Виды банковских гарантий
Гарантия на исполнение обязательств , в том числе по государственным и муниципальным контрактам. Такой документ предоставляется компанией, которая стала победителем торгов на получение государственного заказа. Для того, чтобы заказчик заключил договор с компанией-победителем, она должна предоставить гарантию того, что в случае ненадлежащего исполнения ею контракта, банк выплатит за нее гарантийную сумму заказчику в счет покрытия штрафов, пеней неустоек. Тендерная гарантия. Такой вид гарантии оформляется по требованию организатора тендера и устраняет риск того, что: участник торгов отзовет заявку на участие уже после истечения срока ее представления; победитель тендера откажется заключать договор на поставку товара/выполнение работ или выполнит его в ненадлежащем виде. Проведение тендера весьма рискованное мероприятие, так заказчик не только обеспечивает себе безопасность, но и отсеивает ненадежные компании. Таможенная гарантия. Это письменное обязательство, выдаваемое банком таможенным органам, которая гарантирует оплату компанией таможенных платежей. Такой вид гарантии предоставляет отсрочку оплаты таможенных платежей сроком до 1 года. Но не каждый банк имеет право выдавать гарантию таможенным органам, а лишь те, что входят в специальный реестр. Гарантия возврата авансововго платежа. Заказчик после заключении с вашей компанией контракта на выполнение услуг/поставку товаров может оплатить аванс. Его размер может составлять до 30% от размера контракта. Однако прежде чем получить аванс необходимо предоставить гарантию его возврата. Так заказчик пытается обезопасить себя от нецелевого расходования аванса исполнителем. Если аванс расходуется не по назначению, то банк возвращает ему денежные средства. Гарантию в пользу налоговых органов. Письменное обязательство банка, выданное в пользу налоговых органов для обеспечения оплаты компанией платежей в ФНС. В частности, гарантия уплаты НДС в пользу ФНС дает налогоплательщику возможность получить возврат суммы НДС, заявленной к возмещению в налоговой декларации, еще до завершения камеральной налоговой проверки. Соответственно, клиент получает деньги, которые пускает в оборот и зарабатывает из-за отсутствия проволочек. Согласно пункту 4 статьи 176.1 НК РФ в качестве гаранта может выступать только тот банк, который соответствует установленным требованиям.
Обеспечение банковских гарантий
Следует понимать, что банк ручается по обязательствам клиента не своим имуществом, а залоговым обеспечением по гарантии, которое и будет реализовано банком в случае неисполнения клиентом обязательств. А из вырученных средств будет выплачено гарантийное возмещение. Обеспечение может выступать движимое и недвижимое имущество принципала, поручительство физических и юридических лиц, вексель банка или гарантийный депозит. Чаще всего в качестве залога по банковской гарантии принимаются следующие активы:Обязательное условие - это ликвидность залога, чтобы в случае неисполнения принципалом обязательств банк не имел проблем с его реализацией. Ведь именно из этих средств будет выплачиваться гарантийное возмещение.недвижимость; транспортные средства; оборудование; товарно-материальные ценности; векселя и другие ценные бумаги; поручительство собственников бизнеса; гарантии субъектов Российской Федерации или муниципальных образований; поручительство фондов поддержки предпринимательства; гарантии других банков.
Стоимость банковской гарантии
В первую очередь, банк взимает с принципала комиссию банка за выдачу гарантии. В среднем, это 1-8% от суммы гарантийного покрытия. Величина комиссий будет зависеть от финансового положения принципала, от вида залогового обеспечения, а также от других показателей, которые могут повысить или понизить риски банка, а, следовательно и размер вознаграждения.
Также клиенту придется заплатить банку за открытие и ведение расчетного счета.
Тарифы на РКО могут сильно отличаться в разных банках, но в среднем это 1-3 тыс. рублей в месяц за ведение счета плюс плата за интернет-банкинг и другие платежи.
Другой важный параметр - платеж в случае наступления гарантийного случая.
То есть если принципал не смог выполнить или выполнил ненадлежащим образом свои обязательства, расплачиваться перед бенефициаром будет банк. Клиент же обязан вернут не только выплаченную банком сумму, но и проценты. Обычно ставка по платежу сопоставима со ставками банка по кредитам. В среднем, это 10-15%.
