В соответствии со ст. 1027 Гражданского кодекса РФ (далее по тексту - ГК РФ) , договор коммерческой концессии - это договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю), являющиеся коммерческими организациями и (или) индивидуальными предпринимателями, за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности пользователем комплекса исключительных прав (право на фирменное наименование, право на коммерческое обозначение правообладателя, право на охраняемую коммерческую информацию) и другие объекты исключительных прав (товарный знак, знак обслуживания и т.д.). Исходя из ст. 1027 ГК РФ, договор коммерческой концессии можно классифицировать по основаниям на виды:

В зависимости от установленного в договоре срока права использования передаваемых прав правообладателя:

а) договор коммерческой концессии с указанием срока использования - срочный договор;

б) договор коммерческой концессии без указания срока использования - бессрочный договор.

В зависимости от объема использования комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя:

а) договор коммерческой концессии, устанавливающий минимальный объем использования;

б) договор коммерческой концессии, устанавливающий максимальный объем использования;

в) договор коммерческой концессии, устанавливающий минимальный и максимальный объем использования.

В зависимости от территории использования передаваемых прав правообладателя относительно сферы предпринимательской деятельности:

а) договор коммерческой концессии с указанием территории его действия (ограниченно территориальный);

б) договор коммерческой концессии без указания территории его действия (неограниченно территориальный).

Форма и государственная регистрация договора коммерческой концессии

В соответствии с п.1 ст. 1028 ГК РФ, договор коммерческой концессии заключается в письменной форме, несоблюдение которой влечет его ничтожность. Особые требования предъявляются вышеназванной статьей к регистрации договор коммерческой концессии:

1. Договор коммерческой концессии регистрируется органом, производившим государственную регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося правообладателем. Если в качестве правообладателя выступает лицо, зарегистрированное в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, то регистрация договора коммерческой концессии производится органом, осуществившим государственную регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем. Следует учитывать, что в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на него только с момента соответствующей государственной регистрации.

2. Если по договору коммерческой концессии будет использоваться объект, охраняемый патентным законодательством, то такой договор подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти по вопросам регулирования патентов и товарных знаков. При несоблюдении вышеназванного требования договор коммерческой концессии является ничтожным.

Вознаграждение по договору коммерческой концессии

По договору коммерческой концессии вознаграждение выплачивается в формах, устанавливаемых в договоре. В частности, можно использовать следующие формы вознаграждения:

1. Фиксированные разовые платежи
2. Фиксированные периодические платежи
3. Отчисления от выручки
4. Наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи.

Права и обязанности правообладателя по договору коммерческой концессии

Основными правами правообладателя по договору коммерческой концессии являются:

1. Получение от пользователя вознаграждения в формах, указанных в предыдущем разделе.
2. Дача отказа в заключении договора коммерческой концессии на новый срок. Однако, реализация данного права имеет ряд ограничений. Такой отказ является правомерным лишь при условии, согласно которому правообладатель обязан в течение трех лет со дня истечения срока договора коммерческой концессии не заключать с другими лицами договору коммерческой концессии и не давать согласие на заключение аналогичных договоров коммерческой субконцессии, действие которых будет охватывать ту же территорию, на которой действовал прежний договор коммерческой концессии. Если же правообладатель до истечения трехлетнего срока пожелает предоставить какому -либо пользователю права, аналогичные правам по прекратившему действие договору коммерческой концессии, то он обязан предложить прежнему пользователю заключить новый договор или возместить ему причиненные убытки. Новый договор должен содержать не менее благоприятные условия, чем прежний договор.

Обязанности правообладателя по договору коммерческой концессии можно разделить условно на две группы:

Обязанности, которые установлены законом и не могут быть изменены договором, т.е. императивные:

а) Передача пользователю технической и коммерческой документации и предоставление иной информации, необходимой для осуществления предоставленных по договору коммерческой концессии прав.

б) Инструктаж пользователя и его работников по вопросам осуществления передаваемых прав.

в) Обеспечение оформления в установленном порядке предусмотренных договором коммерческой концессии лицензий и выдача их пользователю.

Обязанности, которые установлены законом и могут быть изменены договором, т.е. диспозитивные, к которым, в частности, можно отнести следующие:

а) Обеспечение регистрации договора коммерческой концессии.

б) Оказание пользователю постоянного технического и консультационного содействия, в т.ч. содействия в обучении и повышении квалификации работников.

в) Осуществление контроля за качеством товаров, работ и услуг, соответственно производимых, выполняемых и оказываемых пользователем по договору коммерческой концессии.

Следует отметить, что ст. 1033 ГК РФ установлены некоторые особенности по правам правообладателя:

1. Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории или воздерживаться от своей аналогичной деятельности на этой территории.

2. Условие договора коммерческой концессии, заключается в том, что правообладатель вправе определять цену продажи товаров пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний и нижний предел этих цен, является ничтожным.

Права и обязанности пользователя по договору коммерческой концессии

Среди прав, имеющихся у пользователя по договору коммерческой концессии, следует упомянуть возможность предоставления другим лицам комплекса исключительных прав правообладателя на условиях договора коммерческой субконцессии или на условиях, согласованных с правообладателем. Причем, предоставление на условиях субконцессии комплекса исключительных прав может быть ограниченно в договоре определенных числом пользователей в течение определенного срока. Относительно срока следует отметить, что договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более долгий срок, чем договор коммерческой концессии.

Основными обязанностями пользователя по договору коммерческой концессии являются:

1. Использование фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения в соответствии с указанным в договоре коммерческой концессии образом.
2. Обеспечение соответствия качества производимых им товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг аналогичным товарам, работам или услугам правообладателя.
3. Соблюдение инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав аналогично использованию этих прав правообладателем, в том числе указаний, касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых для реализации правомочий по договору коммерческой концессии.
4. Оказание покупателям и заказчикам дополнительных услуг, которые оказал бы правообладатель в данном случае.
5. Неразглашение секретов производства правообладателя и иной, полученной от него, конфиденциальной информации.
6. Информирование покупателей и заказчиков наиболее очевидным для них способом о факте использования комплекса исключительных прав по договору коммерческой концессии.
7. Предоставление оговоренного количества субконцессий, если данная обязанность установлена договором.

Следует отметить, что как для правообладателя, о чем было указано ранее, так и для пользователя в договоре коммерческой концессии, исходя из ст. 1033 ГК РФ, могут быть установлены определенные ограничения:

1. Обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которой действует договор коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав.
2. Отказ пользователя от получения по договору коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (в т.ч. потенциальных) правообладателя.
3. Обязательство пользователя согласовывать с правообладателем места расположения коммерческих помещений (в т.ч. их внутреннее и внешнее оформление), используемых для осуществления предоставленных по договору коммерческой концессии комплекса исключительных прав.

Кроме того, условие, установленное в договоре коммерческой концессии, согласно которому пользователь вправе реализовывать товары (выполнять работы или оказывать услуги) определенных категориям покупателей и заказчиков или исключительно тем покупателям и заказчикам, которые имеют место нахождения (место жительства) на определенной в договоре коммерческой концессии территории, является ничтожным.

Также необходимо отметить, что, согласно ч.2 п.1 ст. 1033 ГК РФ, установленные в договоре коммерческой концессии ограничения как в отношении правообладателя, рассмотренные в прошлом разделе, так и в отношении пользователя, указанные в этом разделе, могут быть признаны недействительными по требованиям антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если они с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

Ответственность правообладателя по предъявленным к пользователю требованиям

В соответствии со ст. 1034 ГК РФ, правообладателя несет:

1. субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества продукции (работ, услуг), продаваемой
(выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии;
2. солидарную с пользователем ответственность по требованиям, предъявляемым как изготовителю продукции правообладателя.

Прекращение договора коммерческой концессии

Основаниями прекращения договора коммерческой концессии являются:

1. Инициатива одной из сторон в случае бессрочного договора коммерческой концессии при условии предварительного уведомления другой стороны за шесть месяцев, если иной срок не установлен договором.
2. Прекращение принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без их замены новыми аналогичными правами.
3. Объявление правообладателя или пользователя банкротом.
4. Смерть правообладателя, права и обязанности по договору коммерческой концессии которого не перешли к наследнику вследствие того, что он не зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства не зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя.

