Багаутдинов Флер Нуретдинович - кандидат юридических наук (Казань).

Новый Уголовно - процессуальный кодекс Российской Федерации определил особое место суда в уголовном судопроизводстве. Если раньше неофициально основной фигурой уголовного судопроизводства (а на стадии предварительного следствия, пожалуй, и главной фигурой) являлся прокурор с его ничем не ограниченным прокурорским надзором, то сегодня центральное место на стадии предварительного и судебного следствия, вне всякого сомнения, занимает именно суд.

Статья 29 УПК РФ определяет полномочия суда. Формулировка "только суд правомочен..." делает эти полномочия исключительными и означает, что никакой другой орган, никакое иное должностное лицо не могут принимать какое-либо решение, исчерпывающий перечень которых представлен в указанной статье.

Таким образом, в соответствии со ст. 29 УПК РФ только суд правомочен:

признать лицо виновным в совершении преступления и назначить ему наказание;

применить к лицу принудительные меры (медицинского характера или воспитательного воздействия);

отменить или изменить решение, принятое нижестоящим судом.

Только суд, в том числе в ходе досудебного производства, правомочен принимать решения:

об избрании отдельных мер пресечения и мер процессуального принуждения (в виде заключения под стражу, домашнего ареста и др.);

о проведении следственных и иных действий, затрагивающих конституционные права граждан (обыски и выемки в жилище и др.).

Кроме этого, суд правомочен в ходе досудебного производства рассматривать жалобы на действия (бездействие) и решения прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя в случаях и порядке, которые предусмотрены статьей 125 УПК РФ.

И наконец, суд вправе вынести частное определение или постановление, в котором обращает внимание соответствующих организаций и должностных лиц на обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, нарушения прав и свобод граждан, а также другие нарушения закона, требующие принятия необходимых мер.

Как видим, новый уголовно - процессуальный закон разделил полномочия суда на четыре группы. По УПК РСФСР 1960 г. суду были предоставлены только две из указанных групп полномочий (первая и последняя). Право судебного контроля появилось в УПК РСФСР в 1992 году. Вторая группа полномочий - на принятие решений об аресте, продлении срока ареста, обыске в жилище и др. - является для суда в целом новой (хотя отдельные из этих полномочий суд начал применять и в период действия УПК РСФСР: о наложении ареста на почтово - телеграфную корреспонденцию, о выемке предметов и документов, содержащих информацию о банковской тайне, о контроле и записи телефонных и иных переговоров).

С учетом изложенного считаем наиболее важным и необходимым рассмотрение вопросов судебного контроля, где, несмотря на десятилетнюю практику его применения, сохраняется немало спорных моментов, а также отдельных вопросов о роли и полномочиях суда при принятии решений, затрагивающих конституционные права граждан (ч. 2 ст. 29 УПК РФ).

Вопросы судебного контроля с момента его появления в российском уголовном процессе вызывают оживленные споры и являются предметом многих дискуссий и публикаций. Появившись в 1992 г. в виде права обжалования в суд постановления об аресте и о продлении срока содержания под стражей, этот институт постоянно развивался и, как правило, в сторону расширения возможности обжалования в суд решений органов предварительного расследования.

В статье 125 УПК РФ подробно определен судебный порядок рассмотрения жалоб. Постановления дознавателя, следователя, прокурора об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные их решения и действия (бездействие), которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, могут быть обжалованы в суд по месту производства предварительного расследования.

Жалоба может быть подана заявителем, его защитником, законным представителем или представителем непосредственно либо через дознавателя, следователя или прокурора.

Судья проверяет законность и обоснованность действий (бездействия) и решений дознавателя, следователя, прокурора не позднее чем через пять суток со дня поступления жалобы в судебном заседании с участием заявителя и его защитника, законного представителя или представителя, если они участвуют в уголовном деле, иных лиц, чьи интересы непосредственно затрагиваются обжалуемым действием (бездействием) или решением, а также с участием прокурора. Неявка лиц, своевременно извещенных о времени рассмотрения жалобы и не настаивающих на ее рассмотрении с их участием, не является препятствием для рассмотрения жалобы судом.

По результатам рассмотрения жалобы судья выносит одно из следующих постановлений:

1. о признании действия (бездействия) или решения соответствующего должностного лица незаконным или необоснованным и о его обязанности устранить допущенное нарушение;
2. об оставлении жалобы без удовлетворения.

Сфера действия судебного контроля сегодня ничем не ограничена. УПК РФ допускает возможность судебного обжалования практически любого решения и действия следователя, дознавателя, прокурора, что вряд ли отвечает публичным интересам. Во многом это результат деятельности Верховного Суда РФ, Конституционного Суда РФ. В свое время не была дана решительная и отрицательная оценка фактам обжалования в суд постановления о возбуждении уголовного дела. Затем наступил черед обжалования в суд постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Следуя логике ряда решений Конституционного Суда РФ, суды общей юрисдикции принимали к рассмотрению подобные жалобы и рассматривали их по существу.

Безусловно, введение судебного контроля, расширение сферы его действия на предварительном следствии являются позитивными моментами с точки зрения обеспечения личных (частных) интересов тех или иных участников расследования. Однако за более чем десятилетний период его существования мы подошли к той опасной черте, когда в ряде случаев речь идет об ограничении посредством судебного контроля свободы органов предварительного расследования распоряжаться своими процессуальными правами по ведению следствия <*>, и это следует считать недопустимым явлением, противоречащим публичным интересам.

<*> См.: Александров А.С. Каким не быть предварительному следствию // Государство и право. 2001. N 9. С. 59.

В литературе высказано мнение о принципиальной невозможности ограничения предмета судебного контроля за актами предварительного расследования путем закрепления в законе перечня подлежащих обжалованию действий и решений органов расследования <*>.

<*> См.: Лазарева В.С. Судебная защита в уголовном процессе РФ: проблемы теории и практики: Автореф. дис... докт. юрид. наук. М., 2000. С. 9 - 10.

Думается, что ограничение пределов судебного контроля возможно и необходимо, но наоборот - путем закрепления в законе перечня не подлежащих обжалованию действий и решений органов расследования. Такой подход представляется нам более предпочтительным. Законодательное закрепление не подлежащих судебному обжалованию действий и решений следователя будет в интересах в первую очередь органов расследования, то есть в публичных интересах. В силу этого органы расследования получат возможность для нормального осуществления своих функций.

В этой связи необходимо законодательно:

1. определить перечень конкретных решений и действий, которые не подлежат судебному обжалованию;
2. ввести некоторые дополнительные ограничительные условия (например, что жалоба защитника подается в суд с согласия обвиняемого, и некоторые другие).

На наш взгляд, не должны быть обжалованы в суд основополагающие решения по делу:

постановление о возбуждении уголовного дела;

постановление о привлечении в качестве обвиняемого;

обвинительное заключение и обвинительный акт.

Обжалование в суд остальных решений и действий (бездействия) дознавателя, следователя и прокурора не исключается.

Отдельного обсуждения требует вопрос о возможности судебного обжалования первого, пожалуй, одного из главных решений следователя, дознавателя, прокурора - постановления о возбуждении уголовного дела.

И. Петрухин считает, что можно и нужно обжаловать в суд постановление о возбуждении уголовного дела. По его мнению, постановление о возбуждении уголовного дела "требует немедленного судебного контроля с тем, чтобы не допускать необоснованного выдвижения обвинения (подозрения) против лиц, вина которых еще не установлена, "когда существуют лишь" признаки преступления" <*>.

<*> Петрухин И. Можно ли обжаловать в суд постановление о возбуждении уголовного дела? // Российская юстиция. 2002. N 4. С. 49 - 50.

В то же время в статье И. Петрухина речь идет только о случаях возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица, потому что, как обоснованно считает автор, незаконное возбуждение уголовного дела причиняет моральный вред лицу, против которого оно возбуждено. Естественно, вряд ли кому придет в голову обжаловать в суд постановление о возбуждении уголовного дела по факту, например, нераскрытой кражи. Правда, такая возможность не исключается для потерпевшего, когда он не согласен с возбуждением дела и просит расследование не проводить.

Точка зрения уважаемого автора представляется уязвимой. Если следовать его логике, то для возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица недостаточно только наличия отдельных признаков преступления. Значит, нужна совокупность всех признаков преступления, всех его обстоятельств (объект, субъект, объективная и субъективная стороны). Но в большинстве случаев это невозможно.

При этом многие предпочитают не вспоминать о принципиально важной позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в решении от 23 марта 1999 года, о том, что нельзя обжаловать в суд постановление о возбуждении уголовного дела. При этом обоснованно было указано, что само по себе возбуждение уголовного дела не приводит к ущемлению прав и интересов участников уголовного процесса <*>.

<*> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 23 марта 1999 года по делу о проверке конституционности положений статьи 133, части первой статьи 218 и статьи 220 Уголовно - процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан В.К. Борисова, Б.А. Кехмана, В.И. Монастырецкого, Д.И. Фуфлыгина и общества с ограниченной ответственностью "Моноком" // Российская газета. 1999. 15 апреля.

Добавим, что УПК РФ ввел требование о согласовании с прокурором каждого постановления о возбуждении уголовного дела. Тем самым усилен надзор со стороны прокурора за законностью возбуждения уголовных дел. Это привело к тому, что уже в первые месяцы применения нового УПК РФ количество возбужденных уголовных дел уменьшилось в полтора раза. При таких обстоятельствах следовало бы законодательно закрепить правило о невозможности судебного обжалования постановления о возбуждении уголовного дела либо ограничить такое право, определив его точные рамки и пределы.