Также узнайте размер неустойки в случае просрочки возврата средств.
Как правило, она составляет менее 1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.
Срок действия банковской гарантии
Срок действия банковской гарантии зависит от срока действия договора, обеспечением по которому она выступает. Чаще всего, предельный срок действия банковской гарантии - в течение срока действия контракта и максимум один месяц со дня его окончания. Это предусмотрено пунктом 5 части 2 статьи 45, а также частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ «О контрактной системе».
Законодательное регулирование
Согласно российскому законодательству, участник тендера (аукциона, открытых торгов) на получение государственного заказа обязан предоставить обеспечение выполнения будущих обязательств. Гарантировать их исполнение, в частности, призвана банковская гарантия по госконтракту (наряду с залогом денежных средств).До 1 января 2014 года все требования к банкам, бенефициарам и гарантиям по госконтрактам регламентировались Федеральным законом № 94, с 1 января вступил силу Федеральный закон № 44, который существенно ужесточает эти требования. В частности, теперь поставщик должен будет предоставить в банк полный пакет документов, в том числе подтверждающих его стабильное финансовое положение. Согласно ФЗ-№ 44, банк теперь должен проверять сведения об учредителе, руководителе и главном бухгалтере предприятия, чтобы исключить вероятность регистрации компании на подставных лиц.
Выдавать банковские гарантии по новому закону смогут только те банки, которые включены в специальный перечень. А при ее выдаче поставщику выдается банком выписка из реестра банковских гарантий (Единый реестр банковских гарантий начнет работать на сайте госзакупок с 1 апреля 2014 года) как доказательство того, что она официально зарегистрирована. Такой механизм исключает возможность ее подделки.
Обязательные атрибуты банковской гарантии
Согласно ФЗ-№ 44, банковская гарантия быть безотзывной и должна содержать:- сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом;
- обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;
- обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки;
- условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет заказчика;
- срок действия банковской гарантии;
- отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;
- установленный Правительством РФ перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.
Особенности банковской гарантии
Субъекты. В качестве гаранта может выступать лишь банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (статья 368 Гражданского кодекса РФ); Возмездность банковской гарантии. За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (ст. 369 ГК РФ); Независимость банковской гарантии от основного обязательства. Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ); Безотзывность банковской гарантии. Банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371 ГК РФ); Непередаваемость прав по банковской гарантии. Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК РФ).
Понятие независимой гарантии по ГК РФ
Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является независимая гарантия. Ей посвящен § 6 гл. 23 ГК РФ. Изучив п. 1 ст. 386, можно выделить основные термины, используемые при описании данного способа обеспечения:
- Принципал — настоящий или будущий должник по основному обязательству. Подробнее узнать о нем можно из статьи на нашем сайте Принципал в банковской гарантии - это… .
- Бенефициар выступает или будет выступать по основному обязательству в качестве кредитора.
- Гарант — коммерческая организация, берущая на себя обязательства оплатить определенную сумму бенефициару по просьбе принципала.
Определившись с терминами, можно дать понятие независимой гарантии (НГ). Это письменное обязательство, принятое на себя коммерческой организацией (в том числе банком или иной кредитной организацией) по просьбе принципала и заключающееся в обещании заплатить бенефициару сумму по условиям, установленным данным гарантом обязательством.
Требования к форме независимой гарантии
Все в той же ст. 368 ГК РФ выдвигаются определенные требования к форме, в которой должна быть составлена независимая гарантия. Во-первых, как уже было сказано выше, она составляется только в письменном виде. Такое условие необходимо:
- для удостоверения в случае необходимости подлинности документа;
- достоверного определения условий гарантии.
Одновременно к независимой гарантии предъявляются те же требования, что и к любому другому письменному договору по п. 2 ст. 434 ГК РФ. Эта отсылка означает, что НГ не обязательно документ именно на бумаге. Она может быть предоставлена путем сообщения, переданного различными видами связи (в виде телеграмм, телефаксов, электронных писем, SWIFT-сообщений и т. п.), если в соглашении о НГ стороны оговорили соответствующий способ.