Аннотация. В данной публикации рассмотрен один из самых сложных договоров, регулируемых гражданским законодательством - договор коммерческой концессии. Для простоты восприятия договор рассматривается по тематическим разделам, поэтому в данной статье можно найти ответы на детальные вопросы по рассмотренному договору.

Ключевые слова: договор коммерческой концессии, правообладатель, пользователь, комплекс исключительных прав, коммерческое обозначение, товарный знак, фирменное наименование.

§ 1. Общая характеристика договора коммерческой концессии

Понятие договора коммерческой концессии. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (ст. 1027 ГК).

Договор коммерческой концессии - это консенсуальный, возмездный и взаимный договор, который опосредует предоставление комплекса исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации для использования в предпринимательской деятельности. Термин "концессия" происходит от латинского слова concession, что означает предоставление, разрешение, уступку.

Обязательственные отношения, возникающие из договора коммерческой концессии, являются комплексными, однако договор коммерческой концессии не относится к смешанным договорам в смысле п. 3 ст. 421 ГК, а является новым для отечественного законодательства самостоятельным видом обязательств. Этот договорный институт был впервые предусмотрен частью второй Гражданского кодекса, составители проекта которого ориентировались на реально складывающиеся на рынке экономические отношения*(883). При этом ряд норм гл. 54 ГК направлен на охрану интересов третьих лиц - покупателей (заказчиков) продукции и услуг, реализуемых в рамках концессионных отношений.

Хотя экономические интересы сторон коммерческой концессии в известной мере противоположны, они имеют одинаковую хозяйственную цель - экспансию на рынке путем продвижения единой бизнес-концепции, "торговой марки", "фирмы"*(884). Концессия используется правообладателями не только для получения дополнительных доходов, но и для интенсивного освоения новых рынков сбыта с минимальными затратами. Для пользователей-концессионеров ведение бизнеса под известной маркой представляется благодатной почвой для приложения усилий и осуществления инвестиций с предсказуемой коммерческой перспективой. Опора на ресурсы и опыт головной компании, известное имя обеспечивают доверие со стороны потребителя. Таким образом, усилия многих лиц приводят к эффекту "снежного кома", который укрепляет коммерческие позиции всех сторон концессионной сети. Как отмечает Л.А. Трахтенгерц, отношениям в рамках договора коммерческой концессии присуще постоянное тесное сотрудничество сторон*(885).

Выступление правообладателя и пользователя под одним брэндом не должно вести к их отождествлению, поскольку каждый из них самостоятельно участвует в хозяйственном обороте. Отношения коммерческой концессии не должны оставаться секретом для контрагентов: пользователь обязан наиболее очевидным способом оповещать потребителей о том, что работает под чужой маркой по концессии.

В литературе отмечалось, что в отношении третьих лиц пользователь должен стремиться к двуединой цели, которая на первый взгляд кажется парадоксальной: одновременно создать у этих лиц иллюзию, будто они получают "фирменный" товар у производителя, т.е. абсолютно ему тождественный, в помещении, оформленном так же, как у "фирменного" продавца, со всеми сопутствующими услугами и т.д., и тут же эту иллюзию развеять, определенно показав, что на самом деле эти лица имеют дело не с оригинальным производителем, а с самостоятельным предпринимателем, который, правда, использует эту марку на законном основании*(886).

Исходя из вышесказанного можно сформулировать следующее доктринальное определение: коммерческая концессия - это предпринимательский договор, по которому одна сторона (правообладатель) в целях расширения своего бизнеса (коммерческого предприятия) за вознаграждение предоставляет другой стороне (пользователю) право от собственного имени реализовывать или иным образом вводить в деловой оборот продукты (товары, услуги), идентичные продуктам правообладателя, под маркой последнего.

Коммерческая концессия и франчайзинг. Подобная система организации хозяйственных связей давно известна зарубежному законодательству под названием "франчайзинг". Правообладатель соответственно именуется "франчайзер", а пользователь - "франчайзи". Известно, что именно договоры франчайзинга служили ориентиром для разработчиков гл. 54 ГК. Однако концепция франчайзинга как модели бизнеса, несомненно, шире, нежели отношения, регулируемые собственно договором коммерческой концессии.

Во-первых, в связи с отсутствием гибкости легальной формулы этого договора (п. 1 ст. 1027 ГК), гл. 54 ГК не будет применяться к сделкам, где правообладатель по какой-либо причине предоставляет пользователю лицензию не на товарный знак, а на иное средство индивидуализации. Во-вторых, за рамками данного вида обязательств остаются такие неизбежные аспекты отношений сторон как поставка товара (в случае сбытового франчайзинга), запасных частей и расходных материалов, оказание услуг. Таким образом, франчайзинг в широком смысле опосредуется не только договором коммерческой концессии, но системой взаимосвязанных параллельных обязательств, регулируемых различными главами части второй Гражданского кодекса. Договор коммерческой концессии в этом случае служит центральным объединяющим звеном для отдельных договоров, опосредующих комплексные отношения сторон, что дало некоторым исследователем основания характеризовать его как рамочный договор*(887).

В странах Запада правовое регулирование в этой сфере направлено, в основном, на охрану интересов концессионера (пользователя), как экономически более слабой стороны в отношениях с правообладателем. Специальные нормативные акты о франчайзинге действуют в США (на федеральном уровне - Свод правил о франчайзинге, закрепленный в Единообразном торговом кодексе США, местные законы имеются в 15 штатах), Канаде (на уровне провинций), во Франции, Испании, Австралии, Индонезии, Китае и других странах.

В странах Европейского Союза отношения франчайзинга регулируются единым для ЕС "наднациональным" актом о франчайзинге - Регламентом N 4087/88 Европейской ЕС от 30 ноября 1988 г.*(888) До его принятия специальных правовых актов о франчайзинге в ЕЭС не существовало. Национальных актов о франчайзинге нет ни в одном из государств Западной Европы и поныне.

Изначально коммерческие концессии на российском рынке предоставлялись, в основном, западными компаниями - "Баскин Роббинс", "Сабвей", "АльфаГрафикс", "Кока-Кола", "Мистер Дорз", "Грильмастер" и др., преимущественно в сфере общественного питания, а также в сфере обслуживания населения. Эти компании и в настоящее время работают в России. Первый договор коммерческой концессии, зарегистрированный в российском Патентном ведомстве в 1996 году, был заключен компаниями "Колгейт-Палмолив" (США), действовавшей в качестве правообладателя, и АО "Колгейт-Палмолив" (РФ). Помимо прав на использование фирменного наименования и товарных знаков, договор предусматривал предоставление прав на использование 35 изобретений и 7 промышленных образцов в области производства предметов и средств гигиены. Этот договор действует и сегодня*(889).

Среди отечественных франчайзеров следует отметить топливные компании (например, "Лукойл", "Сибнефть") и розничные торговые сети - "Перекресток", "Копейка", "Пятерочка" и т.д.

Виды франчайзинга. В рамках франчайзинговой системы может осуществляться предпринимательская деятельность, направленная как на удовлетворение бытовых потребностей граждан (общественное питание, бытовое обслуживание, туризм, индустрия развлечений)*(890), так и на нужды коммерческих организаций (аренда автомобилей, экспресс-доставка корреспонденции, салоны конторских услуг, распространение и обслуживание компьютерных систем, в частности правовых информационно-поисковых систем).

Г.Е. Авилов предлагает следующую классификацию этих договоров:

1) сбытовой франчайзинг (используется производителем товаров для построения единой разветвленной сбытовой сети, функционирование которой находится под его контролем);

2) торговый франчайзинг (торгующая организация открывает сеть своих магазинов, которые юридически не являются ее структурными подразделениями, филиалами или дочерними предприятиями);

3) франчайзинг в сфере бытового обслуживания (типичными примерами этого вида франчайзинга, близкого к торговому франчайзингу, являются сети фирменных отелей, ресторанов или авторемонтных мастерских);

4) производственный франчайзинг (используется изготовителем для расширения производства своих товаров и их продвижения на новые рынки)*(891).

Иную классификацию предлагает Л.Т. Ибадова, которая в зависимости от объема предоставляемых прав выделяет два вида франчайзинга:

1) дилерский, при котором мелкая фирма распространяет продукцию головной компании или предоставляет услуги от ее имени, получая определенную долю от объема продаж;

2) корпоративный, когда помимо самостоятельного использования торговой марки, продукции или услуги пользователь (франчайзи) подключается к полному циклу хозяйственной деятельности головной компании*(892).

