания своих требований.

Квалификационная комиссия считает, что содержащееся в рапорте следователя С-ва Д.А. указание на то, что адвокат А. якобы предъявил стороне обвинения ультимативное требование о переквалификации действий С. на ст. 30 ч. 3, ст. 291 ч. 1 УК РФ и вопрос о своей явке для участия в следственных действий со С. поставил в зависимость именно от выполнения данного требования, иными доказательствами не подтверждено.

При оценке содержащегося в рапорте следователя утверждения, Квалификационная комиссия учитывает, что следователь как должностное лицо, в производстве которого находилось уголовное дело, потенциально мог быть заинтересован в том, чтобы задержки в движении дела, препятствующие окончанию предварительного расследования и направлению его в суд с обвинительным заключением в разумный срок, объяснять не недостатками в организации своей работы, а ненадлежащим поведением других участников уголовного судопроизводства.

Одного голословного утверждения лица, потенциально заинтересованного в скорейшем окончании досудебного производства по уголовному делу, не подтвержденного иными доказательствами, недостаточно для вывода о том, что 17 декабря 2006 г. адвокат А. не явился в Прокуратуру г. Т. для участия в следственных действиях со С. именно потому, что следователь не желал выполнять ультимативное требование адвоката о переквалификации действий С. на ст. 30 ч. 3, ст. 291 ч. 1 УК РФ, а не по иным причинам.

Кроме того, как усматривается из представленных Квалификационной комиссии доказательств, впоследствии (после 17 декабря 2007 г.) адвокат А. явился для участия в процессуальных действиях со С. (ознакомлении с материалами уголовного дела), причем никакой переквалификации действий С. произведено не было, и уголовное дело поступило в суд с обвинением С. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 327, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 291 УК РФ.

При таких обстоятельствах Квалификационная комиссия берет за основу данное адвокатом А. объяснение причины его неявки 17 декабря 2006 г. в Прокуратуру г. Т. для участия в следственных действиях со С., признавая таковой то, что проведение следственных действий было назначено следователем С-ым Д.А. на выходной день – воскресенье.

В связи с содержащимися в объяснениях адвоката А. рассуждениями о том, что согласно ст. 111 Трудового кодекса РФ всем работникам предоставляются выходные дни (еженедельный непрерывный отдых), при пятидневной рабочей неделе работникам предоставляются два выходных дня в неделю, при шестидневной рабочей неделе – один выходной день, общим выходным днем является воскресенье, Квалификационная комиссия отмечает, что на адвокатов действие Трудового кодекса РФ не распространяется.

Квалификационная комиссия считает очевидным, что особенности судопроизводства как вида профессиональной деятельности юриста не во всех случаях позволяют совершать процессуальные действия исключительно в дни и часы, которые являются «рабочими» для основной части государственных учреждений: с понедельника по пятницу примерно с 09.00 до 18.00 час. Преступление может быть совершено в любое время суток, равным образом задержание, допрос подозреваемого и иные неотложные следственные действия совершаются по мере необходимости, а не в строго установленные дни и часы. День и время производства следственного действия могут быть обусловлены необходимостью учесть возможность явки свидетеля без существенного ущерба для его основной работы. Время проведения проверки показаний на месте или следственного эксперимента может быть связано с теми обстоятельствами, которые подлежат установлению (проверке) в ходе данного следственного действия. Было бы бессмысленно в солнечный полдень проверять показания свидетеля о возможности наблюдать событие преступления в полночь в тусклом свете уличного фонаря и т.п. «Производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства» (ч. 3 ст. 164 УПК РФ).

В Российской Федерации «Труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию» (ч. 1 ст. 37 Конституции РФ).

Квалификационная комиссия напоминает адвокату А., что адвокаты являются самозанятыми гражданами, осуществляющими свободно избранную ими деятельность на основе частной собственности и на свой страх и риск (см. Постановление Конституционного Суда РФ от 23.12.1999 г. № 18-П; определения Конституционного Суда РФ от 06.06.2002 г. № 116-О, от 07.02.2003 г. № 65-О). Для государственных служащих, к числу которых относятся дознаватели, следователи, прокуроры и судьи и на которых распространяются положения Трудового кодекса РФ, законодателем с учетом особенностей их труда установлена система различных льгот и компенсаций. Адвокаты же сами планируют свою занятость, а компенсации за необходимость работы по конкретному делу в сложных условиях (в ночное время, в выходные и праздничные дни и проч.) могут быть оговорены в соглашении об оказании юридической помощи, заключаемом с доверителем.