В этом документе указываются (п. 4 ст. 368 ГК РФ):
- дата его выдачи;
- кто является принципалом и бенефициаром, а кто выступает гарантом;
- подлежащая выплате сумма;
- основное обязательство, по которому гарантией обеспечивается исполнение;
- обстоятельства, наступление которых влечет выплату гарантированной суммы;
- срок действия обеспечения;
- в качестве возможного дополнения — условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии в зависимости от наступления определенного срока или события.
Кто может выступать гарантом при таком обеспечении исполнения обязательств
С 01.06.2015 независимая гарантия пришла на смену гарантии банковской. Теперь вторая является только частным случаем первой. До произошедших в указанную дату законодательных изменений в качестве гаранта могли выступать исключительно банки — отсюда и название. Об этом уже шла речь в статье на нашем сайте Что такое банковская гарантия .
Но законодатель расширил круг субъектов, которые вправе быть гарантами. Теперь кроме банков и иных кредитных организаций, подпадающих под понятие, закрепленное в ст. 1 закона «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 № 395-I, в качестве гаранта могут выступать любые коммерческие организации.
ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! По сделкам с участием государства в качестве гаранта могут выступать исключительно банки (ст. 45 закона «О контрактной системе в сфере закупок…» от 05.04.2013 № 44). Причем не все подряд, а только перечисленные в соответствующем перечне, который Минфин ежемесячно публикует на своем официальном сайте.
В свою очередь, понятие коммерческой организации дано в ст. 50 ГК РФ. Из него вытекает, что основной целью деятельности таких юрлиц является извлечение прибыли. В том числе оплачивается предоставление гарантии. Как правило, вознаграждение устанавливается в размере определенного процента от суммы гарантии.
Отличие независимой гарантии от поручительства
Поручительство также способ обеспечения исполнения обязательств (§ 5 гл. 23 ГК РФ). Оно во многом схоже с НГ (сущность обязательства — выплата третьему лицу долга за другого при наступлении определенных условий). Между тем есть и принципиальные отличия.
- Договор поручительства может заключаться для исполнения не только денежных, но и неденежных обязательств, в то время как независимая гарантия работает только при денежных вопросах.
- Гарантом выступают только юрлица: банки, кредитные коммерческие организации. В отношении субъекта поручительства законодатель ограничений не установил.
- НГ оформляется односторонним письменным документом. Наличие или отсутствие письменного договора между гарантом и принципалом не влияет на действительность гарантии. Поручительство оформляется письменным договором, т. е. двусторонним документом, или путем обмена документами под страхом недействительности поручительства.
- Обязательство, предусмотренное НГ, не зависит ни от каких других обязательств и отношений, в то время как поручительство имеет акцессорный характер (см., например, ст. 364 ГК РФ).
- Пределы ответственности гаранта оговорены отдельно. Поручитель же является солидарным должником по основному долгу вместе с первоначальным должником.
- Как правило, поручитель не имеет от заключенного соглашения никакой материальной выгоды. В отличие от гаранта, для которого получение вознаграждения за свои услуги является прямой целью.
Судебная практика по спорам, связанным с независимой гарантией, на примере банковской гарантии
На практике спорные вопросы чаще всего возникают в отношении банковской гарантии, а именно: по возмещению принципалом гаранту выплаченных последним сумм.
Позиция судов такова: требования гаранта к принципалу должны носить характер регрессного требования, ведь принципал — это, по сути, обязанное лицо. Именно от него зависит качество выполнения обязательств по основному договору, по которому была выдана гарантия. А регресс, в свою очередь, является обратным требованием, предъявляемым к обязанному лицу, принципалу, о возмещении выплаченной суммы (решение Волгоградского городского суда от 18.01.2017 по делу № 2-388/2017).
Кроме того, предъявлять требования по возмещению сумм, которые были уплачены бенефициару не в соответствии с условиями НГ или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, гарант не может. Кроме случаев, когда соглашением между гарантом и принципалом предусмотрено иное либо принципал дал свое согласие на такой платеж (решение Железнодорожного районного суда г. Новосибирска от 19.12.2016 по делу № 2-5064/2016~М-3436/2016).