Правовое регулирование. Основные положения о договоре коммерческой концессии инкорпорированы в гл. 54 ГК. Кроме того, к отношениям, возникающим из договора коммерческой концессии, по аналогии закона могут быть также применены правила разд. VII ГК о лицензионном договоре (ст. 1235-1238 гл. 69 ГК), если это не противоречит положениям гл. 54 ГК и существу договора коммерческой концессии.

При этом ряд норм, регулирующих коммерческую концессию как отдельный вид договора в российском законодательстве, направлены на защиту интересов покупателей (заказчиков) продукции и услуг, реализуемых пользователем на основании подобного договора.

Следует отметить, что отечественный законодатель обошел вниманием целые группы отношений, весьма важные на практике. Это, в частности, отношения по поводу преддоговорного предоставления потенциальному пользователю полной, достоверной и добросовестной информации о бизнесе правообладателя, а также "постдоговорные" отношения, в частности, судьба остатков товарных запасов, недопущение взаимной конкуренции между сторонами в течение определенного срока после прекращения договора*(893). Хозяйствующим субъектам следует учитывать существование этих пробелов в законодательстве и, по возможности, прорабатывать соответствующие положения при составлении конкретных договоров коммерческой концессии.

Отличия коммерческой концессии от смежных договоров. Проблемы отграничения договора коммерческой концессии от смежных договорных конструкций затрагиваются во многих публикациях*(894). Наиболее близок к договору коммерческой концессии лицензионный договор (ст. 1235-1237 ГК). Передача прав на средства индивидуализации является стержнем для данного вида обязательств. Не случайно к отношениям сторон договора коммерческой концессии в качестве субсидиарного статута применяются нормы части четвертой ГК о лицензионных договорах. Систематическое толкование норм Гражданского кодекса (ст. 1027, 1028 и п. 3 ст. 1037 ГК) позволяет заключить, что именно предоставление права использовать товарный знак является необходимым признаком для квалификации сделки как договора коммерческой концессии. Остальные компоненты комплекса прав и коммерческой информации, предоставляемые правообладателем, определяются по усмотрению сторон. Однако предмет договора коммерческой концессии не исчерпывается предоставлением лицензии на комплекс исключительных прав. Таким договорам, в отличие от лицензионных, присуще постоянное тесное сотрудничество сторон в течение срока договора в целях расширения присутствия товаров (работ, услуг) под маркой правообладателя на рынке. Лицензионные отношения являются лишь одним из аспектов взаимных прав и обязанностей сторон.

Если предмет сделки ограничивается передачей прав на использование товарного знака (знака обслуживания), то договор следует квалифицировать как лицензионный. По договору коммерческой концессии правообладатель предоставляет не только права на средства индивидуализации и сопутствующую коммерческую информацию, но также право использовать отдельные элементы фирменного наименования и (или) коммерческое обозначение правообладателя.

Коммерческую концессию следует отличать и от концессионных соглашений - одной из форм государственно-частного партнерства, правовой основой которого служит Федеральный закон от 21 июля 2005 г. "О концессионных соглашениях"*(895). В таких соглашениях одной из сторон - концедентом - всегда выступает публично-правовое образование, а предметом является реновация и эксплуатация недвижимого имущества, права на которое передаются концессионеру на период соглашения*(896).

В отличие от договора аренды, коммерческая концессия опосредует предоставление прав на результаты интеллектуальной деятельности - нематериальные объекты, а не прав на непотребляемые вещи (ч. 1 п. 1 ст. 607 ГК). По своей природе объекты исключительных прав имеют нематериальный характер, возможность их фактического использования не обусловлена их физической передачей правообладателем своему контрагенту. Практическая возможность использования объектов патентных прав, средств индивидуализации доступна всем и каждому, она ограничивается лишь юридической монополией правообладателя (его исключительными правами). Поэтому договор коммерческой концессии не предполагает такого элемента как передача предмета договора во владение, что характерно для договора аренды. В то же время в главном общественные отношения, опосредуемые этими договорами - предоставление и возмездной основе временной возможности использования объектов гражданских прав в хозяйственной деятельности, - весьма сходны. Поэтому не исключено применение отдельных норм об аренде к договору коммерческой концессии по аналогии закона.

В отличие от посреднических договоров, в частности агентского договора и договора комиссии, в рамках договора коммерческой концессии пользователь действует за свой счет, а не за счет принципала или комитента, и на свой риск. Иными словами, экономический эффект от действий агента или комиссионера, будь то доход или убытки, относится главным образом на принципала, который не только финансирует соответствующую сделку, но и принимает на себя риск благоприятных или неблагоприятных имущественных последствий совершенных такими посредниками сделок. Концессионер же действует за свой счет и на свой риск. Его роль шире функций посредника. Он непросто выступает дополнительным каналом сбыта, а организует процесс продаж в соответствии с бизнес-концепцией правообладателя и использует его брэнд, а также, как правило, самостоятельно осуществляет лицензируемую деятельность или переработку (обслуживание) товаров, изготовленных правообладателем. Кроме того, в договорах комиссии и агентирования принципал уплачивает вознаграждение комиссионеру (дистрибьютору, агенту), а в договоре коммерческой концессии, наоборот, пользователь уплачивает вознаграждение правообладателю.

§ 2. Элементы договора коммерческой концессии

Стороны договора коммерческой концессии. Сторонами договора коммерческой концессии согласно российскому законодательству могут быть как независимые, так и аффилированные между собой лица.

Правообладателем (франчайзером), как правило, выступает компания, имеющая широко известную торговую марку и высокую репутацию. Таковым может быть не только владелец исключительных имущественных прав, но и лицо, которое на законном основании получило производные права на соответствующие имущественные права (например, лицензиар). В этом случае объем и условия предоставления прав по договору коммерческой концессии должны соответствовать условиям лицензионного договора.

Пользователь (франчайзи или концессионер) - это лицо, которое заинтересовано в ведении предпринимательской деятельности под маркой (брэндом) и в соответствии с концепцией правообладателя.

Сторонами договора коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 1027 ГК). Таким образом, участие некоммерческих организаций, в том числе ведущих предпринимательскую деятельность, в качестве как правообладателей, так и пользователей исключается*(897).

По общему правилу стороной договора не может выступать гражданин, не имеющий статуса предпринимателя. В то же время гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в частности о договоре коммерческой концессии (п. 4 ст. 23 ГК).

Предмет договора коммерческой концессии. Коммерческая концессия (франчайзинг) может использоваться для распространения самых разных продуктов: промышленных и потребительских товаров, услуг, методов производства и бизнес-процессов. Однако нормы гл. 54 ГК будут применяться лишь к таким объектам, которые охраняются нормами об интеллектуальной собственности: c точки зрения закона предметом договора коммерческой концессии выступает комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п. 1 ст. 1027 ГК).

Состав комплекса предоставляемых пользователю прав является существенным условием договора коммерческой концессии. Из буквального толкования ст. 1027 ГК, а также его толкования в системной связи со ст. 1028 ГК, следует, что необходимой составляющей предмета договора коммерческой концессии является товарный знак. Это означает, что к договору о передаче прав на использование комплекса объектов интеллектуальной собственности, который товарный знак (знак обслуживания) не включает, нормы о коммерческой концессии могут применяться только по аналогии. Такой подход вряд ли оправдан. Коммерческое обозначение и некоторые иные объекты исключительных прав выполняют ту же функцию, что и товарный знак и вполне могут служить "якорем" бренда, т.е. центральным элементом комплекса исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии.

Очевидно, что предоставление права на использование товарного знака является необходимым элементом договора, однако оно не является достаточным. Для квалификации сделки в качестве договора коммерческой концессии необходимо, чтобы комплекс исключительных прав помимо товарного знака включал и факультативные объекты - коммерческие обозначения, изобретения, промышленные образцы, полезные модели, коммерческую информацию.

В силу п. 6 ст. 1235 ГК объекты исключительных прав, право использования которых предоставляется по договору, должны быть не просто поименованы в его тексте, но подробно индивидуализированы путем указания в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство).

Из объектов интеллектуальной собственности, права пользования которыми предоставляются на основании договора коммерческой концессии, с вступлением в силу части четвертой ГК исключено фирменное наименование. Являясь средством индивидуализации конкретного юридического лица, фирменное наименование должно отличаться от фирменных наименований других юридических лиц. Фирменное наименование принято разделять на две основные части: корпус фирмы (организационно-правовая форма организации, ее тип и предмет деятельности) и добавление (специальное обозначение организации, позволяющее отличить ее от других организаций, сокращенное наименование организации и иные добавления).