В статье 125 УПК РФ говорится о возможности подачи жалобы в порядке судебного контроля заявителем, его защитником, законным представителем или представителем. Судья рассматривает жалобу с участием заявителя и его защитника, а также иных лиц, чьи интересы непосредственно затрагиваются обжалуемым действием (бездействием) или решением.

В числе других лиц жалобу в порядке ст. 125 УПК РФ может подать и потерпевший. В то же время следует отметить, что УПК РФ специально не выделил и не подчеркнул возможность предоставления определенных прав потерпевшему при подаче жалоб другими участниками расследования. Было бы целесообразным его участие при рассмотрении жалобы обвиняемого, подозреваемого, если она затрагивает права и интересы потерпевшего (например, при рассмотрении жалоб обвиняемого об отмене или изменении меры пресечения, об отмене ареста на его имущество и др.). Ведь практически любое обжалуемое обвиняемым, подозреваемым и их защитниками решение или действие органов расследования в той или иной мере затрагивает интересы потерпевшего, и учет его мнения здесь необходим.

Закон также не содержит и требования об извещении потерпевшего о поступлении в суд и рассмотрении жалоб других участников судопроизводства в порядке судебного контроля. Тем самым потерпевший лишен возможности высказать свое мнение по поданной жалобе. На практике органы расследования и суды также не оповещают потерпевшего о поступлении подобных жалоб.

Поэтому в УПК РФ необходимо ввести требование об извещении потерпевшего обо всех жалобах, поданных представителями стороны защиты в порядке судебного контроля. Участвовать или нет в их рассмотрении, решит сам потерпевший.

Принцип состязательности и равноправия сторон должен предполагать право обращения с жалобой в суд не только для обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, защитника, гражданского истца, гражданского ответчика. Такое право в определенных случаях должно быть предоставлено и стороне обвинения в лице следователя, начальника следственного отдела, дознавателя, прокурора. В случае злоупотребления кем-либо из участников судопроизводства предоставленными ему правами сторона обвинения должна иметь возможность путем обращения в суд установить для данного участника определенный режим осуществления его права, определенные ограничения данного права.

На наш взгляд, такое правило применимо в первую очередь для института права на защиту. Рассмотрим некоторые случаи для возможного применения подобного правила. Начнем с простого вроде бы вопроса: сколько адвокатов может быть допущено для защиты одного обвиняемого (подсудимого)? В законе отсутствуют какие-либо ограничения на этот счет. Следовательно, адвокатов может быть сколько угодно - сколько захочет и сможет оплатить обвиняемый.

Естественно, что участие в деле нескольких адвокатов создает для следователя дополнительные трудности при проведении следственных действий. Когда каждый из адвокатов знакомится с уголовным делом в полном объеме, это, соответственно, затягивает следствие, приводит к нарушению его сроков.

По нашему мнению, необходимо закрепить в законе общее правило, согласно которому обвиняемому предоставляется один адвокат. Это позволит в целом эффективно обеспечить право на защиту, поскольку подавляющее большинство расследуемых уголовных дел состоят из одного тома, обвинение включает в себя один или несколько эпизодов, и один адвокат вполне справляется с защитой по таким делам. Вместе с тем в случае необходимости участия по делу нескольких адвокатов обвиняемый или его адвокат должны иметь возможность подать об этом соответствующее ходатайство прокурору (с правом обжалования отказа в суд) либо в суд. При решении вопроса об удовлетворении этого ходатайства возможно учитывать следующие обстоятельства: сложность уголовного дела, тяжесть предъявленного обвинения, количество эпизодов преступной деятельности, объем и количество следственных материалов дела, число обвиняемых, число следователей (если, например, создана следственная бригада либо оперативно - следственная группа) и некоторые другие.

Ограничение количества допускаемых к защите адвокатов существует в законодательстве ряда стран. В связи с этим Европейский Суд по правам человека в конкретном случае счел совместимым с Конвенцией о правах человека ограничение до трех числа допускаемых в суд адвокатов.

Законодательное регулирование количества защитников должно учитывать не только обеспечение права на защиту от обвинения, но также и интересы следствия, а в конечном счете - интересы правосудия. Речь, в частности, идет о том, чтобы исключить случаи недобросовестного оказания адвокатами услуг в уголовном судопроизводстве и чтобы при этом интересы следствия не страдали от целого ряда причин, связанных с поведением защитника.

В этой связи и сторона обвинения должна иметь возможность и право для обращения в суд с ходатайством об ограничении числа участвующих в деле защитников либо об отказе в допуске к участию в деле очередного защитника.

Еще один характерный пример, который требует аналогичного подхода. В соответствии с УПК РФ обвиняемый и его защитник не могут ограничиваться во времени, необходимом им для ознакомления с материалами уголовного дела. Тем самым отменено положение ст. 201 УПК РСФСР о том, что если обвиняемый и его защитник явно затягивают ознакомление с материалами уголовного дела, то следователь вправе своим мотивированным постановлением, утверждаемым прокурором, установить определенный срок для ознакомления с материалами дела.

Новое положение, безусловно, может и будет содействовать затягиванию процесса ознакомления с уголовным делом со стороны обвиняемого и его защитника, особенно по тем делам, по которым обвиняемый находится под стражей. Однако право на ознакомление с делом не может носить абсолютный, ничем не ограниченный характер, оно должно иметь определенные пределы. Злоупотребление этим правом способно затянуть ознакомление с делом и соответственно может привести к нарушению сроков расследования и даже к освобождению обвиняемого из-под стражи. Все это способно причинить вред не только публичным интересам, но и интересам потерпевшего и других участников расследования.

В этой связи считаем необходимым предложить следующие изменения в УПК РФ:

1. Если обвиняемый не содержится под стражей, то время ознакомления с делом не включается в общий срок расследования.
2. Если обвиняемый находится под стражей, следователь до окончания срока следствия и содержания под стражей, например, не менее чем за пять дней до окончания срока содержания под стражей, сообщает обвиняемому и его защитнику об окончании следствия и представляет им для ознакомления материалы уголовного дела. Если ознакомление не может быть закончено в этот срок, то следователь через надзирающего прокурора обращается в суд с ходатайством о продлении или установлении срока содержания под стражей обвиняемого до окончания ознакомления с делом. Суд принимает соответствующее решение. Причем суду следует предоставить право установить конкретный срок для ознакомления с делом (например, семь дней общей продолжительностью 56 часов и т.д.) либо не указывать конкретный срок. Кстати, возможность продления судом срока содержания обвиняемого под стражей до момента окончания ознакомления с делом предусмотрена в ч. 8 ст. 109 УПК РФ, но она относится только к единственному случаю - истечению предельного (18 месяцев) срока содержания обвиняемого под стражей.

Думается, что указанные изменения исключат стремление обвиняемого и его защитника к различным ухищрениям, направленным на достижение незаконных целей (затянуть расследование, добиться освобождения из-под стражи и др.). Одновременно действия следователя будут поставлены под строгий судебный контроль.

Рассмотрим некоторые вопросы применения отдельных положений ч. 2 статьи 29 УПК РФ.

Как известно, полномочие суда на принятие решения о заключении под стражу было предусмотрено еще в ст. 22 Конституции РФ 1993 года. Однако со ссылкой на Заключительные и переходные положения Конституции реальное его введение было отложено на неопределенный срок, который, мягко говоря, затянулся.

В проекте УПК РФ и в проекте закона о введении в действие УПК РФ право ареста было передано суду, однако вновь реальное введение этого полномочия откладывалось на полтора года - до 1 января 2004 года. "Силовые" структуры, настаивая на таком варианте, возможно, в душе надеялись, что удастся сохранить, отстоять право прокурора на санкционирование ареста. Ведь за полтора года многое могло измениться.

Однако Конституционный Суд РФ своим неожиданным решением от 14 марта 2002 года однозначно потребовал: передать суду полномочия на арест уже с 1 июля 2002 года.

Несмотря на весьма неутешительные прогнозы отдельных практиков и ученых, ничего страшного не произошло. Первые месяцы применения нового УПК показали: число обращений в суд за санкцией на арест снизилось в два и более раз (по сравнению с тем периодом, когда санкции давали прокуроры). Это и понятно: в суд необходимо представить полновесные доказательства и основания, достаточные для ареста. А прокурора нередко можно было убедить при помощи так называемой оперативной информации, которая зачастую ничем не подкреплялась, либо подчеркивая криминальную личность подозреваемого или обвиняемого.

Эти и другие соображения объясняют причины, в силу которых передача полномочия на арест суду произошла достаточно спокойно и безболезненно. Суды приняли на себя новую нагрузку, которая в то же время значительно снизилась по указанным нами причинам.

Перечень решений, принимаемых судом в соответствии с ч. 2 ст. 29 УПК РФ, является достаточно обширным и включает в себя 11 пунктов. Думается, что с учетом практики применения нового УПК РФ данный перечень подлежит пересмотру в сторону его уменьшения.

К примеру, очевидно, что вряд ли будет действовать и применяться п. 6 - о принятии судом решения о производстве личного обыска (за исключением случаев, предусмотренных ст. 93 УПК РФ). Внимательный анализ ст. 93 УПК РФ, отсылочных к ней статей 182, 184 УПК РФ позволяет сделать вывод о возможности проведения личного обыска без судебного решения в следующих случаях:

• при задержании лица или заключении его под стражу;
• при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Таким образом, органы расследования имеют достаточно широкие возможности для проведения личного обыска без судебного решения. В остальных же случаях при необходимости личного обыска определенного лица с учетом времени, необходимого для получения судебного решения, вряд ли можно надеяться на его результативность. Ведь личный обыск требует оперативного проведения и лишь при таком подходе может дать результаты. Но когда он проводится не сразу, а только после получения судебного решения, тогда вряд ли можно надеяться на то, что у конкретного лица останутся при себе интересующие следствие предметы и документы.