Перед тем как выплатить сумму банковской гарантии, гарант имеет право самостоятельно проверить допущение принципалом нарушения основного обязательства и наступление у бенефициара права на получение выплаты по ней согласно оговоренным условиям (постановление 18-го ААС г. Челябинска от 14.12.2015 № 18АП-14036/2015 по делу № А47-1963/2015).
Учитывая, что в случае с независимой гарантией, а особенно ее частным видом, банковской гарантией, фигурируют довольно крупные суммы, понимание ее основного смысла и сущности очень важно.
Здравствуйте! Продолжаем тему способов обеспечения исполнения обязательств.
В результате внесенных Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ изменений в общую часть обязательственного права банковская гарантия стала независимой гарантией.
Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств должна была стать более совершенной обеспечительной мерой по сравнению с банковской гарантией. Одним только изменением наименования дело не ограничивается.
Из п. 3.3.1 Концепции развития гражданского законодательства РФ следует, что сохранение ограничений, препятствующих выдаче гарантийных обязательств от имени не только банков и страховых организаций, но и других субъектов, неоправданно сужает сферу использования данного инструмента, создает затруднения в международной торговой практике.
Теперь это ограничение кануло в Лету - с 1 июня 2015 года правом на выдачу независимой гарантии обладают любые коммерческие организации.
При выдаче гарантии гражданином, НКО, публично-правовым образованием обязательства по ней недействительными, к ним применяются правила о договоре поручительства в силу абз. 2 п. 3 ст. 368 ГК РФ).
Я уже забегаю вперед, давайте лучше по порядку.
Суть независимой гарантии
Заглянем в п. 1 ст. 368 ГК РФ.
По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.
Сперва расшифруем, кто есть кто в этом определении:
- принципал - должник по основному обязательству;
- бенефициар - кредитор по основному обязательству;
- гарант - коммерческая организация, взявшая по просьбе принципала на себя обязательство уплатить денежную сумму бенефициару в соответствии с условиями гарантии.
Суть независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства заключается в том, что коммерческая организация (гарант) по договоренности с принципалом (должником) обязуется уплатить бенефициару (кредитору) денежную сумму.
Если сравнивать новую редакцию со старой, то из определения убрали условие о предъявлении бенефициаром письменного требования об уплате для осуществления им своего права. Вместо него установили более общую формулировку об уплате денежной суммы в соответствии с условиями данного гарантом обязательства.
Добавлено, что исполнение обязательства по гарантии должно производиться независимо от действительности обеспечиваемого обязательства.
Эти правки не являются революционными. Более того, они ничего нового не привносят.
Условие о письменном требовании по-прежнему сохранилось в п. 1 ст. 374 ГК РФ, о независимости от основного обязательства говорилось в старой редакции ст. 370 ГК РФ.
В чем заключается независимость гарантии? Когда она была банковской, это прямо указывало, что ее могут выдавать только кредитные организации. И страховые. Независимость и раньше была закреплена в ст. 370 ГК РФ, но сейчас эта норма существенно расширена.
Сохранено прежнее положение, также в статью добавлено два пункта, содержащих ряд уточнений о независимости.
Гарантийное обязательство не зависит от основного, обеспечиваемого им обязательства. Как следствие этого установлено, что гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного или другого обязательства, в том числе из соглашения о выдаче гарантии.
Вторым дополнением, указывающим на независимость гарантии, является лишение гаранта права ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии, при возражении против требований бенефициара.
Следующим указанием на независимость гарантии является отсутствие у гаранта права предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом.
У принципала (должника) имелось право требования к бенефициару (кредитору). Это требование было уступлено принципалом, выступающим в качестве цедента, гаранту, являющемуся цессионарием. В таком случае предъявление гарантом бенефициару уступленного права к зачету не допускается, если иное не предусмотрено независимой гарантией или соглашением между гарантом и бенефициаром.
О независимости гарантии свидетельствует признание утратившей силу ст. 369 ГК РФ, указывающей на обеспечительный характер банковской гарантии и обязанности принципала заплатить за ее выдачу гаранту.
Обеспечительный характер независимой гарантии и так следует из смысла ст. 368 ГК РФ, а на отношения между гарантом и принципалом в случае спора бенефициар все-равно ссылаться не может.