В качестве объекта договора коммерческой концессии может выступать не все фирменное наименование со всеми его атрибутами, а лишь отдельные его элементы, которые индивидуализируют предпринимателя как участника гражданского оборота и выделяют его среди других предпринимателей такой же организационно-правовой формы.

Существенным для данного вида обязательств в доктрине предлагается считать и условие о характере предпринимательской деятельности пользователя*(898). Речь идет о материальных, организационных, экономических и иных характеристиках коммерческого предприятия, на базе которого пользователь будет вести бизнес под фирмой правообладателя (отрасль экономики, производственные мощности, виды товарной продукции, виды договоров, которые будет заключать пользователь для ее продвижения на рынке, и т.п.)

Принадлежащие правообладателю права на объекты интеллектуальной собственности не уступаются пользователю; он лишь получает право использовать их в хозяйственной деятельности, причем выполнения каких-либо дополнительных формальностей (например, заключения и регистрации лицензионного договора) не требуется.

Предоставляемые по договору коммерческой концессии права могут быть как эксклюзивными - когда никто, кроме пользователя не вправе осуществлять их на определенной территории и/или в отношении определенного вида использования (исключительная лицензия), так и не эксклюзивными (неисключительная лицензия) (п. 1 ст. 1236 ГК).

Определение сферы эксклюзивности деятельности пользователя, особенно для "дистанционных" видов бизнеса - продаж товаров по почте, телекоммуникационных и информационных услуг, - является обычной практикой коммерческой концессии. Этот принцип направлен на уменьшение "конкуренции среди своих", т.е. на разграничение сфер влияния и за счет этого на стимулирование франчайзи к развитию бизнеса за счет повышения качества и объема услуг, а не за счет экстенсивного расширения (распыления) своих усилий.

Франчайзинг не исключает внутрисетевой конкуренции, и это является его преимуществом*(899).

Как отмечалось ранее, нормы гл. 54 ГК обеспечивают повышенную защиту интересов потребителей. Эта цель достигается путем возложения на стороны повышенных обязательств и юридической ответственности. Императивный характер этих положений лишает данный вид обязательств гибкости и делает его более рискованным. Владельцы известных брэндов зачастую избегают оформления отношений с региональными и местными подразделениям с использованием института коммерческой концессии. Поэтому на практике отношения, которые содержат все признаки договора коммерческой концессии, оформляются путем заключения лицензионных, маркетинговых, дистрибьюторских, агентских и других подобных договоров. Такие договоры должны признаваться притворными сделками (п. 2 ст. 170 ГК), а к отношениям сторон должны применяться положения о коммерческой концессии.

Правила о коммерческой концессии могут во многих случаях применяться к так называемым договорам многоуровневого маркетинга, даже если заключаемые с участниками маркетинговой "цепочки" или "пирамиды" договоры и не содержат прямой отсылки к нормам гл. 54 ГК.

Цена договора. Договор коммерческой концессии может быть только возмездным. Размер вознаграждения является существенным условием договора и поэтому должен быть специально оговорен сторонами. Таким образом, правило п. 3 ст. 424 ГК не применяется.

Вознаграждение обычно носит комплексный характер и включает ряд выплат. Кроме того, договором обычно устанавливаются как регулярные платежи франчайзеру на покрытие его расходов, связанных с поддержанием и развитием франчайзинговой системы, так и разовая выплата за право открыть концессионное предприятие и предоставление стартового пакета.

Существуют два основных подхода к установлению как разовых, так и периодических выплат: роялти и паушальный платеж. Паушальный платеж устанавливается в твердой сумме и не зависит от фактического объема деятельности пользователя. Обычно в форме паушального платежа устанавливается "вступительный взнос" пользователя. Если вознаграждение устанавливается в форме роялти, то его размер определяется пропорционально показателям деятельности пользователя в стоимостном (оборот, выручка) или натуральном (количество единиц продукции, производственные площади, количество посадочных мест) выражении. Так обычно фиксируются периодические платежи.

При заключении договора субконцесии (см. § 5 настоящей главы) пользователь обычно выплачивает правообладателю часть лицензионных платежей, поступивших от субконцессионеров (вторичных пользователей).

Как отмечается в литературе, различные способы установления вознаграждения не следует абсолютизировать, так как использование различных подходов позволяет практически полностью стереть границу между ними. Паушальный платеж может быть установлен в договоре как некоторая фиксированная сумма, но его выплата осуществляется частями, причем перечисление каждой части обусловлено наступлением определенных событий, например получением лицензиатом доходов от реализации продукта. Выплаты в виде роялти могут исчисляться в виде отчислений от продаж по фиксированной ставке, но при этом одним из условий договора может быть выплата невозвращаемого аванса, который погашается за счет роялти. Если сумма аванса достаточно велика, то его отличие от паушального платежа становится несколько призрачным*(900).

Срок и территория действия договора. Иногда в литературе отмечается, что "в качестве существенного условия по признаку необходимости для договоров данного типа может быть названо условие о сроке действия договора коммерческой концессии"*(901). Данное положение весьма спорно.

На практике договор коммерческой концессии обычно заключается на определенный срок, однако это условие не является существенным (ст. 1027 ГК). Стороны могут заключить договор и без указания срока: в таком случае любая из сторон договора вправе по своему усмотрению отказаться от договора, заблаговременно направив уведомление.

Договор, заключенный на определенный срок, может прекратиться и до его истечения как по общим основаниям - соглашению сторон либо по требованию одной из сторон в связи с существенным его нарушением, так и по специальным основаниям, которые обсуждаются ниже (§ 5 настоящей главы).

В силу п. 2 ст. 1027 ГК договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого обозначения правообладателя с указанием или без указания территории использования. Правовое последствие отсутствия в договоре коммерческой концессии условия о территории использования объекта исключительных прав гл. 54 ГК не предусмотрено. В этом случае будет действовать норма п. 3 ст. 1235 ГК: если лицензионная территория в договоре не указана, это будет вся территория Российской Федерации*(902).

Форма и порядок заключения договора. Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Кроме того, договор подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. До 1 января 2008 г. требовалась и регистрация договора в Федеральной налоговой службе РФ, которая ведет Единый государственный реестр юридических лиц, однако со вступлением в силу части четвертой ГК это требование отменено.

Требование регистрации в Роспатенте договоров коммерческой концессии с необходимостью следует из того, что все договоры содержат элементы, касающиеся передачи права на использование товарного знака.

Государственной регистрации подлежат договоры коммерческой концессии (субконцессии), предусматривающие использование как товарных знаков, зарегистрированных в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации, так и знаков, охраняемых без регистрации в Российской Федерации в силу международных договоров, а также объектов, охраняемых в соответствии с патентным законодательством. Государственной регистрации подлежит также изменение и досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, а также расторжение договора, заключенного без указания срока.

В правилах Роспатента, устанавливающих порядок регистрации договоров об уступке исключительных прав и предоставлении лицензий на их использование, содержится специальная гл. V "Особенности регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)"*(903).

Регистрация не ограничивается проставлением специальной надписи (штампа) на представленных оригиналах договора, а предполагает целый комплекс действий:

1) проверка договора на соответствие положениям законодательства РФ, регулирующего отношения в сфере интеллектуальной собственности;

2) собственно регистрация договора (проставление надписи/штампа);

3) внесение сведений о договоре в соответствующие Государственные реестры:

Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации;

Государственный реестр изобретений Российской Федерации;

Государственный реестр полезных моделей Российской Федерации;

Государственный реестр промышленных образцов Российской Федерации;

4) публикация сведений о зарегистрированном договоре коммерческой концессии.

В официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности записи о регистрации договора, его расторжении или изменении публикуются в следующем объеме: а) дата и номер записи о регистрации договора; б) сведения о сторонах договора; в) предмет договора; г) объем передаваемых (предоставленных) прав.

Обязанность по осуществлению государственной регистрации договора по общему правилу лежит на правообладателе, однако договор может переносить ее на пользователя (в этом случае правообладатель должен выдать ему доверенность). Контрагент стороны, не исполнившей обязанность по государственной регистрации, вправе требовать возмещения убытков на основании п. 4 ст. 165 ГК, а также обратиться в суд с требованием о вынесении решения о государственной регистрации (п. 3 ст. 165 ГК).