Кстати, и обобщение первого опыта применения нового УПК РФ показало, что обращения за судебным решением на производство личного обыска практически отсутствуют.

Далее, на наш взгляд, необходима новая редакция п. 9 - о праве суда принимать решение о наложении ареста на имущество. Думается, что судебный порядок в данном случае умаляет принцип процессуальной самостоятельности следователя. Случаи наложения ареста на имущество подозреваемого являются единичными в следственной практике. Как правило, арест имущества в подавляющем большинстве случаев производится после предъявления обвинения. Поскольку решение о предъявлении обвинения следователь принимает самостоятельно, поэтому, на наш взгляд, в случаях наложения ареста на имущество обвиняемого сразу после предъявления ему обвинения нет необходимости получать судебное решение на это действие. В остальных случаях судебное решение необходимо. Соответствующие изменения следует ввести в УПК РФ. На наш взгляд, подобная практика не ущемляет прав лица, на имущество которого накладывается арест. Тем более у него сохраняется право обжалования данного решения следователя в суд.

Рассмотрим более подробно такое полномочие суда, как избрание новой меры пресечения - домашнего ареста.

До настоящего времени в уголовном судопроизводстве господствовали две меры пресечения: заключение под стражу и подписка о невыезде. Доля всех остальных, вместе взятых, мер пресечения не превышала и нескольких процентов. Очевидно, что новая мера пресечения должна изменить это соотношение. В том числе она призвана в некоторой степени уменьшить число лиц, заключаемых под стражу, и таким образом разгрузить следственные изоляторы.

В соответствии со ст. 107 УПК РФ домашний арест заключается в ограничениях, связанных со свободой передвижения подозреваемого, обвиняемого, а также в запрете:

1. общаться с определенными лицами;
2. получать и отправлять корреспонденцию;
3. вести переговоры с использованием любых средств связи.

Если проанализировать статьи УПК РФ о мерах пресечения, то можно заметить, что за нарушение взятых на себя обязательств в определенных случаях предусмотрена ответственность в виде наложения денежного взыскания или в другой форме. Например , денежное взыскание в размере до ста минимальных размеров оплаты труда предусмотрено для поручителей (за невыполнение своих обязательств по личному поручительству), а также для лиц, которым отдан под присмотр несовершеннолетний обвиняемый, подозреваемый. Закон предусматривает и возможность обращения в доход государства залога в случае невыполнения или нарушения подозреваемым, обвиняемым взятых на себя обязательств.

Таким образом, за нарушение этих мер пресечения, когда нет оснований для изменения меры пресечения на более строгую, возможно применение иных мер ответственности имущественного характера.

Однако законодатель почему-то не предусмотрел такого же положения и для домашнего ареста. На наш взгляд, в ст. 107 УПК РФ необходимо предусмотреть возможность наложения денежного взыскания за нарушение установленных судом ограничений. Например , обвиняемому в совершении преступления в отношении бывшей жены, предусмотренного ч. 1 ст. 112 УК РФ ("Умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью"), избрана мера пресечения в виде домашнего ареста. Суд в числе ограничений указал, что обвиняемому запрещается посещать квартиру бывшей жены. Обвиняемый это ограничение суда нарушил, пришел к жене и устроил ссору. В то же время по делу нет оснований для изменения ему меры пресечения на заключение под стражу. Получается, что в таких случаях никакой ответственности за нарушение ограничений, установленных судом, обвиняемый не понесет.

С учетом сказанного необходимо ст. 107 УПК РФ дополнить положением о том, что в случае нарушения обвиняемым, подозреваемым ограничений, установленных судом, на него может быть наложено денежное взыскание.

Следует отметить, что закон не определил срок нахождения под домашним арестом, не обозначил период действия ограничений для обвиняемого, подозреваемого. Неясно, надо ли продлевать срок домашнего ареста в случае продления срока следствия по уголовному делу. Так как домашний арест практически приравнен к заключению под стражу (срок нахождения под домашним арестом засчитывается в срок содержания под стражей), надо полагать, что его продление должно происходить в таком же порядке, как и продление срока содержания под стражей, то есть через суд. Соответствующие дополнения должны быть внесены в статью 107 УПК РФ.

В соответствии с частью 4 ст. 110 УПК РФ мера пресечения, избранная на основании судебного решения, может быть отменена или изменена только судом. На наш взгляд, такое требование законодателя оправданно не во всех случаях. Думается, что необходимости в этом нет, когда речь идет об изменении ранее избранной меры пресечения на другую, более мягкую (например, арест изменяется на залог). Ведь такое решение не ущемляет права обвиняемого, подозреваемого, а наоборот, в определенной степени облегчает его положение. В противном же случае, когда мера пресечения изменяется на более строгую, обращение в суд действительно необходимо.

Такой вариант решения в какой-то степени уменьшит нагрузку на суд.

В силу ограниченности объема статьи нет возможности для подробного рассмотрения каждого из полномочий суда, предусмотренных в статье 29 УПК РФ. Поэтому автор постарался обратить внимание лишь на отдельные, наиболее важные или не урегулированные законом моменты. Их обсуждение в юридической печати будет способствовать успешной реализации новой модели российского уголовного судопроизводства.

По каждому делу, подлежащему разбирательству в суде с участием присяжных заседателей, обязательно проводится предварительное слушание. Основания проведения предварительного слушания по делу перечислены в ст. 229 УПК РФ.

Это важная стадия судебного рассмотрения уголовного дела, предопределяющая возможность его полного, всестороннего и объективного разбирательства по существу. С одной стороны, она выполняет контрольную функцию, предупреждая поступление для разбирательства судом присяжных дел, расследованных с нарушением закона. С другой – в ходе ее выполняется ряд важных подготовительных действий к рассмотрению дела. Поэтому адвокат обязан уделять должное внимание проведению предварительного слушания дела.

По делам, где обвиняемый ходатайствует о суде присяжных, ознакомление с материалами дела должно быть обеспечено участникам процесса с момента назначения дела к судебному разбирательству в порядке предварительного слушания. О дне назначения предварительного слушания участники процесса должны быть своевременно уведомлены.

В связи с этим на адвоката возлагается обязанность тщательно изучить все материалы уголовного дела и выяснить следующие вопросы:

• 1) есть ли основания для рассмотрения дела в суде с участием присяжных заседателей и нет ли препятствий для такого решения вопроса (это особенно важно по делам о преступлениях, совершенных группой лиц, где ходатайство о рассмотрении дела судом присяжных заявляет один из обвиняемых, а остальные возражают против этого);
• 2) достаточно ли в материалах дела доказательств, подтверждающих совершение преступления обвиняемым, и нет ли оснований полагать, что некоторые доказательства не могут быть представлены в суде, так как получены с нарушением уголовно-процессуального закона и являются недопустимыми;
• 3) какие ходатайства были заявлены при ознакомлении с материалами дела обвиняемым, потерпевшим и другими участниками процесса и насколько полно и правильно они разрешены следователем.

В ходе подготовки к предварительному слушанию адвокат может столкнуться с рядом сложностей. Так, если по делу обвиняются несколько человек, рассмотрение его судом присяжных производится, если хотя бы один из них заявил ходатайство об этом (ч. 2 ст. 325 УПК РФ). При наличии такого возражения против рассмотрения дела судом присяжных должен быть решен вопрос о выделении дела в отношении обвиняемого, возражающего против суда присяжных в порядке, установленном в ст. 30 УПК РФ.

При этом адвокату необходимо учитывать, что выделение дела возможно лишь при условии, что это не отразится на всесторонности, полноте и объективности его исследования и разрешения. В данном случае выделение дела допустимо, например, в связи с приостановлением производства, когда кто-либо из обвиняемых скрылся; в случае психического или иного тяжкого заболевания обвиняемого; при неустановлении кого-либо из лиц, подлежащих привлечению к уголовной ответственности, а также в отношении несовершеннолетнего, привлекаемого в качестве обвиняемого совместно со взрослыми.

Выделение дела по групповым преступлениям без наличия ранее перечисленных обстоятельств представляет большую сложность для суда и обычно неприемлемо. Это объясняется тем, что при раздельном рассмотрении дел о соучастниках очень трудно, а чаще всего невозможно установление судом всех обстоятельств, входящих в предмет доказывания, и особенно разграничение степени виновности обвиняемых и выявление обстоятельств, влияющих на степень и характер ответственности каждого.

Недопустимо выделение дела также в случаях, когда обвиняемые совершили преступление совместно в отношении одного объекта, а также если раздельное рассмотрение дела может повлечь изменение квалификации содеянного. Выделение дела может быть произведено лишь при строгом соблюдении прав и законных интересов обвиняемых, потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков.

При невозможности выделения уголовного дела в отдельное производство уголовное дело в целом рассматривается судом с участием присяжных заседателей.

При ознакомлении обвиняемого со всеми материалами дела по окончании предварительного расследования следователь обязан разъяснить обвиняемому его право ходатайствовать о рассмотрении дела судом присяжных (в случаях, предусмотренных п. 1 ч. 3 ст. 31 УПК РФ), а также юридические последствия удовлетворения такого ходатайства, включая особенности обжалования и рассмотрения жалоб на приговоры суда присяжных (п. 5 ст. 217 УПК РФ).