Требования к форме независимой гарантии
Для независимой гарантии установлена обязательная письменная форма (п. 2 ст. 368 ГК РФ). Установлен ряд реквизитов, без указания которых она будет признана недействительной:
- дата выдачи;
- кто гарант;
- кто принципал;
- кто бенефициар;
- основное обязательство, обеспечиваемое гарантией;
- денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
- срок действия гарантии;
- обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.
Очень интересное правило установлено для формы независимой гарантии - она должна позволять:
- достоверно определить условия гарантии;
- удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом, в порядке установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.
Из этого следует, что независимая гарантия - необязательно бумажный документ с печатями и подписями гаранта. Ей вполне может быть сообщение, направленное гарантом бенефициару о принятии на себя гарантийного обязательства одним из способов, которые могут быть использованы для обмена документами в целях заключения договора, указанные в п. 2 ст. 434 ГК РФ.
Таким образом, выдачу независимой гарантии можно доказать с использованием информации подготовленной, отправленной, полученной или хранимой с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств. Сюда же относится информация, пересылаемая в электронной форме и по электронной почте.
Здорово? Я тоже думаю, что замечательно!
В теории...
Потому что практики нет. На ее формирование потребуется несколько лет. Арбитражные суды должны прийти к едином знаменателю по вопросам:
- какая форма позволяет достоверно определить условия независимой гарантии, а какая - нет;
- какая форма позволяет удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом, а какая - нет.
Для электронной формы есть проблема. ГК РФ ничего не говорит о том, может ли независимая гарантия подписываться электронной подписью. Либо это обязательно бумажный документ, подписанный собственноручно гарантом.
Перечень реквизитов в ст. 368 ГК РФ исчерпывающий, закрытый. Означает ли это, что он полный? Нет, в том и проблема.
Полнота сведений гарантии
Пойдем по порядку.
Дату выдачи указывать нужно. А место? Как будем определять подлежащее применению право? Возможно же, что выдана независимая гарантия будет не на территории России.
Необходимо указать сведения о гаранте, принципале и бенефициаре. Какие сведения? Достаточно только наименования той или иной стороны? Как минимум необходимо указать ИНН, ОГРН, чтобы лицо можно было идентифицировать. Нужно ли указывать адрес, контактные данные?
Не уточняется, какую информацию об основном обязательстве нужно указать. Перечень сведений об обеспечиваемом обязательстве не определен. По аналогии можно применить требования к , закрепленные в п. 3 ст. 361 ГК РФ - достаточно отсылки к основному договору, из которого возникло обеспечиваемое обязательство.
Другое дело - зачем эта информация нужна? Поскольку независимая гарантия, прошу прощения за каламбур, является независимой, то упоминание основного обязательства становится бессмысленным.
Касаемо обстоятельств, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии, их определяют сами стороны. Если заглянем в международную коммерческую практику, то гарантия должна определять состав документов, подлежащих представлению для выплаты, их язык, форму, место и срок представления.
У нас как-то все слишком неопределенно.
При строгом следовании правилам и указании минимально необходимых реквизитов согласно ст. 368 ГК РФ, получается не гарантия, а какая-то муть.
Кто есть кто, кто кому что должен, сколько должен и на каких основаниях - целое расследование получается.
Еще один реквизит - денежная сумма, подлежащая выплате гарантом. Здесь одно разъяснение. Сумма, подлежащая выплате необязательно должна быть определена изначально. Гарантия может предусматривать порядок определения суммы на момент исполнения обязательства гарантом.
Возможно включение в независимую гарантию условия об уменьшении или увеличении суммы при наступлении определенного срока или определенного события.
Имеются небольшие нестыковки между п. 1 ст. 368 и одним из реквизитов п. 4 этой же статьи ГК РФ.
Согласно п. 1 ст. 368 ГК РФ денежная сумма уплачивается в соответствии с условиями данного гарантом обязательства. Один из реквизитов независимой гарантии в п. 4 ст. 368 ГК РФ указаны обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.