Таким образом, впервые обращаясь в своей дисциплинарной практике, к рассмотрению вопроса об отказе адвоката принять участие в производстве следственных действий с обвиняемым в выходной день (в воскресенье) Квалификационная комиссия отмечает, что отказ, обусловленный только названным обстоятельством, недопустим.

Вместе с тем, Конституция РФ гарантирует каждому право на отдых, причем лишь «работающему по трудовому договору гарантируются установленные федеральным законом продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск» (ч. 5 ст. 37 Конституции РФ).

При таких обстоятельствах Квалификационная комиссия считает, что поскольку адвокат как любой иной гражданин имеет право на отдых, то его явка по вызову должностного лица или государственного органа, в производстве которого находится уголовное дело, для участия в уголовном судопроизводстве (в следственных и иных процессуальных действиях с обвиняемым) в выходной день (в воскресенье) является обязательной только в том случае, если названные должностное лицо или государственный орган предоставят адвокату убедительные объяснения причин проведения процессуальных действий в неотложном порядке. В противном случае адвокаты могли бы стать жертвами произвола со стороны должностных лиц или государственных органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, и могли утратить свою независимость и самостоятельность как советники по правовым вопросам (п. 1 ст. 2, ст. 18 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Адвокат А. пояснил, что проведение следственных действий с обвиняемым С. именно 17 декабря 2006 г. – в воскресный, нерабочий день, не вызывалось срочной необходимостью, поскольку «срок следствия и ареста заканчивался лишь 23 января 2007 г.»

Квалификационная комиссия считает, что никаких доказательств, опровергающих данное заявление адвоката А., заявителем не представлено.

Заявитель считает, что адвокат А. отказался явиться для участия в следственных действиях без уважительных причин, и что эти действия [точнее, бездействие- Примечание Комиссии ] являются злоупотреблением правом на защиту.

С данной заявителем оценкой Квалификационная комиссия согласиться не может, поскольку при отсутствии доказательств необходимости проведения следственных действий с обвиняемым именно в воскресенье, то есть в неотложном порядке в выходной день, неявку адвоката А. 17 декабря 2006 г. в Прокуратуру г. Т. Московской области следует признать правомерной.

Заявителем не оспаривается то обстоятельство, что адвокат А. уведомил следователя С-ва Д.А. о своем отказе явиться в воскресенье 17 декабря 2006 г. в Прокуратуру г. Т. Московской области для участия в следственных действиях с обвиняемым С., поэтому в действиях (бездействии) адвоката А. Квалификационная комиссия не усматривает проявления неуважения к следователю, а равно нарушения предписаний п. 1 ст. 14 Кодекса профессиональной этики адвоката.

Исследовав доказательства, представленные участниками дисциплинарного производства на основе принципов состязательности и равенства прав участников дисциплинарного производства, Квалификационная комиссия приходит к выводу о том, что адвокатом А. при обстоятельствах, описанных в сообщении (частном определении) судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 19 апреля 2007 г., не допущено нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и(или) Кодекса профессиональной этики адвоката.

На основании изложенного Квалификационная комиссия Адвокатской палаты города Москвы, руководствуясь п. 7 ст. 33 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и пп. 2 п. 9 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, выносит заключение о необходимости прекращения дисциплинарного производства в отношении адвоката А. вследствие отсутствия в его действиях (бездействии), описанных в сообщении (частном определении) судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 19 апреля 2007 г., нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и(или) Кодекса профессиональной этики адвоката.

Совет согласился с мнением квалификационной комиссии.

В последнее время участились сообщения следователей и дознавателей на то, что адвокаты не приходят в назначенное время для проведения следственных действий, несмотря на то, что были заранее извещены о дате их проведения.

Поступают сообщения судей о срыве адвокатами судебных процессов.

Сообщения следователей и дознавателей в Адвокатскую палату оформляются письмом, с просьбой помочь найти адвоката и объяснить ему его профессиональные обязанности, нередко поступают представления следователей, в которых, в ультимативной форме, предписывается строго наказать адвоката за неявку на следственное действие, и сообщить о принятых мерах в месячный срок.