Ходатайство обвиняемого о рассмотрении его дела судом присяжных либо его отказ от использования права на рассмотрение его дела судом присяжных, а также другую позицию обвиняемого по данному поводу следователь обязан зафиксировать в отдельном протоколе, который подписывается следователем и обвиняемым.

Знакомясь с материалами дела, адвокат должен проверить это обстоятельство и убедиться, что в деле действительно имеется соответствующий протокол (по делам о преступлениях, совершенных группой лиц, протоколы должны составляться отдельно в отношении каждого обвиняемого).

Обвиняемый, не заявивший ходатайства о рассмотрении дела судом присяжных, должен быть своевременно (до составления обвинительного заключения) уведомлен о заявлении такого ходатайства другим обвиняемым. При этом ему должно быть разъяснено право заявить возражение против рассмотрения дела по правилам, установленным разд. XII УПК РФ, регламентирующим производство в суде присяжных.

Адвокат должен иметь в виду, что следователь о таком разъяснении также должен составить специальный протокол, который подписывается им и обвиняемым. Обвиняемый, не заявивший ходатайства о рассмотрении дела судом присяжных, независимо от этого пользуется всеми процессуальными правами, предоставленными обвиняемому, заявившему указанное ходатайство, включая право участвовать в предварительном слушании дела.

Участие защитника по всем делам, которые могут быть рассмотрены судом присяжных, при объявлении обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявлении ему для ознакомления всех материалов дела, на предварительном слушании дела судьей и при разбирательстве дела судом присяжных обязательно (ст. 51 УПК РФ). Если по делу, которое может быть рассмотрено судом присяжных, обвиняются несколько лиц, то все они на указанных стадиях производства должны быть обеспечены защитниками, независимо от того, по каким статьям УК РФ им предъявлено обвинение.

При этом следователь и прокурор в установленном законом порядке обязаны обеспечить участие защитника по таким делам, если защитник не был приглашен самим обвиняемым или другими лицами по его поручению. Отказ от защитника в случаях, предусмотренных п. 2–7 ч. 1 ст. 51 и ч. 4 ст. 247 УПК РФ, в любой стадии производства по делам, рассматриваемым судом присяжных, не обязателен для суда, следователя и прокурора.

Необеспечение защитником обвиняемого будет являться существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Это объясняется тем, что участие защиты в этой стадии дает обвиняемому возможность после ознакомления с материалами дела и ходатайствами других обвиняемых не только принять обдуманные решения о выборе суда, которым может быть рассмотрено его дело, и последствиях его отказа от ходатайства о рассмотрении дела судом присяжных, но и правильно оценить юридические последствия удовлетворения такого ходатайства, включая особенности обжалования и рассмотрения жалоб на приговоры суда присяжных.

Предварительное слушание производится судьей единолично в закрытом заседании с обязательным участием не только прокурора, но также обвиняемого, заявившего ходатайство о рассмотрении дела судом присяжных, и его защитника.

В предварительном слушании дела вправе участвовать потерпевший и его адвокат-представитель.

Если по делу обвиняются несколько лиц и имеется ходатайство о рассмотрении дела судом присяжных одного из обвиняемых при отсутствии возражений со стороны других обвиняемых против такого порядка рассмотрения, предварительное слушание производится с участием всех обвиняемых по делу.

Предварительное слушание в отсутствие обвиняемого может производиться в случаях, когда он ходатайствует о рассмотрении дела в его отсутствие либо по собственной инициативе отказывается от участия в заседании (ст. 234 УПК РФ). Поэтому в таких случаях адвокат должен удостовериться в том, что его подзащитный по собственной воле, а не по чьему-либо принуждению отказался присутствовать в предварительном слушании дела. К делу должно быть приобщено соответствующее письменное ходатайство или заявление обвиняемого.

В случае неявки в заседание защитника по неуважительным причинам, а также когда участие избранного обвиняемым защитника в предварительном слушании невозможно на протяжении длительного срока, судья обязан принять меры к обеспечению участия в заседании назначенного им адвоката.

Неявка потерпевшего не должна препятствовать предварительному слушанию дела.

Предварительное слушание основывается на принципе состязательности. Как правило, участие потерпевшего в предварительном слушании дела происходит в тех случаях, когда прокурор отказывается от обвинения либо вносит в него существенные изменения.

Однако адвокат должен учитывать, что потерпевший не вправе возражать против прекращения дела. Вместе с тем председательствующий должен разъяснить ему его права, согласно которым прекращение дела ввиду отказа государственного обвинителя от обвинения, равно как и изменение им обвинения, не препятствует последующему предъявлению и рассмотрению гражданского иска в порядке гражданского судопроизводства.

В ходе заседания адвокат вправе заявлять различные ходатайства и высказывать свое мнение по поводу ходатайств, заявленных другими лицами. Чтобы правильно решить эти вопросы, адвокат при ознакомлении с материалами дела должен внимательно изучать все ходатайства, ранее заявленные кем-либо в стадии предварительного следствия.

Если некоторые из них были необоснованно отклонены либо частично не рассмотрены следователем или прокурором, адвокат вправе от своего имени заявить их вновь уже на стадии предварительного слушания дела.

Высказывая свое мнение по поводу ходатайств других лиц, адвокат обязан приводить аргументы в пользу своей точки зрения. При необходимости в данной стадии адвокат также вправе заявить ходатайства об оглашении документов, приобщенных к делу, для проверки допустимости имеющихся в деле доказательств.

При наличии достаточных оснований к назначению судебного заседания адвокат должен высказать свое суждение об этом, а также о том, каких лиц он считает необходимым вызвать в судебное заседание.

Адвокату необходимо иметь в виду, что по ходатайствам, заявленным в предварительном слушании дела им и другими участниками процесса, суд, после выяснения мнения сторон, может принять решение о вызове в судебное заседание новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании и приобщении к делу вещественных доказательств и документов, об изменении обвиняемому меры пресечения, о гражданском иске и мерах его обеспечения, а также о производстве экспертизы, если обстоятельства, имеющие значение для дачи заключения, не требуют дополнительного выяснения и при этом не нарушаются права обвиняемого и других участников процесса, установленные уголовно-процессуальным законом.

Кроме того, адвокат должен помнить, что постановление судьи о рассмотрении дела судом присяжных является окончательным и в дальнейшем не может быть пересмотрено по мотиву отказа обвиняемого от рассмотрения дела таким судом (ч. 5 ст. 325 УПК РФ).

Одной из особенностей стадии предварительного слушания дела судом присяжных является также и то, что в соответствии с ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья по собственной инициативе вправе направить дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, когда:

• 1) установит, что обвинительное заключение или обвинительный акт составлены с нарушениями требований Уголовнопроцессуального кодекса, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения или акта;
• 2) копия обвинительного заключения или обвинительного акта не была вручена обвиняемому;
• 3) есть необходимость составления обвинительного заключения или обвинительного акта по уголовному делу, направленному в суд с постановлением о применении принудительной меры медицинского характера;
• 4) имеются основания для соединения уголовных дел;
• 5) при ознакомлении обвиняемого с материалами уголовного дела ему не были разъяснены права, предусмотренные ч. 5 ст. 217 УПК РФ.

Не менее важным вопросом, разрешаемым на предварительном слушании дела, является вопрос о допустимости имеющихся в деле доказательств. Он может рассматриваться и в стадии судебного разбирательства, но чаще всего возникает именно на предварительном слушании дела.

Требование проверки допустимости доказательств, используемых при разрешении уголовного дела, свойственно не только процессу с участием присяжных заседателей. Оно и раньше было присуще российскому судопроизводству, хотя и не формулировалось в УПК РФ в общем виде, а отражалось фрагментарно, в отдельных статьях, в основном в негативной форме.

Например, ч. 2 ст. 9 УПК РФ запрещает домогаться показаний обвиняемого и других участвующих в деле лиц путем применения насилия, пыток и иных незаконных мер. Поэтому доказательства, полученные таким незаконным путем, должны признаваться судом недопустимыми и не использоваться для обоснования обвинения. Не могут служить доказательством фактические данные, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности (ст. 75 УПК РФ), и др.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных в ст. 73 УПК РФ. Поэтому данное правило должно применяться по всем делам, независимо от того, каким судом, с участием или без участия присяжных заседателей, они рассматриваются.

Вместе с тем указанное положение в суде присяжных приобретает особое значение. Это объясняется тем, что при обычном порядке судебного разбирательства вопрос о допустимости того или иного доказательства решается при его оценке, после исследования, проверки как данного доказательства, так и всей совокупности доказательств. Как правило, это делается при вынесении приговора.

Поскольку какого-либо специального решения по данному вопросу не требуется, он нередко оставляется без внимания, и доказательства, полученные с нарушением закона, фигурируют в приговоре наряду с прочими. К тому же, если суд и признавал их полученными с нарушением закона, эти данные могли так или иначе повлиять на решение судей.

Что же касается дел, рассматриваемых с участием присяжных, то при их рассмотрении недопустимые доказательства не должны быть известны присяжным заседателям вовсе, а потому закон требует, чтобы они были исключены заранее, если возможно, – в ходе предварительного слушания дела или в судебном разбирательстве в отсутствие присяжных.

Выполнение этого требования предполагает, что адвокат четко осознает суть понятия допустимости доказательств. Ее можно определить как непригодность доказательств для разрешения дела с точки зрения соблюдения процессуальной формы, т.е. законности источников, методов и приемов получения доказательств.