Заявление о регистрации может, а в определенных случаях - должно быть подано через патентного поверенного, зарегистрированного в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В настоящее время такое требование установлено для граждан, постоянно проживающих за границей, и иностранных юридических лиц.

Сведения о зарегистрированном договоре, зарегистрированных изменениях и дополнениях к лицензионному договору и расторжении лицензионного договора вносятся в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации.

В случае нарушения требования в письменной форме или государственной регистрации договор или, соответственно, изменения, дополнения к нему, равно как и его расторжение являются ничтожными (п. 1 ст. 1028 ГК).

Аналогичные правила относительно формы и государственной регистрации применяются и к договору субконцессии (см. § 5 настоящей главы).

Классификация прав и обязанностей сторон. Содержание договора коммерческой концессии образуют права и обязанности сторон, которые могут быть классифицированы по нескольким основаниям. Прежде всего, явно выделяются первоначальные и текущие права и обязанности. Первые представляют собой, как правило, разовые действия, которые необходимо совершить на первом этапе сотрудничества сторон, на который ложится основная нагрузка по "запуску" предприятия. Открытие нового предприятия и первые месяцы его работы - наиболее сложный этап для предпринимателя, поскольку он должен адаптировать имеющиеся ресурсы, организовать и отладить деятельность персонала по новой, неизвестной ему модели. В этот период на правообладателя приходится основная нагрузка. Взаимодействие сторон на этом этапе наиболее интенсивно, однако продолжается и в дальнейшем, в рамках текущих обязательств, которые носят длящийся характер.

Как первоначальные, так и текущие права и обязанности можно разделить на обязанности по совершению юридических и фактических действий. Наконец, среди текущих обязанностей можно выделить предписывающие нормы, которые предполагают активные действия должника по их реализации, и запрещающие нормы, которые предписывают ему пассивное поведение, т.е. воздержание от определенных действий.

Права и обязанности правообладателя. Важнейшей первоначальной обязанностью правообладателя является предоставление пользователю комплекса имущественных прав. Эта обязанность, которая на первый взгляд может считаться выполненной уже в силу самого факта подписания договора, на самом деле требует вполне определенных действий правообладателя на протяжении всего срока концессии - в ином случае права пользователя окажутся номинальными и он не сможет реально применять переданный ему имущественный комплекс в своей хозяйственной деятельности. Некоторые аспекты этой обязанности прямо урегулированы законом, иные можно вывести из смысла законодательства.

Так, если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан:

Обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК);

Передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав (п. 1 ст. 1031 ГК).

Эти нормы детализируют главную обязанность правообладателя - предоставить пользователю комплекс исключительных прав. Обязанность правообладателя обеспечить государственную регистрацию договора подразумевает, что последний должен осуществить данные действия своими силами и за свой счет, и несет риск неблагоприятных последствий отсутствия регистрации. Данная норма является диспозитивной: договором осуществление соответствующих действий и бремя расходов государственной регистрации могут быть возложены и на пользователя. В этом случае правообладатель должен предоставить пользователю доверенность и иные необходимые документы.

Очевидно, что, помимо юридических действий - оформления прав пользователя посредствам государственной регистрации договора, правообладателю необходимо осуществить и ряд фактических действий. Если в число передаваемых объектов предоставляемых прав входит коммерческая тайна, то правообладатель и вовсе является ее единственным носителем и источником. Данные об объектах исключительных прав могут быть доступны из публичных источников (например, сведения об изобретении, полезной модели, товарном знаке и т.д.). Однако наивно предполагать, что, имея их на руках, можно в разумные сроки наладить новое эффективное предприятие. Успешное использование данных объектов в практической деятельности невозможно без информации о приемах, оборудовании, материалах и т.п. Поэтому закон прямо предусматривает обязанность правообладателя передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии.

Договор коммерческой концессии

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за возна­граждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключи­тельных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Договор коммерческой концессии консенсуальный, возмездный, двусторонне-обязываюший. Стороны договора - правообладатель и пользователь - индивидуальные предприниматели и коммерческие организации. Предмет договора - комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав и иных благ.

Целью договора коммерческой концессии является использование комплекса исключительных прав в предпринимательской деятельнос­ти пользователя. Существенное условие договора коммерческой кон­цессии - объем использования предмета коммерческой концессии.

Договор коммерческой концессии должен быть заключен в пись­менной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. До­говор коммерческой концессии регистрируется органом, осуществив­шим регистрацию юридического лица или индивидуального предпри­нимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя.

Договор коммерческой концессии на использование объекта, ох­раняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого требо­вания договор считается ничтожным.

Право передачи предмета концессии в субконцессию возникает у пользователя лишь в том случае, если это предусмотрено договором концессии. Договор коммерческой субконцессии следует судьбе ос­новного договора концессии, кроме случая, предусмотренного в п. 3 ст. 1029 ГК, согласно которому при досрочном прекращении договора концессии правообладатель занимает место вторичного правооблада­теля в договоре субконцессии.

Порядок выплаты вознаграждения правообладателю определяется договором коммерческой концессии.

Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъяв­ляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества това­ров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользо­вателем по договору коммерческой концессии. По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (това­ров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользо­вателем.

Изменение правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения влечет соответствующее изменение предмета договора коммерческой концессии, но не прекращает такой договор. В этом случае пользователь вправе потребовать расторжения договора и возмещения убытков.

Пример договора коммерческой концессии

ДОГОВОР N ______

коммерческой концессии (франчайзинг)

г. ______________ «___»___________ ____ г.

Именуем__ в дальнейшем «Правообладатель», в лице ____________________________________________ ______________________________________, действующ___ на основании _______________________________________, с одной стороны, и ______________________________________________, именуем__ в дальнейшем «Пользователь», в лице _____, действующ___ на основании _______________________________________, с другой стороны, заключили настоящий договор о следующем.

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА

1.1. Согласно настоящему договору Правообладатель обязуется предоставить Пользователю за вознаграждение на указанный в договоре срок право использовать в предпринимательской деятельности Пользователя комплекс принадлежащих Правообладателю исключительных прав, а именно: право на фирменное наименование и коммерческое обозначение Правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, на товарный знак и знак обслуживания.

1.2. Пользователь вправе использовать принадлежащий

Правообладателю комплекс исключительных прав на __________________

_________________________________________________________________.

(указать территорию)

1.3. Срок действия настоящего договора: ___________________________________________.

1.4. Вознаграждение за пользование комплексом исключительных прав составляет: _________ и выплачивается в форме _______ (фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых Правообладателем для перепродажи и др.) в следующие сроки: ___________.

2. ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН

2.1. Правообладатель обязан:

а) передать Пользователю техническую и коммерческую документацию, предоставить иную информацию, необходимую Пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по настоящему договору, а также проинструктировать Пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;

б) выдать Пользователю в следующие сроки: __________ следующие лицензии: _________, обеспечив их оформление в установленном порядке;

в) обеспечить регистрацию настоящего договора в установленном порядке;

г) оказывать Пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;

д) контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) Пользователем на основании настоящего договора;

е) не предоставлять другим лицам комплекс исключительных прав, аналогичных настоящему договору, для их использования на закрепленной за Пользователем согласно п. 1.2 настоящего договора территории, а также воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.

2.2. С учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой Пользователем по настоящему договору, Пользователь обязуется:

а) использовать при осуществлении предусмотренной настоящим договором деятельности фирменное наименование, коммерческое обозначение Правообладателя, иные права следующим образом: ___________;

б) обеспечивать соответствие качества производимых им на основе настоящего договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно Правообладателем;

в) соблюдать инструкции и указания Правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется Правообладателем, в том числе указания, касающиеся места расположения, внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых Пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;

г) оказывать покупателям (заказчикам) дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у Правообладателя;

д) не разглашать секреты производства Правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;

е) предоставить следующее количество субконцессий: ___________;

ж) информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу настоящего договора;

з) отказаться от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) Правообладателя.

3. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ПРАВООБЛАДАТЕЛЯ ПО ТРЕБОВАНИЯМ,

ПРЕДЪЯВЛЯЕМЫМ К ПОЛЬЗОВАТЕЛЮ

3.1. Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к Пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) Пользователем по настоящему договору.

3.2. По требованиям, предъявляемым к Пользователю как к изготовителю продукции (товаров) Правообладателя, Правообладатель отвечает солидарно с Пользователем.