В подобных случаях, приходится разъяснять следователям, что в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 158 УПК РФ, представление вносится только по фактам установления обстоятельств, способствующих совершению преступления, а не явка адвоката на проведение следственного действия, не относится к таковым.

Кроме того, пункт 1 ст. 20 Кодекса профессиональной этики адвоката (принят первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003 г.), содержит исчерпывающи перечень субъектов, наделенных правом подачи жалобы, внесения представления, направления сообщения в Адвокатскую палату на действия (бездействия) адвоката, выразившиеся в нарушении норм Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и Кодекса профессиональной этики адвоката.

Поводами для возбуждения дисциплинарного производства являются:

1. Жалоба, поданная в адвокатскую палату другим адвокатом, доверителем адвоката, или его законным представителем, жалоба лица, которому адвокат отказал в бесплатной юридической помощи без достаточных оснований.

2. Представление, внесенное вице-президентом адвокатской палаты.

3. Представление, внесенное в адвокатскую палату гос. органом, уполномоченным в области адвокатуры (Управление Минюста РФ по Омской области).

4. Сообщение суда (судьи).

Однако эти обстоятельства не освобождают адвокатов от неукоснительного выполнения требований п. 1 ст. 14 Кодекса профессиональной этики адвоката, согласно которому, при невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для участия в судебном заседании или следственном действии, а также при намерении ходатайствовать о назначении другого времени для их проведения, адвокат должен заблаговременно уведомить об этом суд или следователя, а также сообщить об этом другим адвокатам, участвующим в процессе, и согласовать с ними время совершения процессуальных действий.

Ни одно сообщение следователей и прокуроров не остается без законного реагирования со стороны руководства Адвокатской палаты, и в случаях явных нарушений требований п. 1 ст. 14 КПЭА, вице–президентом АПОО вносится представление о возбуждении дисциплинарного производства против допустившего нарушение адвоката.

Руководство Управления Минюста РФ по Омской области, по обращениям прокуроров и следователей,

вносит представления в Адвокатскую палату, в соответствии с положением п.п. 3 п. 1 ст. 20 КПЭА.

Практический смысл умышленного затягивания проведения следственных действий адвокатом, мало понятен. Либо возникает конфликт между следователем и адвокатом, а адвокат ничего умнее не придумывает, как, указанным способом, вынуждает следователя продлевать сроки расследования, что почти всегда не желательно следствию. Либо, по своим соображениям обвиняемый или его близкие, просят адвоката затянуть ход следствия.

Почти исключены случаи, когда истекает срок предварительного расследования и, умышленное затягивание проведения следственных действий, способствует освобождению обвиняемого из-под стражи.

Этот запрещенный прием малоэффективен, т.к. действующий УПК РФ, предусматривает возможность судебного продления срока содержания под стражей, а также, возможность ограничения сроков ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела, в случаях умышленного затягивания сроков ознакомления с делом.

Были случаи, когда адвокаты отказывались выполнять следственные действия до той поры, пока суд не рассмотрит их жалобу в порядке ст. 125 УПК РФ, на неправомерные, по их мнению, действия следователя, но эти случаи, скорее результат непрофессионализма адвоката, чем допустимый тактический прием защиты, т.к., жалобы и ходатайства адвоката в любые инстанции, не приостанавливают ход предварительного следствия.

В основном причины срыва проведения следственных действий и судебных заседаний по вине адвокатов намного банальней, в нарушение требований п.п. 5. п. 1 ст. 9 КПЭА, адвокат, погоне за заработком, принимает поручения на оказание юридической помощи в количестве, заведомо большем, чем он в состоянии выполнить. Результат такой гонки известен – страдает качество профессиональной юридической помощи, т.к. она превращается в скорую помощь, адвокат приобретает проблемы, связанные с нарушениями ритмичной работы следствия и суда.

Помимо указанных причин, остальные - наша забывчивость и просто халатность, что недопустимо в любой сфере профессиональной деятельности.

Во избежание неприятных последствий, связанных с возбуждением дисциплинарного производства против адвоката, допустившего срыв судебного процесса или следственного действия, необходимо уяснить следующие положения:

1. Надлежащее извещение адвоката о времени судебного процесса или следственного действия.