Как уже было отмечено, допустимыми доказательствами могут быть признаны только такие сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иные обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 74 УПК РФ). К ним относятся: показания свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, заключение и показания эксперта, заключение и показания специалиста, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и иные документы.

Данный список является исчерпывающим, поэтому доказательства, полученные из не указанных в законе источников, являются недопустимыми. Например, теорией и практикой обоснованно не были приняты в свое время предложения использовать в качестве доказательства факт выборки служебной собакой по запаху человека или предмета.

В принципе доказательства могут быть получены из любого источника, названного в ст. 74 УПК РФ. Однако в некоторых случаях закон содержит обязательные требования к источнику тех или иных сведений.

Так, в ст. 196 УПК РФ перечислены случаи, когда производство экспертизы обязательно. К ним относятся:

• 1) установление причин смерти;
• 2) установление характера и степени вреда, причиненного здоровью;
• 3) определение психического или физического состояния обвиняемого или подозреваемого, когда возникают сомнения в их вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве;
• 4) определение возможности потерпевшего с учетом его психического или физического состояния правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать о них показания;
• 5) установление возраста обвиняемого, подозреваемого и потерпевшего, когда это имеет значение для уголовного дела, а документы, подтверждающие его возраст, отсутствуют или вызывают сомнение.

Все это означает, что указанные данные должны быть получены только путем производства экспертизы и никаким другим (например, истребованием каких-либо медицинских справок, допросом свидетелей и т.п.).

Для того чтобы быть использованными в судебном доказывании, добытые данные должны приобрести статус доказательств, т.е. должны быть получены следователем или судом из названных выше источников путем производства предусмотренных законом процессуальных действий. Например, видеозапись, фиксирующая задержание с поличным группы вымогателей, после официального представления ее органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, должна быть приобщена в соответствии с протоколом к делу; должно быть допрошено в качестве свидетеля лицо, производившее такую запись; проведены другие следственные действия, направленные на выяснение вопроса о том, когда, где и при каких обстоятельствах запись производилась, на проверку подлинности видеозаписи, объяснений по этому поводу подозреваемых и обвиняемых и т.д.

Адвокату необходимо иметь в виду, что любой вид непроцессуальной информации не обладает свойством допустимости. Сами по себе данные, полученные, например, в результате оперативно-розыскной деятельности, доказательствами не являются, ибо не соответствуют нормативному определению доказательства. Также среди доказательств, подлежащих исключению из круга доказательств в качестве недопустимых, значительное место занимают показания лиц, допрошенных на предварительном следствии в качестве свидетелей, но по закону не могущих быть таковыми.

Так, суд признал недопустимым доказательством показания подсудимого И., которые были даны им при первом допросе в качестве свидетеля, исходя из конституционного положения о том, что никто не обязан свидетельствовать против самого себя (ст. 51 Конституции РФ). Исключались также показания близких родственников подсудимого, если им не разъяснялось при допросе конституционное право отказаться от дачи показаний (ст. 51 Конституции РФ).

Однако если в их показаниях не имелось сведений обвиняющего характера в отношении подсудимого Г., такие показания допускались судом в качестве доказательства. В то же время по делу Р., обвинявшегося в умышленном убийстве, и П. – в укрывательстве этого преступления, суд исключил из разбирательства показания жены одного из обвиняемых – Марии П., которой при допросе на предварительном следствии не было разъяснено право отказаться от дачи показаний. Суд обоснованно счел, что хотя Мария П. в них уличала не своего мужа, а другого подсудимого – Г., однако обвинения их были очень тесно связаны, тем самым она фактически давала показания и против своего супруга.

Суд обоснованно исключил из числа доказательств по делу братьев В. показания П., который изобличал подсудимых, поскольку экспертизой он был признан душевнобольным и неспособным давать правильные показания об обстоятельствах дела .

Доказательства должны быть получены только управомоченным лицом, т.е. лицом, которое в соответствии с законом правомочно производить следственные действия по делу (включено в следственную бригаду и т.д.). Так, Московский областной суд по делам Г. и З. обоснованно признал недопустимыми показания свидетелей, допрошенных следователями, не принявшими дело к своему производству .

Как недопустимые должны исключаться и доказательства, полученные лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или судьей, если выяснится, что такое лицо подлежало отводу в силу каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о его заинтересованности в исходе дела. Например, Московский областной суд признал не имеющими доказательственной силы показания свидетелей, полученные на допросе работником полиции А., который позднее был признан по этому же делу потерпевшим .

Достаточно часто причиной исключения доказательств как недопустимых является нарушение процессуальных правил получения доказательства. Речь идет о том, что не могут быть использованы в качестве доказательств материалы, полученные путем производства следственных действий до возбуждения уголовного дела (за исключением осмотра места происшествия), – объяснения очевидцев происшествия, будущего обвиняемого и т.д.

Подлежат исключению из числа доказательств также протокол личного обыска обвиняемого и протокол осмотра места происшествия, если эти действия в нарушение закона были произведены без участия понятых; данные об изъятии оружия, которое не было оформлено документально в соответствии с законом; показания обвиняемого, допрошенного с участием защитника, против участия которого он возражал; показания не достигшего 14 лет свидетеля, допрошенного на предварительном следствии без участия педагога.

Часто рассматривая вопрос о допустимости тех или иных доказательств в связи с нарушением процессуальных правил его получения, адвокату приходится решать вопрос: любые ли такие нарушения могут служить основанием для исключения доказательства или только существенные? На наш взгляд, правильным будет второе решение. Это связано с тем, что правило о том, что только существенные нарушения процессуальных норм при производстве следственных действий и принятии решений дают основание признать эти действия и решения незаконными, является одним из общих положений УПК РФ.

Существенными нарушениями уголовно-процессуального закона признаются такие нарушения требований статей УПК РФ, которые путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса при рассмотрении дела или иным путем помешали суду всесторонне рассмотреть дело и повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Должны признаваться недопустимыми и доказательства, полученные с нарушением конституционных гарантий, прав и свобод гражданина, например, в результате обыска, выемки корреспонденции, при прослушивании телефонных переговоров, проведенных вопреки закону без судебного решения.

Значение нарушений, не являющихся столь существенными, следует оценивать в каждом конкретном случае в зависимости от того, повлияли ли они или могли повлиять на достоверность полученного доказательства; являются ли полученные данные безвозвратно потерянными для дела или допущенное нарушение можно устранить, восполнить пробелы и сохранить доказательство, особенно если оно имеет важное значение для разрешения дела.

Например, в протоколе следственного действия должно, в частности, указываться время его начала и окончания. Разумеется, что отсутствие в протоколе допроса обвиняемого указанных данных не является основанием для исключения записанных в нем показаний, поскольку, как правило, точное время допроса существенного значения не имеет. Однако если, например, возникнут серьезные основания считать, что допрос производился ночью, да еще и в течение длительного времени, это может, с учетом конкретных данных, свидетельствовать об оказании давления на обвиняемого и повлечь исключение данного протокола из числа доказательств по делу.

В другом случае, если обвиняемому своевременно не было разъяснено его право заявить отвод эксперту, в связи с чем он не смог воспользоваться этим правом, хотя, с его точки зрения, имел для этого основания, заключение эксперта может быть признано недопустимым доказательством.

В то же время адвокату нельзя соглашаться с судом, когда тот, например, исключает из числа доказательств заключение судебной экспертизы по тем основаниям, что потерпевший не был своевременно с ней ознакомлен. Такое нарушение не подрывает достоверность заключения, его можно легко устранить, ознакомив потерпевшего с данным заключением непосредственно в судебном заседании и выслушав его возражения по существу.

В предварительном слушании дела доказательства не исследуются по существу, поэтому исключить доказательство на этом этапе можно лишь в том случае, если его незаконность, недопустимость можно установить без такого исследования, если они очевидны из письменных материалов дела. Для проверки допустимости имеющихся в деле доказательств могут быть оглашены документы, приобщенные к делу.

Таким образом, на предварительном слушании дела к выводу о недопустимости доказательств можно прийти, если они были получены:

• 1) из источников, не предусмотренных законом;
• 2) неуправомоченным лицом;
• 3) в результате следственных действий, произведенных в нарушение закона без судебного решения, с очевидным нарушением процессуальных правил и пр.

В случаях, когда для решения вопроса о допустимости доказательства требуется его непосредственное исследование или выяснение условий, при которых оно было получено, а в предварительном слушании осуществить его невозможно, разрешение этого вопроса необходимо оставить до судебного разбирательства.

Не могут разрешаться в предварительном слушании дела и ходатайства об исключении показаний по мотивам применения при допросе на предварительном следствии насилия, угроз и других незаконных мер, поскольку для этого требуется непосредственное исследование и тщательная проверка данных показаний в судебном заседании.

Поскольку доказательства, полученные с нарушением закона, достаточно часто исключаются судом из числа доказательств, это должно обязывать адвоката внимательно и требовательно относиться к проверке соответствия имеющихся в деле доказательств закону. Обнаружив подобные нарушения, адвокат должен поставить вопрос о признании тех или иных доказательств недопустимыми. Вместе с тем ему следует обоснованно и аргументировано возражать против исключения доказательств, не являющихся недопустимыми.

Достаточно сложную процедуру представляет собой формирование коллегии присяжных. Бесспорно, что жюри должно состоять из объективных, добропорядочных и здравомыслящих людей, проживающих в данной местности. Для этого выработана процедура привлечения граждан к исполнению обязанностей присяжных заседателей.