Вопрос: условия и обстоятельства - это одно и то же? Здравый смысл подсказывает, что их следует приравнять друг к другу. Иначе получится, что раз условия данного гарантом обязательства не являются реквизитом, то и нет их у обязательства гаранта. Абсурд.
Еще одна странность касается вступления в силу независимой гарантии. Таким моментом является отправка (передача) ее гарантом, если в самой гарантии не предусмотрено иное. Кому именно должна быть отправлена или передана гарантия в ст. 373 ГК РФ не уточняется.
Зато есть любопытный п. 4 ст. 371 ГК РФ:
«Изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии принципалу не затрагивает прав и обязанностей принципала, если он впоследствии не дал согласие на соответствующее изменение».
Тут вообще о выдаче говорится. Принципалу.
Хотя принципиальной разницы вроде и нет.
Выдача, отправка, передача гарантии - односторонние действия. Как только его гарант таковые совершил - гарантия вступила в силу.
Выдал, отправил, передал - гарантия вступила в силу.
Кому выдал, отправил, передал - неважно, гарантия все-равно вступила в силу.
Самое интересное - в международных актах все то же самое.
Напрашивается вывод, что важен сам факт попадания гарантии в обладание другого лица - принципала или бенефициара. Способ, при помощи которого такое обладание установлено, неважен.
Вот сколько проблем связано с выдачей независимой гарантии. Решаться они будут конечно же арбитражной практикой.
На том пока и остановимся.
С уважением, Альберт Садыков
1. Общие положения о банковской гарантии
Чаще всего банковская гарантия, как средство обеспечения обязательств, применяется во внешнеторговых сделках. Сторонами правоотношений выступают: с одной стороны банк-гарант и обратившийся за гарантией клиент-принципал, с другой - кредитор-бенефициар.
По просьбе принципала банк выдает письменное обязательство кредитору в том, что по его требованию гарант оплатит обязательство должника. Обращение бенефициара к гаранту происходит в случае просрочки принципалом своих обязательств или при наступлении других условий, которые специально оговариваются между гарантом и принципалом.
В качестве гаранта может выступать любая другая кредитная или страховая организация.
Положения о банковской гарантии урегулированы статьями 368 - 379 Гражданского кодекса РФ. Как следует из определения, данного в статье 368 ГК РФ, гарантом может быть только банк, другая кредитная организация или страховая компания. Понятия банка и кредитной организации даны в статье 1 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности».
Согласно положениям закона, банк - это кредитная организация, которая наделена исключительным правом совершать банковские операции по:
Привлечению во вклады денежных средств физических и юридических лиц;
- размещению указанных средств от своего имени и за свой счет на условия возвратности, платности, срочности;
-открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц.
В качестве другой кредитной организацией может выступить юридическое лицо, которое в качестве основной деятельности имеет право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные законом «О банках и банковской деятельности».
Что касается страховой организации, понятие о ней дано в Законе РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации». Такой организацией (страховщиком) признается учреждение, созданное в соответствии с упомянутым законом, получившее лицензию на право осуществления страхового деятельности.
Принципалом и бенефициаром может выступать любое лицо, являющееся субъектом гражданского права.
Обязательство, принятое на себя гарантом является возмездным, то есть гарант получает от принципала определенное вознаграждение за выполнение своего обязательства перед бенефициаром.
2. Виды гарантий
Существует несколько видов гарантий. Их можно классифицировать по различным основаниям. Например:
Отзывная;
- безотзывная.
Особенность отзывной гарантии в том, что ее можно отозвать не уведомляя об этом бенефициара.
Безотзывная гарантия не может быть отозвана гарантом. Это положение закреплено в статье 371 ГК РФ. Именно этот вид гарантии приобрел наибольшее распространение в силу того, что является надежнее первого.
- условные;
- безусловные.
В первом случае исполнение гарантии зависит от определенных условий. Как правило, они содержатся в самой гарантии. Это может быть требования передачи бенефициаром гаранту основного договора, документов, свидетельствующих о нарушении договора принципалом, документов, которые подтверждают исполнение бенефициаром своих обязанностей и др.
Во втором случае требование бенефициара не обязательно подтверждать какими-либо документами. Достаточно предъявить его в срок и в пределах суммы гарантии.