ч. 4 ст. 231 УПК РФ определяет – стороны должны быть извещены о месте, дате и времени судебного заседания не менее чем за 5 суток до его начала.

Не соблюдение этого требования судом, явилось основанием для отказа в возбуждении дисциплинарного производства против двух адвокатов, по сообщениям судей.

Действующим УПК РФ установлен порядок вызова на допрос свидетеля и потерпевшего (ст. 188 УПК РФ). Установлен порядок вызова обвиняемого для предъявления обвинения (ч. 3, 4 ст. 172 УПК РФ). Порядок вызова адвоката для производства следственного действия не регламентирован.

По многолетней сложившейся практике, приемлемой является передача следователем, дознавателем информации для адвоката о времени и месте проведения следственного действия, любыми средствами - связи – почтовое уведомление, телефонное сообщение лично адвокату, телефонограмма по месту работы адвоката, осуществляющего профессиональную деятельность адвокатским кабинетом, телефонограмма руководителю адвокатского образования для передачи адвокату и т.п.

Допустим любой доступный способ сообщения следователем, дознавателем адвокату о времени и месте проведения следственного действия. Главное, чтобы указанная информация своевременно дошла до адвоката, чтобы он имел реальную возможность спланировать график своей работы, и в случае реальной занятости по иным делам, иметь возможность заблаговременно уведомить следователя, дознавателя о том, что адвокат по уважительной причине не может прибыть в назначенное время для проведения следственного действия, и согласовать со следователем, дознавателем другое время для проведения этих действий.

В случаях возникновения претензий к адвокату со стороны следствия, по не явке для проведения следственного действия, следствие должно документально подтвердить факт своевременного извещения адвоката о времени и месте проведения следственного действия, подтверждение того факта, что данное сообщение было получено адвокатом.

Совершенно недопустимы случаи, когда в адвокатском образовании дежурный адвокат принимает от следователя, дознавателя сообщение о вызове для проведения следственного действия конкретного адвоката, записывает эту информацию в журнал телефонограмм, который должен быть заведен в каждом образовании, и на этом считает свои функции исчерпанными. Адвокат для которого предназначена информация, не заглядывает каждодневно в журнал и, в лучшем случае, обнаруживает запись по истечению сроков вызова. К сожалению, такие ситуации не редки.

Прямая обязанность дежурного адвоката, либо адвоката, принявшего информацию от следователей, дознавателей, либо суда, в тот же день лично довести данную информацию до адвоката, которого она касается. Это будет способствовать исключению многих конфликтных ситуаций, связанных со срывом адвокатами судебных процессов и следственных действий.

Адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность адвокатским кабинетом, в соответствии с Постановлением Совета АПОО от 28.07.2010 года « Об организации деятельности адвокатских кабинетов АПОО »,

должны иметь реальное рабочее место со стационарной телефонной связью, и организовать свою работу так, чтобы имелась возможность непосредственной связи с адвокатом.

2. Уважительные причины не явки адвоката в судебный процесс или на проведения следственного действия.

Ситуаций в профессиональной деятельности адвоката, препятствующих своевременной явки на назначенное процессуальное действие, может возникнуть великое множество.

Наиболее типичные: А. Когда факт невозможности по уважительной причине прибыть на процессуальное действие, возник до назначения даты судебного заседания или следственного действия.

Б. Когда обстоятельства, препятствующие своевременному прибытью адвоката, возникли внезапно, (не своевременное возвращение адвоката из командировки или отпуска в результате задержки транспорта, внезапная болезнь адвоката и т.п.).

Как правило, уважительными причинами, препятствующими адвокату, своевременно принять участие в судебном процессе или в следственном действии могут признаваться:

Ранее согласованное с адвокатом и назначенное судебное заседание или следственное действие по другому делу.

Участие адвоката в длительном судебном процессе.

Временная нетрудоспособность адвоката.

Назначение судебного заседания или следственного действия в период нахождения адвоката в отпуске либо в командировке.

3. Заблаговременность уведомления суда или следствия о невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для участия в судебном процессе или следственном действии.

Заблаговременность – то время, которого достаточно для замены адвоката в процессе, либо переносе дела слушанием на иной срок, если подсудимый не согласен на замену адвоката, по делам, в которых адвокат участвует по соглашению, а также, время, достаточное для принятия решения судом, следователем, дознавателем о переносе процессуального действия на другой срок.