Например, общие и запасные списки присяжных составляются местной администрацией на основе списков избирателей методом случайной выборки. Из списков исключаются лица, не имеющие права быть присяжными, а также лица, подавшие соответствующие письменные заявления.

Иногда при составлении списков присяжных местной администрацией допускаются нарушения. Так, в списки включаются лица, имеющие не снятую или не погашенную судимость, не достигшие 25-летнего возраста и иные граждане, не имеющие права быть присяжными. Для обеспечения объективности жюри по конкретному делу чрезвычайно важна процедура формирования коллегии присяжных в подготовительной части стадии судебного разбирательства (ст. 327–334 УПК РФ).

Вызов присяжных осуществляется аппаратом суда в соответствии с распоряжением председательствующего из числа лиц, включенных в списки заседателей, путем случайной выборки в количестве не менее 20 человек (ст. 327 УПК РФ).

В соответствии с принципом гласности судебного разбирательства стороны, в том числе адвокат, вправе ходатайствовать о том, чтобы их проинформировали о том, как осуществлялся вызов заседателей (путем компьютерной выборки, жеребьевки и т.п.). Это необходимо для того, чтобы участники процесса могли убедиться в точном соблюдении установленного порядка привлечения граждан к исполнению обязанностей присяжных заседателей.

Председательствующий в судебном заседании в ходе отбора присяжных заседателей обязан освободить от исполнения обязанностей присяжных лиц, чья объективность вызывает обоснованное сомнение вследствие оказанного на них незаконного воздействия, наличия у них предвзятого мнения, осведомленности об обстоятельствах дела, подлежащего рассмотрению. Помимо этого освобождаются от исполнения обязанностей присяжных заседателей подозреваемые или обвиняемые в совершении преступления; лица, не владеющие языком, на котором ведется судопроизводство (при необеспечении в суде синхронного перевода); немые, глухие, слепые и другие инвалиды (при отсутствии организационных либо технических возможностей их полноценного участия в судебном заседании).

В целях выявления лиц, подлежащих освобождению от участия в рассмотрении дела, председательствующий задает присяжным вопросы, предложенные в письменной форме адвокатом и иными участниками процесса, а также другие вопросы по своему усмотрению. Отбор присяжных предполагает активность сторон. Успешность проведения адвокатом процедуры образования коллегии присяжных заседателей в значительной мере определяется его умением формулировать вопросы, с которыми он обращается к гражданам, приглашенным в суд для процедуры отбора в состав коллегии.

Присяжным заседателям можно задать, например, следующие вопросы:

• Известно ли вам что-либо об обстоятельствах указанного дела, из каких источников, что именно?
• Знакомы ли вы с судьей, прокурором, потерпевшим, подсудимым, другими участниками процесса, если да, то какой характер носит это знакомство?
• Не оказывалось ли на вас воздействие с целью помешать непредвзятому отношению к делу?
• Были ли вы либо ваши близкие когда-либо жертвами преступлений, каких именно?
• Не работаете ли вы или кто-либо из ваших близких в правоохранительных органах?
• Проживаете ли вы в данной местности постоянно?
• Были ли вы раньше присяжным (народным) заседателем, когда именно?
• Каковы ваши социальное положение, образование, род занятий? (Часть этих сведений адвокат может получить из официально врученного ему списка присяжных.)
• Есть ли у вас уважительные причины для освобождения от обязанностей присяжного заседателя по данному делу?

Разумеется, что подобные вопросы присяжным формулируются адвокатом в случаях, когда они не были поставлены председательствующим по его инициативе. Кроме того, адвокат вправе заявить отвод присяжным заседателям, который разрешается судом в установленном законом порядке. Так, подлежат отводу лица, не имеющие права быть присяжными, если они не были до этого освобождены от обязанности присяжного заседателя председательствующим. Отбор присяжных завершается жеребьевкой.

Сторонам предоставляется возможность немотивированного отвода присяжных. Данный отвод обязателен для суда. Если в ходе опроса присяжных адвокат придет к выводу о возможной необъективности кого-либо из них или неспособности в силу иных причин ответственно выполнять возложенные обязанности, он по согласованию со своим подзащитным вправе дважды заявить отвод, для чего должен без оглашения вычеркнуть в списке фамилии этих лиц и вернуть список председательствующему (п. 2 ч. 5 ст. 327 УПК РФ).

Возникает вопрос, в каких случаях адвокату следует воспользоваться правом на немотивированный отвод присяжного? На наш взгляд, от участия в судебном процессе должны быть освобождены присяжные заседатели, которые осведомлены об обстоятельствах дела из непроцессуальных источников, например, от знакомых или из средств массовой информации.

Под осведомленностью следует иметь в виду такую степень информированности об обстоятельствах дела, которая может повлиять на объективность присяжного заседателя, если у последнего уже в определенной степени сформировалось мнение по делу. Осведомленность присяжного об обстоятельствах дела служит основанием для отвода лишь в случаях, когда это может помешать заседателю объективно оценить исследуемые в суде доказательства и повлиять на его позицию при вынесении вердикта.

Иногда бывает сложно найти присяжных заседателей, не осведомленных об обстоятельствах рассматриваемого дела. Поэтому решение должно приниматься адвокатом в каждом конкретном случае с учетом характера и объема информации по делу, известной заседателю. Это объясняется тем, что на прямой вопрос присяжному: "Считаете ли вы себя предвзято настроенным по данному делу?", скорее всего, будет дан отрицательный ответ, хотя далеко не всегда он будет правдивым.

Поэтому для суждения о реальной предвзятости присяжного, очевидно, необходимо задать ему косвенные вопросы. Так, если присяжный заявляет, что узнал о данном преступлении по телевидению, адвокату следует задать ему, например, такие вопросы: "Что конкретно вы услышали и увидели по телевизору?", "Насколько доверяете сообщениям такого рода в средства массовой информации, в частности, телевидению?" и др., для того, чтобы на основании ответов сделать вывод о предвзятости или непредвзятости заседателя.

В судебной практике ряда зарубежных стран действует разумное правило, согласно которому целесообразным считается отвод присяжных, бывших в прошлом жертвами преступлений (в особенности аналогичных тем, в совершении которых обвиняется подсудимый), так как им нелегко проявить объективность, а также лиц, чьи близкие работают в правоохранительных органах (на этих присяжных может быть оказано давление).

Также адвокату следует воспользоваться правом немотивированного отвода для того, чтобы устранить от участия в деле лицо, которое в ходе опроса выразило явное нежелание исполнять обязанности заседателя, поскольку не будет ничего хуже такого "спящего в процессе судьи". Целесообразно поступит адвокат и в том случае, если у него сложилось мнение, что кто- то из заседателей в силу малообразованности, низкого интеллектуального и культурного уровня не способен справиться со своими обязанностями по данному делу.

Адвокат может также воспользоваться следующим приемом. Так, после постановки "неудобных" вопросов присяжным председательствующий вправе подозвать к своему столу тех из них, которые желали что-либо сообщить, а также прокурора и защитника, и выслушать ответы присяжных, сохраняя, таким образом, некоторую конфиденциальность. Особенно это касается дел, в которых затронуты расовые или национальные чувства. Используя такой прием, председательствующий и стороны могут полней обеспечить объективность жюри присяжных. Интересно, что первое дело, рассмотренное судом присяжных после возрождения этого института в Российской Федерации, носило именно такой характер.

Так, братья М. – цыгане по национальности – обвинялись в убийстве с корыстной целью троих русских. Тем не менее присяжные, среди которых не было ни одного цыгана, вынесли справедливый вердикт, сочтя первоначальное обвинение недоказанным, и в соответствии с результатами судебного разбирательства признали подсудимых виновными в убийстве при превышении пределов необходимой обороны.

Кроме того, при отборе присяжных по подобным делам адвокату в первую очередь следует обращать внимание на их личные качества – законопослушность, добропорядочность (насколько о них можно судить по имеющимся данным). Возможна также постановка адвокатом специальных вопросов. Вместе с тем необходимо иметь в виду, что практически никто открыто не признается в национализме или шовинизме, поэтому вопросы должны быть хорошо продуманными. Недопустимо также, чтобы они были унизительны для подсудимых, потерпевших и самих присяжных.

Например, по упоминавшемуся делу братьев М. присяжным задали вопрос: "Не имели ли вы ранее конфликтов с лицами цыганской национальности?" Вопрос, на наш взгляд, был вполне корректен и в то же время позволял выяснить наличие объективных причин у заседателей предвзято отнестись к людям определенной национальности.

Бесспорно, что национальность заседателей при их отборе должна учитываться адвокатом, но в то же время недопустимо освобождение присяжных или их отвод только в связи с национальной принадлежностью (например, исключение из состава жюри всех лиц одной национальности с обвиняемым).

В принципе в состав жюри для успешного решения стоящих перед адвокатом задач должны входить люди разного социального положения, пола, возраста, образования и рода занятий.

Перекосы в ту или иную сторону могут быть пагубны. Представим себе, что в наши дни, когда социальная напряженность достигает критической точки, на скамье подсудимых окажется предприниматель, обвиняемый в обогащении путем преступных махинаций, а жюри присяжных будет полностью состоять из лиц, получающих минимальный доход. Смогут ли присяжные объективно отнестись к обвиняемому? Вряд ли. Вполне вероятно, что верх возьмут эмоции, уязвленное чувство социальной справедливости.

А. Ф. Кони в свое время обоснованно выступал против "чрезмерного отвода присяжных, дававшего повод к искусственному подбору состава – то преимущественно интеллигентного, то простого и непосредственного, смотря по интересам и целям отводящего" .