4. ПРАВО ПОЛЬЗОВАТЕЛЯ ЗАКЛЮЧИТЬ НАСТОЯЩИЙ ДОГОВОР

НА НОВЫЙ СРОК

4.1. Пользователь, надлежащим образом исполняющий свои обязанности, имеет право по истечении срока настоящего договора на его заключение на новый срок на тех же условиях.

4.2. Правообладатель вправе отказать в заключении договора коммерческой концессии на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока настоящего договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры коммерческой концессии и соглашаться на заключение аналогичных договоров коммерческой субконцессии, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал настоящий договор.

В случае, если до истечения трехлетнего срока Правообладатель пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены Пользователю по настоящему договору, он обязан предложить Пользователю заключить новый договор либо возместить понесенные им убытки. При заключении нового договора его условия должны быть не менее благоприятны для Пользователя, чем условия настоящего договора.

5. ДЕЙСТВИЕ ДОГОВОРА

5.1. Настоящий договор вступает в силу с момента его подписания и действует в течение срока, указанного в п. 1.3 настоящего договора.

5.2. Переход к другому лицу какого-либо исключительного права, указанного в п. 1.1 настоящего договора, не является основанием для изменения или расторжения договора. Новый правообладатель становится стороной настоящего договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву.

5.3. В случае, если в период действия настоящего договора истек срок действия исключительного права, пользование которым предоставлено по настоящему договору, либо такое право прекратилось по иному основанию, настоящий договор продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву.

5.4. Настоящий договор прекращает действие в случае:

5.4.1. Истечения срока, указанного в п. 1.3 настоящего договора.

5.4.2. Объявления Правообладателя или Пользователя несостоятельным (банкротом).

5.4.3. Прекращения принадлежащих Правообладателю прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами.

5.4.4. В иных случаях, предусмотренных законом.

5.5. Пользователь вправе требовать расторжения договора и возмещения убытков в случае изменения Правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, права на использование которых входят в комплекс исключительных прав, указанных в п. 1.1 настоящего договора.

В случае, если Пользователь не требует расторжения настоящего договора, договор действует в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения Правообладателя.

6. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ

6.1. Настоящий договор подлежит регистрации в ______________________________________ __________________________________________________________________________________.

(территориальном органе ФНС России, осуществившим регистрацию юридического лица, выступающего по договору в качестве Правообладателя, либо Пользователя в случае, если Правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица в иностранном государстве)

6.2. Во всем ином, не урегулированном в настоящем договоре, стороны будут руководствоваться нормами действующего законодательства Российской Федерации.

6.3. Настоящий договор составлен в _______ экземплярах, имеющих равную юридическую силу, по одному для каждой из сторон.

7. АДРЕСА И БАНКОВСКИЕ РЕКВИЗИТЫ СТОРОН:

Правообладатель: _____________________________________________

__________________________________________________________________

__________________________________________________________________

Пользователь: ________________________________________________

__________________________________________________________________

__________________________________________________________________

ПОДПИСИ СТОРОН:

Правообладатель: Пользователь:

__________________________ __________________________

“Франчайзер”

Обязанности:

Предоставление франшизополучателю всей информации, которая необходима для осуществления оговоренных в договоре прав и ведения предпринимательской деятельности;

Выдача франчайзеру всех лицензий, которые обозначены в договоре;

Обеспечение государственной регистрации данного договора коммерческой концессии (если в договоре не обозначены иные условия);

Оказание непрерывной консультативной и технической поддержки покупателю франшизы (данная поддержка включает, помимо прочего, помощь в проведении обучения сотрудников франшизного предприятия и курсов повышения их квалификации – опять же, если в договоре не указаны иные условия);

Осуществление контроля за технологиями и качеством тех работ, которые покупатель франшизы выполняет в соответствии с условиями договора.

Стоит отметить, что данный пункт не является обязательным по закону и остается на усмотрение франчайзера. Исключение составляет лицензионный договор на использование определенного торгового знака (который, по сути, является частью некоторых франшизных договоров), где обязательно должен быть пункт, предусматривающий контроль лицензируемых товаров компанией, которая выдает лицензию. А в соглашении между франчайзером и франчайзи осуществление контроля напрямую зависит от того, насколько головную компанию заботят ее имидж и деловая репутация.

Однако закон предусматривает субсидиарную ответственность франшизодателя по тем требованиям, которые предъявляются к качеству продукции, которую продает франшизное предприятие. И здесь вопрос уже не в защите репутации и имиджа известной торговой марки, под которой ведет свою деятельность франчайзер, а в защите прав потребителей. Приобретая товары и услуги, продаваемые под раскрученным брендом, покупатели ожидают, что они будут соответствовать стандартам качества данной компании. И несоответствие в данном случае будет означать, что известный бренд косвенно обманул свою потребительскую аудиторию.

Если же франшизное предприятие не только продает, но и производит определенный товар, то его ответственность за нарушение качества продукции солидарна с ответственностью франшизодателя (однако стоит подчеркнуть, что с франчайзера ответственность не снимается в любом случае). Другими словами, обманутые покупатели имеют право предъявить претензии обеим сторонам договора о коммерческой концессии – франшизодателю как владельцу торгового знака и франшизополучателю как производителю бракованной продукции.

Стоит, однако, отметить, что франчайзер несет ответственность только за качество продукции, производимой и реализуемой под его брендом. Если же пользователь франшизы нарушает сроки поставки или его ассортимент недостаточно укомплектован, то по закону в этом случае никаких претензий к франшизодателю быть не может.

Все вышеперечисленное свидетельствует о том, что, несмотря на отсутствие соответствующих законодательных требований, осуществление контроля за качеством производимой и реализуемой продукции, а также за качеством оказываемых услуг соответствует деловым интересам головной компании. Субсидиарная ответственность за качество продукции мотивирует франчайзеров к тому, чтобы они следили за тем, добросовестно ли их франчайзи соблюдают все необходимые нормы работы.

Права:

Гражданский кодекс РФ предполагает защиту франчайзера от недобросовестных партнеров по бизнесу. Чтобы франшизное предприятие вместо прибыли не принесло бренду убыток, продавец франшизы вправе:

Расторгнуть договор с покупателем франшизы в одностороннем порядке в том случае, если он а) не выплачивает франчайзеру вознаграждение, обозначенное в условиях договора коммерческой концессии, и б) не соблюдает стандарты качества производства и реализации товаров, а также оказания услуг, которые предусмотрены договором;

Ограничивать территорию, на которой франшизное предприятие имеет право вести предпринимательскую и производственную деятельность;

Устанавливать единые условия и стандарты ведения предпринимательской деятельности для всех своих франшизных предприятий, действующих на определенной территории (к данному пункту относится, в частности, ценовая политика). Одна из целей этого пункта – снижение уровня конкуренции между представителями бренда, работающими на одной территории, которое побуждает их работать над развитием бизнеса и даже сотрудничать.

“Франчайзи”

Права:

Получение от франчайзера полного пакета инструкций и практических указаний, касающихся всех аспектов ведения предпринимательской деятельности (оформление торгового зала, офиса и т.п., формирование ассортимента, ценовая политика, использование объектов исключительных прав и др.).

Преимущество при продлении договора. Срок заключения франшизного договора составляет от трех до семи лет. По истечении данного срока франчайзи, если он добросовестно исполнял свои обязанности перед франчайзером, имеет приоритетное право на пролонгацию договора, условия которого могут быть изменены при обоюдном согласии продавца и покупателя франшизы. В том случае, если франчайзер отказался продлевать договор с франчайзи, то в течение года он не имеет права продавать франшизу своего предприятия другим предпринимателям данного региона. В случае нарушения данного требования франчайзи, с которым не продлили договор, имеет право через суд потребовать возмещения понесенных им убытков в полном объеме и даже возобновить действие франшизного договора.

Обязанности:

Перечисление франчайзеру всех необходимых платежей за пользование франшизой;

Информирование клиентов и покупателей о том, что данное предприятие осуществляет свою деятельность на основании договора о коммерческой концессии.

Сохранение в тайне конфиденциальной коммерческой информации – покупатель франшизы обязуется не передавать производственные технологии, разработки и другую конфиденциальную информацию третьим лицам, а также осуществлять защиту указанных данных техническими, юридическими и другими способами.