По делам, в которых адвокат участвует по соглашению, в случаях невозможности по уважительным причинам прибыть в процесс, адвокат должен в обязательном порядке согласовать с подзащитным вопрос о его отказе от замены защитника. Адвокат должен разъяснить подзащитному его права, предусмотренные ст. ст. 16, 46, 47, ч.ч. 3,4 ст. 50, ч. 1 ст. 52 УПК РФ. Подзащитный должен письменно подтвердить свой отказ от замены защитника.

В случаях, согласия подзащитного на замену защитника, ввиду невозможности избранного защитника принять участие в судебной процессе по уважительной причине, необходимо передать новому защитнику, на которого согласен подзащитный, всю информацию по делу, включая адвокатское производство. Совершенно естественно, что новый защитник не может принять участия в процессе не изучив материалы уголовного дела, заблаговременность, подразумевает время достаточное для изучения новым защитником материалов дела.

В случаях внезапно возникших ситуаций невозможности адвокатом по уважительной причине принять участие в назначенном процессе, при согласии подзащитного на замену защитника, суд должен предоставить новому защитнику время для ознакомления с материалами дела и согласования позиции с подзащитным.

К сожалению, в дисциплинарной практике нередки случаи, когда работа адвоката по делам в порядке ст. 51 УПК РФ существенно отличается от работы по по соглашению, в то время как, п. 8 ст. 10 КПЭА устанавливает, что обязанности адвоката при оказании юридической помощи бесплатно не должны отличаться от работы по оказанию помощи за гонорар.

Из жалоб осужденных в Адвокатскую палату усматривается, что на следствии у обвиняемого был один адвокат в порядке ст. 51 УПК РФ, в суд пришел другой адвокат, и пошептавшись через огорождение с подсудимым, забрав у него обвинительное заключение, не обременяя суд вопросами по существу дела, адвокат произнес предельно краткую защитительную речь и обещал написать «касашку» (выражения адвоката приводятся дословно).

Иные адвокаты считают, излишним объяснять задержанному, подозреваемому, обвиняемому, подсудимому весь комплекс их прав и обязанностей, т.к. следствие и суд обязаны этот делать. Подобное мнение опровергают требования п.п. 1 п. 1 ст. 7 Федерального закона об адвокатуре, согласно которому, адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя.

Невозможно оказывать профессиональную юридическую помощь доверителю, не разъяснив ему его законные права, не выработав совместно позицию по делу, пути и методы отстаивания законных интересов доверителя.

Нельзя утверждать, что подобное поведение адвоката в работе по бесплатным делам – система. Большинство адвокатов профессионально исполняют свои обязанности, но, случаи откровенной халтуры, имеют место быть.

4. Порядок направления адвокатами уведомлений о невозможности прибыть по уважительным причинам в назначенное время в судебное заседание или для выполнения следственного действия. Подтверждающие документы.

Рекомендуется письменно информировать суд и следствие о невозможности по уважительной причине прибыть в назначенное время для проведения процессуальных действий. Уведомления адвокатов должны быть зарегистрированы в суде и на следствии, или могут быть переданы электронной связью. Важен факт регистрации уведомления адвоката, в случаях возникновения конфликтной ситуации.

Малоэффективны звонки секретарям судебного заседания, либо помощникам судей, как и звонки в кабинет следователя, дознавателя, т.к. в случае конфликта интересов, могут возникнуть сложности доказывания совершенного звонка.

В случаях внезапно возникшей ситуации, препятствующей адвокату в назначенное время выполнить заранее назначенное процессуальное действие, (внезапная нетрудоспособность адвоката, госпитализация, не возможность прибыть из отпуска или командировки, по причине задержки транспорта и т.п.), необходимо всеми доступными средствами связи через коллег, родственников, знакомых информировать суд и следствие о случившемся.

Совершенно недопустимы ситуации, когда следователь, дознаватель либо сотрудники суда не могут осуществить связь с адвокатом, только потому, что мобильный телефон адвоката не отвечает, либо выключен, а адвокат не явился в назначенное время, будучи заранее предупрежден о сроке проведения процессуального действия, естественно,

исключая редкие случаи внезапной госпитализации либо тяжкой болезни, и другие неординарные моменты. Налицо явное нарушение адвокатом требований ст. 14 КПЭА, обязывающей адвоката уведомлять суд и следствие о невозможности своей явки. Подобное поведение адвоката, безусловный повод для возбуждения против него дисциплинарного производства.