После отбора присяжных заседателей и разрешения вопроса об отводах председательствующий путем жеребьевки должен приступить к процедуре образования коллегии присяжных в составе 12 комплектных и двух запасных заседателей.

Если при решении вопроса об отводах или при образовании коллегии присяжных заседателей были допущены какие-либо нарушения, повлиявшие на правильность образования коллегии присяжных заседателей, адвокат вправе ходатайствовать об объявлении состоявшейся процедуры недействительной и проведении ее заново в полном объеме либо частично.

Так, по одному делу, рассматривавшемуся с участием присяжных, в список вызванных заседателей, розданный сторонами, был включен 31 человек, но в зал заседания явилось 33. Далее, после осуществления процедуры отбора, отводов, жеребьевки выяснилось, что в одном из билетов, положенных в урну для жеребьевки, была указана фамилия заседателя, который отсутствовал в зале суда и не числился в списке вызванных лиц. Адвокат, на наш взгляд, в этой ситуации вполне обоснованно сделал заявление о необходимости роспуска коллегии присяжных в связи с нарушениями закона, допущенными при образовании жюри, и председательствующий с ним согласился .

До приведения заседателей к присяге адвокат вправе заявить о тенденциозности всего состава коллегии присяжных (ст. 330 УПК РФ), если придет к выводу, что вследствие характера рассматриваемого дела этот состав коллегии может оказаться неспособным вынести объективный вердикт. Заявление адвоката должно быть мотивировано. Это особая форма участия сторон в формировании коллегии. Указанное право закреплено за адвокатом и другими субъектами процесса наряду с возможностями активно участвовать в отборе присяжных путем отвода конкретных предвзято настроенных заседателей.

Заявление адвоката о тенденциозности коллегии может быть обоснованным, если вследствие нарушения правил составления списков присяжных заседателей, порядка, в соответствии с которым граждане призываются к исполнению обязанностей присяжных заседателей, либо в силу иных причин принцип пропорционального представительства населения в коллегии присяжных оказался нарушенным настолько, что появились веские основания сомневаться в объективности жюри.

В качестве примера можно привести умышленное исключение из числа присяжных представителей определенной национальности, если характер дела таков, что национальные чувства могут повлиять на позицию заседателей. Возможны и иные ситуации.

Так, по делу об изнасиловании 13-летней девочки жюри оказалось образовано так, что в его состав из 14 человек (12 комплектных и двух запасных заседателей) были включены 12 женщин и двое мужчин. Поэтому адвокат обоснованно сделал заявление о роспуске коллегии присяжных в связи с ее тенденциозностью. Заявление было удовлетворено председательствующим, поскольку по делам об изнасиловании половая принадлежность присяжных вольно или невольно может отразиться на их восприятии обстоятельств дела, а при подобном составе жюри – привести к односторонности его позиции .

• Архив Московского областного суда за 2007 г.
• Архив Московского областного суда за 2009 г.
• Архив Московского областного суда за 2011 г.
• Кони А. Ф. Судебные речи. СПб., 1905. С. 865.
• Архив Московского областного суда за 2006 г.
• Архив Московского областного суда за 2010 г.

Порядок реализации данного конституционного права определяется Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, при применении норм которого должны учитываться правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации и практика Европейского Суда по правам человека.

Обеспечение права на защиту является обязанностью государства и необходимым условием справедливого правосудия.

В целях единообразного разрешения судами вопросов, возникающих в практике применения законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве, Пленум Верховного Суда Российской Федерации, руководствуясь статьей 126 Конституции Российской Федерации, и Федерального конституционного закона от 5 февраля 2014 года N 3-ФКЗ "О Верховном Суде Российской Федерации", постановляет дать следующие разъяснения:

1. Обратить внимание судов на то, что по смыслу статьи 16 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ) обеспечение права на защиту является одним из принципов уголовного судопроизводства, действующих во всех его стадиях. В силу этого правом на защиту обладают: лицо, в отношении которого осуществляются затрагивающие его права и свободы процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ; подозреваемый; обвиняемый; подсудимый; осужденный; оправданный; лицо, в отношении которого ведется или велось производство о применении принудительных мер медицинского характера; несовершеннолетний, к которому применена принудительная мера воспитательного воздействия; лицо, в отношении которого уголовное дело (далее - дело) или уголовное преследование прекращено; лицо, в отношении которого поступил запрос или принято решение о выдаче; а также любое иное лицо, права и свободы которого существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, свидетельствующими о направленной против него обвинительной деятельности, независимо от формального процессуального статуса такого лица (далее - обвиняемый).

2. Судам необходимо иметь в виду, что право обвиняемого на защиту включает в себя не только право пользоваться помощью защитника, но и право защищаться лично и (или) с помощью законного представителя всеми не запрещенными законом способами и средствами (часть 2 статьи 16 , пункт 11 части 4 статьи 46 , пункт 21 части 4 статьи 47 УПК РФ), в том числе давать объяснения и показания по поводу имеющегося в отношении его подозрения либо отказаться от дачи объяснений и показаний; возражать против обвинения, давать показания по предъявленному ему обвинению либо отказаться от дачи показаний; представлять доказательства; заявлять ходатайства и отводы; давать объяснения и показания на родном языке или языке, которым он владеет, и пользоваться помощью переводчика бесплатно, в случаях, когда обвиняемый не владеет или недостаточно владеет языком, на котором ведется судопроизводство; участвовать в ходе судебного разбирательства в исследовании доказательств и судебных прениях; произносить последнее слово; приносить жалобы на действия, бездействие и решения органов, осуществляющих производство по делу; знакомиться в установленном законом порядке с материалами дела. Процессуальные права обвиняемого не могут быть ограничены в связи с участием в деле его защитника и (или) законного представителя.

3. Исходя из взаимосвязанных положений части 1 статьи 11 и части 2 статьи 16 УПК РФ обязанность разъяснить обвиняемому его права и обязанности, а также обеспечить возможность реализации этих прав возлагается на лиц, осуществляющих проверку сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ, и предварительное расследование по делу: на дознавателя, орган дознания, начальника органа или подразделения дознания, следователя, руководителя следственного органа, прокурора, а в ходе судебного производства - на суд.

Предусмотренные нормами уголовно-процессуального закона права должны быть разъяснены в объеме, определяемом процессуальным статусом лица, в отношении которого ведется производство по делу, с учетом стадий и особенностей различных форм судопроизводства. В частности, при рассмотрении дела по существу судом первой инстанции разъяснению обвиняемому подлежат не только права, указанные в части 4 статьи 47 УПК РФ, но и другие его права в судебном разбирательстве, в том числе право ходатайствовать об участии в прениях сторон наряду с защитником (часть 2 статьи 292 УПК РФ), а при отсутствии защитника - участвовать в прениях сторон (часть 1 статьи 292 УПК РФ), право на последнее слово ( УПК РФ).

4. Право обвиняемого лично осуществлять свою защиту, реализуемое посредством его участия в судебном разбирательстве, обеспечивается судом. В отношении обвиняемых, содержащихся под стражей либо отбывающих наказание в виде лишения свободы, суд первой инстанции принимает меры по обеспечению их участия в судебном заседании непосредственно либо в случаях, предусмотренных частью 6.1 статьи 241 и частью 2 статьи 399 УПК РФ, путем использования систем видеоконференц-связи. Вопрос о форме участия таких лиц в судебных заседаниях судов вышестоящих инстанций решается судом, рассматривающим дело (часть 2 статьи 389.12 , часть 2 статьи 401.13 УПК РФ).

5. Судам следует проверять, извещен ли обвиняемый о дате, времени и месте заседания суда первой, апелляционной или кассационной инстанции в сроки, установленные соответственно частью 4 статьи 231 , частью 2 статьи 389.11 , частью 2 статьи 401.12 УПК РФ. При несоблюдении указанных сроков суд выясняет у обвиняемого, имел ли он достаточное время для подготовки к защите. Если суд признает, что этого времени было явно недостаточно, а также в иных случаях по просьбе обвиняемого, в целях обеспечения требований части 3 статьи 47 УПК РФ суд объявляет перерыв в судебном заседании либо откладывает его на определенный срок.

6. Если после вынесения приговора или иного судебного решения обвиняемый и (или) его защитник ходатайствуют о дополнительном ознакомлении с материалами дела для составления апелляционной жалобы, суду, в производстве которого находится дело, надлежит уточнить, какие именно материалы дела им необходимы. При разрешении такого ходатайства суд выясняет, знакомились ли обвиняемый и (или) его защитник по окончании предварительного расследования со всеми материалами дела и не были ли они ограничены в праве выписывать любые сведения и в любом объеме, за свой счет снимать копии с материалов дела, а также знакомились ли они с протоколом судебного заседания. В случае удовлетворения ходатайства суд определяет срок для дополнительного ознакомления с учетом установленных обстоятельств.

7. В силу требований части 2 статьи 123 Конституции Российской Федерации и части 1 статьи 247 УПК РФ разбирательство дела в суде первой инстанции проводится при обязательном участии обвиняемого. Рассмотрение дела в отсутствие обвиняемого допускается лишь в случаях, предусмотренных федеральным законом.

Исходя из положений частей 1 и 4 статьи 247 УПК РФ ходатайство обвиняемого, не уклоняющегося от явки в суд, о рассмотрении дела в его отсутствие может быть удовлетворено судом только по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести.

Если обвиняемый, заявляя ходатайство о заочном рассмотрении дела, ссылается на обстоятельства, которые препятствуют его участию в судебном разбирательстве, то суд вправе признать данное ходатайство вынужденным, отказать в его удовлетворении и назначить судебное заседание с участием обвиняемого либо, при наличии к тому оснований, приостановить производство по делу.