Принято различать также:
Покрытые и непокрытые гарантии;
- прямые гарантии и контргарантии;
- передаваемые и непередаваемые гарантии;
Покрытыми называют гарантии, когда принципал предоставляет гаранту денежное обеспечение, которое можно использовать для исполнения гарантии. Обеспечение предоставляется на срок действия гарантии и равно ее сумме. В качестве обеспечения может выступать также поручительство или залог.
В случае прямой гарантии банк-гарант принимает на себя обязательства по выплате денег непосредственно перед бенефициаром.
В ситуации с контргарантией банк принципала обращается к третьему банку с просьбой предоставить прямую гарантию бенефициару. При этом банк принципала берет на себя ответственность перед третьим банком за исполнение принципала своих обязанностей по основному договору.
По общему правилу права бенефициара не могут быть переданы третьему лицу. Это закреплено в статье 372 ГК РФ. Чтобы передать эти права третьему лицу необходимо закрепить такую возможность в тексте гарантии.
Банковской гарантии присущи характерные черты, которые отличают ее от других видов обеспечения обязательства.
Безотзывность;
- независимость от основного обязательства;
- непердаваемость прав;
- возмездность.
Безотзывность означает невозможность отозвать банковскую гарантию. Однако в договоре можно предусмотреть такое положение, когда при определенных условиях гарант будет иметь возможность отказаться от выполнения своих обязательств.
Независимость от основного обязательства подразумевает такую ситуацию, при которой отношения между гарантом и бенефециаром не влияют н исполнение банковской гарантии. Кроме того, если к моменту предъявления требования бенефициара гаранту обязательство принципала оказалось исполнено, прекращено или стало недействительным, гарант обязан удовлетворить требования бенефициара. Это положение закреплено в части 2 статьи 376 ГК РФ. В дальнейшем гарант может обратиться к принципалу с требованием о компенсации понесенных расходов. Так сказано в статье 379 ГК РФ.
Непердаваемость прав означает, что бенефициар не может передать свое право требования к гаранту, если об этом прямо не указано в в гарантии.
Возмездность обязательства заключается в том, что гарант получает от принципала вознаграждение за выдачу гарантии. Размер вознаграждения оговаривается в соглашении между банком и должником. Такое положение закреплено в статье 369 ГК РФ.
Вознаграждение может быть установлено как в процентном отношении к сумме гарантии, так и в твердой сумме.
3. Предоставление гарантии и исполнение обязательств
Как правило банк предоставляет гарантию хозяйствующим субъектам, которые имеют высокое финансовое состояние. Инициатором отношений чаще всего выступает должник. Именно он в первую очередь заинтересован в получении гарантии со стороны кредитной организации. Однако побудить его к таким действиям может кредитор, для которого наличие банковской гарантии является обязательным условием заключения гражданско-правового договора.
Обязательство действительно только в том случае, если оно оформлено в письменном виде. Поскольку банковская гарантия - это односторонняя сделка, заключение письменного соглашения между гарантом и принципалом не обязательно. Достаточно того, что гарант письменное согласие будет только с его стороны. Такая позиция выражена в пункте 3 Приложения к Информационному письму Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 года № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии». Гарантия может быть оформлена в виде гарантийного письма или посредством электронной связи.
Банковская гарантия должна обеспечивать выполнение основного обязательства. В противном случае она может быть признана судом недействительной.
Закон подробно регламентирует такую важную часть отношений между гарантом и бенефициаром, как предъявление требований по исполнению гарантии. Это и понятно, исполнение обязательств гаранта является краеугольным камнем института банковской гарантии. Правила предъявления требований бенефициаром и и основания отказа в их удовлетворении закреплены в статьях 374 - 377 ГК РФ.
Чтобы получить удовлетворение бенефициару необходимо оформить требование письменно. Форма документа законом не оговорена. Однако имеются указания на его содержание и срок предъявления. В требовании должно быть указано, в чем выражается нарушение принципалом основного обязательства. Помимо самого требования необходимо предоставить документы, которые перечислены в гарантии. О нарушении обязательства можно указать и в приложении. Это позволяет пункт 1 статьи 374.