У адвокатов, ответственно относящихся к каждому поручения доверителей, риск возникновения проблем по своевременной явке на следствие и в суд минимален, т.к., ответственный адвокат следит за своими делами, согласовывает со следователем, дознавателем время проведения следственных действий, согласовывает график выполнения требований ст. 217 УПК РФ, справляется о дальнейшем движении дела, заранее уточняет дату рассмотрения дела, согласовывает с судом дни последующих заседаний, и по возможности, просит суд назначать слушания в приемлемые для суда и адвоката дни.

Подобная практика устраивает всех, и не порождает недоразумений, связанных со срывами судебных заседаний и следственных действий.

Не редко в сообщениях следователей, дознавателей и судов, о срыве процессуальных действий по вине адвокатов, указывается на то, что адвокат не представил оправдательных документов его не явки по уважительной причине, не представил листа нетрудоспособности, либо проездных документов, свидетельствующих о выезде адвоката за пределы региона.

Поступало сообщение следователя о том, что в результате проведенной проверки, установлено, что адвокат в назначенный день проведения следственного действия, для проведения которого адвокат не явился, адвокат не находился за пределами Омской области, что подтверждается документами железнодорожной кассы.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство, Федеральный закон о судах общей юрисдикции, закон о статусе судей, не предоставляют следователям, дознавателям, судьям права проверок подлинности сведений сообщенных адвокатами, в обоснование уважительности причины не возможности явки для проведения процессуального действия. Никто не вправе требовать от адвоката представления документов, подтверждающих его нетрудоспособность, с указанием диагноза заболевания, проездных документов, подтверждающих факт выезда адвоката в отпуск либо в командировку.

Ст.ст. 17, 18 Конституции РФ гарантируют гражданам основные права и свободы. Вмешательство в их личную жизнь запрещено законом. Адвокат не должен никому объяснять, куда и с кем он поехал в отпуск, не должен объяснять по каким делам он отбыл в командировку, тем более, не обязан раскрывать диагноз своего заболевания, в случаях нетрудоспособности. Тайна диагноза охраняется медицинским законодательством.

П. 1 ст. 8 Федерального закона об адвокатуре гласит – адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.

П. 3. ст. 18, того же закона запрещает истребование от адвоката сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам.

Для подтверждения невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для проведения процессуального действия, вполне достаточно уведомления адвоката следствию либо суду о его занятости, для адвокатов, работающих в адвокатских образованиях, возможно, направлять справку руководителя адвокатского образования.

Если адвокат сочтет допустимым, он может приложить к своему уведомлению, в качестве оправдательных документов, практически любые документы, подтверждающие его занятость по уважительной причине.

В данном случае, адвокат сам распоряжается предоставленными ему гарантиями и правами, при этом необходимо согласовывать с доверителем возможность обнародования тех либо иных сведений, если они касаются интересов доверителя.

Никто не вправе требовать от адвоката документов, подтверждающие невозможность его явки на назначенное процессуальное действие, и производить проверку подлинности этих документов, но адвокат имеет право обосновать уважительную причину невозможности явки, прилагая к уведомлению подтверждающие документы.

Иногда судьи считают, что не явка адвоката в судебный процесс равноценна проявлению неуважения к суду, и указывают на это в своих сообщениях.

Эти доводы юридически не обоснованны, т.к. необходимы доказательства прямого умысла адвоката на совершение действий, связанных с оскорблением участников судебного разбирательства или лиц, участвующих в отправлении правосудия, и объективно это должно, в чем-то выражаться.

Таких доказательств суды не представляют.

Вопросы взаимоотношений адвоката с предварительным следствием и судом, в случаях невозможности по уважительным причинам явки адвоката для проведения процессуального действия, не четко регламентированы Кодексом профессиональной этики адвоката. Соблюдение вышеизложенных элементарных правил, выработанных адвокатской практикой, позволит исключить конфликтные ситуации в этой сфере профессиональной деятельности.

Вице-президент АПОО Вадим Хайкин