Именно коммерческая информация, а вовсе не физические объекты (оборудование, сырье, продукция и т.д.) представляет наибольшую деловую ценность. Под коммерческой информацией понимается совокупность производственного опыта франчайзера и его знаний, касающихся ведения бизнеса, которые не имеют охранных документов. Коммерческую тайну же составляет та информация, которая не известна третьим лицам, напрямую относится к коммерческой деятельности покупателя и несет в себе коммерческую ценность. Заключение договора коммерческой концессии является одним из законных способов получить доступ к конфиденциальной коммерческой информации, при этом объектом договора могут стать и методы организации и управления предприятием, дизайн изделий, схемы планировки сооружений, методы осуществления предпринимательской деятельности и любые другие аспекты предпринимательской деятельности правообладателя.

В понятии конфиденциальной коммерческой информации выделяется такой ее подвид как ноу-хау. Под этим термином понимаются данные, недоступные третьим лицам и используемые в качестве решения в различных сферах предпринимательской деятельности. Это решение должно быть, во-первых, практически осуществимо, а, во-вторых, зафиксированы на каком-либо материальном носителе в целях идентификации. Термин «ноу-хау» фигурирует в подавляющей части договоров о коммерческой концессии.

“Слабые места договора коммерческой концессии”

Чем недовольны франчайзеры?

Недостаточная защита конфиденциальной информации. Несовершенство законов отражается на трудности осуществления полной сохранности коммерческой тайны. Данный недостаток системы отражается как на франчайзерах, так и на их франчайзи: из опасения разглашения важной информации владельцы франшизы не включают во франчайзинговый пакет все данные, касающиеся ведения бизнеса.

Отсутствие законодательной защиты в тех случаях, когда франшизные предприятия оказываются убыточными из-за действия субъективных факторов (некомпетентное руководство, несоблюдение производственных стандартов и рекомендаций франчайзера и т.п.), и неудачливые франчайзи дискредитируют весь бренд в целом.

Отсутствие законодательной защиты в тех случаях, когда бывшие франчайзи выходят из франшизной сети и открывают собственное дело под уникальным брендом, при этом используя все технологии, наработки и рекомендации, которые когда-то предоставил им франчайзер. В этом случае бывшие партнеры превращаются в прямых конкурентов, и единственный способ, доступный франчайзерам для предотвращения такого поворота событий – это опять-таки предоставление неполных данных о своей бизнес-системе.

Солидарная ответственность за качество продуктов. По сути, такой род ответственности подразумевает совместное ведение бизнеса, а франшиза как раз-таки предполагает, что франчайзи обладает гораздо большей автономностью, чем филиал головной компании. Франчайзер контролирует только те стороны предпринимательской деятельности своего франчайзи, которые предусмотрены договором коммерческой концессии – головная компания не вправе заходить за его рамки и не может воспрепятствовать франчайзи, даже если в его бизнесе присутствует недобросовестность. При этом ответственность за нарушение качества франчайзер и франчайзи несут вместе.

Изменение условий договора о коммерческой концессии при его продлении. Которое возможно только при обоюдном согласии. Разумеется, франчайзи, который желает пролонгировать пользование франшизой, не согласится на ухудшение условий, и это часто идет вразрез с бизнес-интересами франчайзера, поскольку ситуация на рынке может кардинально измениться с момента подписания договора, и владелец франшизы, вкладывавший свои ресурсы в развитие бренда. Несет убытки.

Что не нравится франчайзи?

Основные нарекания у покупателей франшизы вызывает необходимость информировать своих покупателей и клиентов о том, что их предприятие не является прямым филиалом известной компании, а работает по франшизе. Таким образом снижается доверие клиентов, ведь потребители, выбирая известный бренд, хотят взаимодействовать не со сторонним предприятием с неизвестным качеством обслуживания, а именно с компанией-правообладателем.

"Торговля: бухгалтерский учет и налогообложение", 2013, N 10

Сейчас договоры коммерческой концессии (в зарубежной практике - договоры франчайзинга) заключаются постоянно. В этой системе успешно работают автомобильные магнаты, магазины одежды и обуви, рестораны, салоны красоты и фитнес-клубы. Это неудивительно, поскольку заключение такого договора выгодно обеим сторонам сделки. Для правообладателя (франчайзера) это стабильный объем продаж своей продукции, так как договорные отношения предусматривают, что его партнер по бизнесу обязан закупать определенное количество товаров. Для пользователя (франчайзи) это наличие лояльных к бренду потребителей (и, соответственно, гарантированный рынок сбыта), минимальные предпринимательские риски, небольшие расходы на рекламу и маркетинг. В рамках данной статьи рассмотрим правовые вопросы договора коммерческой концессии.

В России франчайзинговая деятельность регламентируется гл. 54 "Коммерческая концессия" ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, в который входит право на товарный знак, знак обслуживания, права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Помимо этого договор коммерческой концессии предусматривает использование деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг). Отметим, так как перечень результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, приведенный в ст. 1027 ГК РФ, не является исчерпывающим, по договору коммерческой концессии могут быть также предоставлены права, распоряжение которыми путем предоставления права использования допускается законом, в частности права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, являющиеся объектами патентных прав, программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем и другие объекты. Исключения составляют наименования мест происхождения товаров и фирменные наименования, распоряжение правами на которые запрещено законом (п. 3.4.3 Рекомендаций по проверке договоров <1>). При этом договор, по которому предоставляется право на использование только коммерческого обозначения и секрета производства (ноу-хау) и не предоставляется право на использование товарного знака, не может рассматриваться как договор коммерческой концессии.

Сторонами данного договора могут быть коммерческие организации, а также индивидуальные предприниматели. К договору коммерческой концессии применяются правила разд. VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям гл. 54 ГК РФ и существу самого договора.

Это интересно. Родоначальником современного франчайзинга считается основатель компании "Зингер", оформивший первую франшизу в 1851 г.

Только 15% ресторанов McDonald"s в мире принадлежат непосредственно корпорации McDonald"s, остальные являются собственностью дистрибьюторов (франчайзи). Россия в этом вопросе стоит особняком: компания McDonald"s не продает франшизы на территории РФ.

В России франчайзинговой деятельностью известна компания "1С", у нее около 6500 франчайзи.

Приведем несколько примеров из современной практики. По договору коммерческой концессии правообладатель предоставил пользователям:

• право на использование товарного знака "Эксперт", право на использование технологий, включающих в себя оформление магазинов (авторские права на дизайн магазинов, вывесок, оформление витрин), технологии закупок, продаж товаров, размещение товаров на полках магазинов, доставку и складирование товаров, консультирование покупателей (Постановление ФАС МО от 05.12.2011 по делу N А40-142843/10-19-1237);
• комплекс исключительных прав на использование в торговой деятельности товарных знаков (знаков обслуживания), коммерческого обозначения (сеть магазинов "Пятерочка"), на охраняемую коммерческую информацию, на использование системы информатизации (программного обеспечения) сбытовой сети магазинов (срок права на использование в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав ограничен сроком действия договора; для создания сбытовой сети магазинов за пользователем закреплена территория города N) (Постановление ФАС ПО от 08.11.2012 по делу N А65-6777/2010);
• право на реализацию продукции и оказание косметических услуг в торговой точке с использованием комплекса исключительных прав "Ив Роше", включающего права на использование коммерческого обозначения, товарных знаков, коммерческого опыта и технической поддержки этой компании (Постановление ФАС СКО от 10.05.2011 по делу N А63-12002/2010).

Форма и существенные условия договора

Гражданским законодательствам установлены определенные требования как к форме договора, так и к его содержанию. Договор коммерческой концессии обязательно должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение этого условия влечет его недействительность - договор считается ничтожным. Кроме того, договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности <2>. (За его регистрацию взимаются пошлины в размере, установленном п. 3.17 Постановления Правительства РФ от 10.12.2008 N 941.) При несоблюдении данного требования договор также считается ничтожным (ст. 1028 ГК РФ, Постановление ФАС СЗО от 14.02.2013 по делу N А56-41757/2011).

<2> Федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, осуществляющим государственную регистрацию договора коммерческой концессии, является Роспатент (см. Положение о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утв. Постановлением Правительства РФ от 21.03.2012 N 218).

В договоре коммерческой концессии может быть предусмотрено право пользователя разрешать другим лицам использовать предоставленный ему комплекс исключительных прав или часть этого комплекса на условиях субконцессии, согласованных им с правообладателем либо определенных в договоре коммерческой концессии. Договором может быть установлена обязанность пользователя предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользования указанными правами на условиях субконцессии (ст. 1029 ГК РФ).