Обратите внимание: неполнота такой информации или даже неверно изложенные обстоятельства не влияют на обязанность гаранта произвести платежи. Как следует из статьи 375 ГК РФ, гарант должен рассмотреть требование бенефициара, проявив при этом разумную заботливость, чтобы установить соответствие друг другу приложенных документов и гарантии.
Практика применения института банковской гарантии показывает, что в требовании бенефициара должно быть указано:
Наименование бенефициара;
- наименование и адрес гаранта;
- номер и дата гарантии;
- ссылка на основной договор, в обеспечении которого выдана гарантия;
- указание на то, что принципал нарушил обязательство и в чем это нарушение выражено;
- документы, которые прилагались к гарантии.
Из требования должно быть понятно, что что бенефициар желает получить по гарантии определенную сумму денег в конкретной валюте.
Как правило, требование оформляют на бланке бенефициара и направляют его банку-гаранту. Его необходимо предъявить по смету нахождения гаранта. В противном случае бенефициар рискует пропустить срок подачи требования.
В практике часто встречаются случаи, когда в гарантии закрепляют необходимость предъявления требования через какой либо авизующий банк. Смысл в том, что посредник должен подтвердить подлинность требования и полномочия лиц, его подавшего.
В требовании должно быть четко и недвусмысленно указано, что бенефициар желает получить конкретную денежную сумму за нарушении принципалом своих обязательств. Если сумма не указана, а имеются лишь рассуждения о не добропорядочности должника, вы рискуете вступить в не конструктивную переписку с гарантом, и срок выплаты отодвинется на неопределенное время.
Имейте в виду, обращение в суд делу поможет лишь отчасти. Судья может признать требование поданным своевременно, но в тоже время укажет на необходимость включения в документ конкретной суммы для ее оплаты.
Обязательным содержанием требования бенефициара является заявление о том, что принципал нарушил условия основного договора. При этом бенефициар может не придерживаться формулировок, которые использованы в гарантии.
Бенефициар должен предъявить требование до окончания действии гарантии. А этот срок обязательно должен быть обозначен в гарантии.
Если требование подается через авизующий банк, необходимо лучше сделать это заблаговременно, то есть с запасом, чтобы посредник успел проверить документ и переправить его гаранту до окончания срока.
Основанием для отказа в удовлетворении банковской гарантии может служить:
Требование не соответствует условиям гарантии;
- документы, приложенные к требованию не соответствуют условиям гарантии;
- предъявление требования просрочено.
Таковы условия пункта 1 статьи 376 ГК РФ.
Требования могут не соответствовать, например, по размеру денежной суммы. Причем не имеет значения, превышает сумма затребованная бенефициаром указанную в гарантии или же она меньше. Впрочем, во втором случае гаранту придется выплатить деньги, если в гарантии указана не фиксированная цена, а лишь ее верхняя граница. Тогда бенефициар вправе указать в требовании любую сумму, не превышающую предела, обозначенного в гарантии.
4. Прекращение обязательств и регерессные требвоания
Банковская гарантия может быть прекращена по основаниям, перечисленным в законе. Вот они:
Уплата бенефициару требуемой им суммы, то есть добросовестное выполнение обязательств;
- окончание срока действия гарантии;
- отказ бенефициара от своих прав по гарантии.
Об этом сказано в статье 378 ГК РФ.
Как только гаранту стало известно о наступлении одного из перечисленных обстоятельств, он должен немедленно сообщить об этом принципалу. А вот бенефициара уведомлять об этом гарант не обязан.
Если же по обязательствам гарантии банк выплатит деньги бенефициару, он может потребовать от принципала возмещения понесенных убытков в регерессном порядке. Это правило закреплено в статье 379 Гражданского кодекса РФ.
Для обеспечения законности требования гаранта, предъявляемого принципалу, необходимо:
Проверить требование в разумный срок. Унифицированными правилами для документальных аккредитивов установлен срок проверки, равный 7 рабочим дням (редакция МТП № 500);
- оплатить требование, если оно соответствует условиям гарантии;
- уведомить принципала о произведенном платеже.
Если гарант оплатил требование, не отвечающее условиям гарантии, он не имеет права на возмещение расходов в регрессном порядке.