Договор коммерческой концессии является возмездным. Вознаграждение может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором (ст. 1030 ГК РФ).

• предоставление по договору комплекса принадлежащих правообладателю прав;
• предоставление права на использование товарного знака (знака обслуживания);
• принадлежность правообладателю прав, предоставляемых по договору коммерческой концессии;
• наличие в договоре условия о вознаграждении;
• стороны договора - субъекты предпринимательской деятельности;
• возможность предоставления субконцессии.

Подведем итог. По смыслу гл. 54 ГК РФ существенными условиями договора коммерческой концессии являются состав и объем комплекса предоставляемых пользователю исключительных прав, сфера предпринимательской деятельности пользователя и вознаграждение.

Примечание. Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Таким образом, если договором не будут урегулированы все условия, являющиеся для него существенными, он будет квалифицирован (независимо от его названия) как договор, имеющий иную правовую природу, к которому не применяются положения гл. 54 ГК РФ, со всеми вытекающими последствиями (Определение ВАС РФ от 08.04.2013 N ВАС-3422/13).

Обязанности сторон

Гражданское законодательство налагает на правообладателя и пользователя ряд обязанностей. Итак, если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан (ст. 1031 ГК РФ):

• обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии;
• оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
• контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Пользователь (с учетом характера и особенностей деятельности) обязан (ст. 1032 ГК РФ):

• использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом;
• обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров (выполняемых работ, оказываемых услуг) качеству аналогичных товаров (работ или услуг), производимых (выполняемых или оказываемых) непосредственно правообладателем;
• соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;
• оказывать покупателям все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;
• не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;
• предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;
• информировать покупателей наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии

Договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены ограничения прав сторон по этому договору, в частности (ст. 1033 ГК РФ):

• обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;
• обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии, в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;
• отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;
• обязательство пользователя реализовывать, в том числе перепродавать, произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав по установленным правообладателем ценам, а равно обязательство пользователя не реализовывать аналогичные товары, не выполнять аналогичные работы или не оказывать аналогичные услуги с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей;
• обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно в пределах определенной территории;
• обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

Приведем пример судебного решения, в котором контрагенты, заключившие договор концессии и недостаточно четко прописавшие ограничения прав сторон по договору, оказались в зале суда.

Постановление Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 N 2549/11. Между организацией А (правообладатель) и организацией Б (пользователь) был заключен договор коммерческой концессии, в соответствии с которым организация А предоставила организации Б на срок его действия за вознаграждение комплекс исключительных прав, а именно право на использование в торговой деятельности товарных знаков, коммерческого обозначения, право на охраняемую коммерческую информацию, на использование системы информатизации сбытовой сети магазинов. На основании указанного договора организация Б занялась на определенной территории розничной торговлей через сеть магазинов. Однако организация А также начала осуществлять на этой территории свою торговую деятельность с использованием товарного знака, сходного до степени смешения с товарным знаком, переданным организации Б по договору коммерческой концессии. Последняя обратилась в антимонопольный орган с жалобой на недобросовестные действия правообладателя. ФАС в вынесенном решении признала организацию А нарушившей ч. 1, 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции <3> в части недобросовестной конкуренции и выдала предписание прекратить использовать в торговой деятельности товарный знак, сходный до степени смешения с товарным знаком, переданным организации Б по договору коммерческой концессии, на время действия указанного договора. При этом договором концессии было предусмотрено всего лишь одно ограничение по использованию прав: организация А приняла на себя обязательство не предоставлять другим лицам аналогичные или сходные до степени смешения комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории. В то же время стороны не включили в договор условие о запрете правообладателю осуществлять аналогичную деятельность на той же территории, хотя в силу ст. 1033 ГК РФ имели на это право.

<3> Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Для справки. Не допускается недобросовестная конкуренция, к которой относятся в том числе (ч. 1, 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции):

• распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
• введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;
• некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;
• продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;
• незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Не согласившись с вынесенными ФАС решением и предписанием, организация А обжаловала их в суде. Судьи по данному эпизоду склонялись то в одну, то в другую сторону. Президиум ВАС отменил Постановление своего предшественника (Постановление ФАС ПО от 16.12.2010 по делу N А65-4166/2010), указав, что так как стороны не включили в договор условие о запрете правообладателю осуществлять торговую деятельность, соответственно, он мог использовать товарный знак в своей деятельности независимо от пользователя, в том числе на одной и той же территории.

Но даже после того, как точка в рассмотренном деле была поставлена, оно имело продолжение. Судья Президиума ВАС Т.Н. Нешатаева высказала свое особое мнение по вопросу: "Уважая решение, которое приняли мои коллеги в Президиуме ВАС РФ, я не могу согласиться с выводами большинства и правовыми последствиями квалификации сложившихся между сторонами отношений по гражданско-правовому договору в силу следующих причин". Приведем некоторые положения ее позиции. В центре внимания судов и антимонопольных органов находился следующий аспект: соблюдение правообладателем честных обычаев в торговых делах с точки зрения ст. 14 Закона о защите конкуренции и ст. 10 bis Парижской конвенции об охране промышленной собственности <4>. Правовой анализ названной проблемы не может ограничиваться формальным исследованием положений заключенного между сторонами договора коммерческой концессии, а должен включать в себя еще и оценку отношений контрагентов с точки зрения разумных ожиданий в контексте предшествующих заключению договора переговоров, последующей деловой переписки, практики применения договора и иных обстоятельств. Суды первой <5> и кассационной <6> инстанций установили, что согласно предшествующим заключению договора переговорам и переписке правообладатель намеревался передать пользователю единоличное и самостоятельное право на использование комплекса исключительных прав. Судья также отметила, что договоры коммерческой концессии часто не содержат исчерпывающего перечня регулирующих норм, в них могут отсутствовать какие-либо запреты, пункты, положения, однако это не должно являться основанием для лишения одной из сторон значительной части того, на что она могла рассчитывать при заключении договора. Иной подход, ориентированный исключительно на формальное толкование положений договоров, по мнению судьи, не отвечает интересам стабильности экономического оборота.

<4> Конвенция по охране промышленной собственности заключена в Париже 20.03.1883.
<5> Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 04.06.2010 по делу N А65-4166/2010-СА3-36.
<6> Постановление ФАС ПО от 16.12.2010 по делу N А65-4166/2010.

Данное дело показывает важность регулирования прав сторон по договору концессии на этапе его заключения.

Ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю

Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. По требованиям, предъявляемым к пользователю как к изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем (ст. 1034 ГК РФ).

Прекращение договора коммерческой концессии

В соответствии со ст. 1037 ГК РФ каждая из сторон договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока его действия, во всякое время вправе отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за 6 месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок. Если в нем предусмотрена возможность его прекращения за счет уплаты денежной суммы, установленной в качестве отступного (в данном случае не имеет значения, определен срок действия договора или нет), каждая из сторон в любое время вправе отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону не позднее чем за 30 дней.

Кроме того, правообладатель вправе отказаться от исполнения договора полностью или частично в случае:

• нарушения пользователем условий договора о качестве производимых товаров (выполняемых работ, оказываемых услуг);
• грубого нарушения пользователем инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия условиям договора характера, способов и условий использования предоставленного комплекса исключительных прав;
• нарушения пользователем обязанности выплатить правообладателю вознаграждение в установленный договором срок.

Односторонний отказ правообладателя от исполнения договора возможен в случае, если пользователь после направления ему правообладателем письменного требования об устранении нарушения не устранил его в разумный срок или вновь совершил такое нарушение в течение года с даты направления ему требования.

Досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, а также расторжение договора, заключенного без указания срока, подлежат государственной регистрации.

В случае прекращения принадлежащего правообладателю права на товарный знак, знак обслуживания или коммерческое обозначение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, без замены прекратившегося права новым аналогичным правом договор коммерческой концессии прекращается, как и в случае объявления правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом).

Переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву (ст. 1038 ГК РФ).

* * *

В данной статье рассмотрены правовые вопросы договора коммерческой концессии. В следующих номерах поговорим о порядке бухгалтерского учета у каждой из сторон этого договора (правообладателя и пользователя), а также о некоторых налоговых аспектах.

С.В.Манохова

Редактор журнала

"Торговля:

бухгалтерский учет

и налогообложение"