8. В соответствии с положениями части 2 статьи 243 , статьи 257 УПК РФ и нормами главы 36 УПК РФ в их взаимосвязи председательствующий в подготовительной части судебного заседания разъясняет всем участникам судебного разбирательства не только их права, но и обязанности, знакомит с регламентом судебного заседания. При этом подлежат разъяснению также положения статьи 258 УПК РФ, предусматривающей меры воздействия за нарушение порядка в судебном заседании, неподчинение распоряжениям председательствующего или судебного пристава, в том числе возможность удаления из зала заседания по решению председательствующего (коллегии судей) и последствия такого удаления.

Если нарушение порядка в судебном заседании, неподчинение распоряжениям председательствующего или судебного пристава допускает обвиняемый, то в зависимости от характера нарушений он предупреждается председательствующим о недопустимости такого поведения либо по мотивированному решению председательствующего (коллегии судей) удаляется из зала заседания на определенный период (например, на период допроса потерпевшего или свидетеля; до окончания судебного следствия или завершения прений сторон).

Следует учитывать, что закон не предусматривает обязанность суда уведомлять обвиняемого по возвращении в зал судебного заседания о содержании проведенных в его отсутствие судебных действий и исследованных доказательств. При наличии просьбы обвиняемого о получении такой информации суд предоставляет ему время для обращения за помощью к своему адвокату.

9. Если при рассмотрении дела в отсутствие обвиняемого в соответствии с частью 4 статьи 247 УПК РФ защитник не приглашен самим обвиняемым, его законным представителем или другим лицом по поручению обвиняемого, то суд в целях обеспечения состязательности и равноправия сторон и права обвиняемого на защиту принимает меры к назначению защитника. Такие же меры суду необходимо принять и в случае, когда обвиняемый удален из зала судебного заседания, а дело слушается в отсутствие защитника.

10. Судам необходимо иметь в виду, что предусмотренное частью 1 статьи 50 УПК РФ право на приглашение защитника не означает право обвиняемого выбирать в качестве защитника любое лицо по своему усмотрению и не предполагает возможность участия в деле любого лица в качестве защитника. По смыслу положений части 2 статьи 49 УПК РФ, защиту обвиняемого в досудебном производстве вправе осуществлять только адвокат.

Кроме того, при наличии любого из обстоятельств, указанных в статье 72 УПК РФ, участие защитника исключается во всех стадиях уголовного судопроизводства.

Если между интересами обвиняемых, защиту которых осуществляет один адвокат, выявятся противоречия (признание обвинения одним и оспаривание другим по одним и тем же эпизодам дела; изобличение одним обвиняемым другого и т.п.), то такой адвокат подлежит отводу (пункт 3 части 1 статьи 72 УПК РФ, подпункт 2 пункта 4 статьи 6 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", пункт 1 статьи 13 "Кодекса профессиональной этики адвоката" (принят Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 года).

Исходя из взаимосвязанных положений части 1 статьи 72 УПК РФ установленное в пункте 3 данной нормы ограничение относится к случаям, когда защитник в рамках данного или выделенного из него дела оказывает или ранее оказывал в ходе досудебного производства либо в предыдущих стадиях судебного производства и судебных заседаниях юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им обвиняемого. Однако это не исключает возможность отвода защитника и в иных случаях выявления подобных противоречий, не позволяющих ему участвовать в данном деле.

11. При разрешении ходатайства обвиняемого, заявленного в соответствии с частью 2 статьи 49 УПК РФ о допуске одного из близких родственников или иного лица в качестве защитника, суду следует не только проверять отсутствие обстоятельств, указанных в статье 72 УПК РФ, но и учитывать характер, особенности обвинения, а также согласие и возможность данного лица осуществлять в установленном законом порядке защиту прав и интересов обвиняемого и оказывать ему юридическую помощь при производстве по делу.

В случае отказа в удовлетворении такого ходатайства решение суда должно быть мотивированным.

12. В силу части 1 статьи 50 УПК РФ защитник или несколько защитников могут быть приглашены для участия в деле как самим обвиняемым, так и его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого.

Если обвиняемым заявлено ходатайство об отложении судебного заседания для приглашения избранного им защитника, то обвиняемому следует разъяснить, что в силу положений части 3 статьи 50 УПК РФ при неявке приглашенного им защитника в течение 5 суток либо в течение иного более длительного, но разумного срока со дня заявления такого ходатайства суд вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае отказа - принять меры по его назначению.

В том же порядке суд при отводе единственного адвоката, осуществляющего защиту обвиняемого, принимает меры к обеспечению участия в судебном заседании другого адвоката.

Когда защиту обвиняемого осуществляют несколько приглашенных им адвокатов, неявка кого-либо из них при надлежащем уведомлении о дате, времени и месте судебного разбирательства не препятствует его проведению при участии хотя бы одного из адвокатов.

13. Согласно части 1 статьи 51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если обвиняемый не отказался от него в порядке, установленном статьей 52 УПК РФ. При этом участие в судебном заседании обвинителя (государственного обвинителя) не является безусловным основанием для обеспечения участия в нем защитника, поскольку обвиняемый на любой стадии производства по делу вправе по собственной инициативе в письменном виде отказаться от помощи защитника.

При разрешении такого заявления суду надлежит иметь в виду, что нежелание обвиняемого пользоваться помощью защитника должно быть выражено явно и недвусмысленно. В суде первой инстанции отказ от защитника может быть принят при условии, если участие защитника в судебном заседании фактически обеспечено судом.

Заявление обвиняемого об отказе от защитника ввиду отсутствия средств на оплату услуг адвоката либо неявки в судебное заседание приглашенного им или назначенного ему адвоката, а также об отказе от услуг конкретного адвоката не может расцениваться как отказ от помощи защитника, предусмотренный статьей 52 УПК РФ.

В случае, если суд принял отказ обвиняемого от защитника, решение об этом должно быть мотивированным.

14. Исходя из положений части 2 статьи 50 , пункта 1 части 1 и части 3 статьи 51 и статьи 52 УПК РФ в их взаимосвязи суд принимает меры по назначению защитника во всех случаях, когда обвиняемый в судебном разбирательстве не воспользовался своим правом на приглашение защитника и при этом не заявил в установленном порядке об отказе от защитника либо такой отказ не был принят судом. При этом следует иметь в виду, что закон не предусматривает права обвиняемого выбирать конкретного адвоката, который должен быть назначен для осуществления его защиты.

15. К лицам, которые в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 51 УПК РФ в силу своих физических или психических недостатков не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту, следует относить, в частности, тех, у кого имеется психическое расстройство, не исключающее вменяемости, а также лиц, страдающих существенным дефектом речи, слуха, зрения или другим недугом, ограничивающим их способность пользоваться процессуальными правами. В целях создания необходимых условий для реализации такими лицами процессуальных прав и при наличии оснований суду следует обсуждать вопрос о необходимости привлечения к участию в деле соответствующих специалистов (владеющих навыками сурдоперевода, применения системы Брайля и т.д.).

1. Понятие, значение и особенности участия защиты на стадии предварительного расследования

Ведущие судопроизводство органы и должностные лица не только воздействуют на ситуацию или поведение конкретных лиц, но и охраняют их права. Без правовой охраны ни одна законная деятельность невозможна или бессмысленна.

Неверно полагать, что защита обвиняемого - это исключительная задача только адвоката. Судьбой привлекаемого к ответственности занимаются органы дознания, следователь, прокурор и суд. Каждый из них не только должен заниматься своим делом, но и обеспечивать, охранять, защищать обвиняемого, его права, законные интересы.

Адвокат же должен хорошо знать, кто из этих работников, когда и как должен защищать обвиняемого. С тем, чтобы уголовный процесс по делу не стал произволом. Вместе с тем знание адвокатом правозащитных возможностей и обязанностей названных должностных лиц позволяет ему свободнее ориентироваться в судопроизводстве, верно строить свою позицию и воплощать ее в жизнь.

Человек, вовлеченный в сферу уголовного судопроизводства в качестве обвиняемого, должен выполнять конкретные обязанности. Вместе с тем закон наделяет его необходимыми правами, с помощью которых тот исполняет свой долг и отстаивает собственные интересы. Эти права личности в уголовном процессе соответствующим образом обеспечиваются.

Кроме того, государство требует, чтобы уголовно-процессуальные права человека уважались, охранялись, а в случае необходимости и защищались от посягательств и нарушений.

Необходимость обеспечения прав существует до тех пор, пока обвиняемый находится в сфере уголовного судопроизводства, выполняет возложенные на него обязанности и обладает конкретными правами. Поэтому о подлинном правосудии можно говорить лишь в том случае, если оно осуществляется без нарушения прав привлекаемых граждан. Охрана прав личности от различного рода стеснений и ограничений служит необходимым условием уголовного судопроизводства.

Нужно отметить, что защита прав и свобод личности представляет собой задачу, общую для всех видов и отраслей государственной деятельности. Органы власти законодательно закрепляют различные права и свободы граждан, организуют их обеспечение, проводят в жизнь e контролируют исполнение. На органах государственного управления лежит обязанность выполнения задач по строительству жилищ, школ, больниц, детских учреждений, театров, библиотек, спортивно-массовых комплексов и иных объектов, необходимых для реализации гражданами их прав и свобод.

На органах власти и управления лежат также большие обязанности по организации охраны общеюридических прав граждан. Они создают необходимые материально-экономические условия для того, чтобы граждане могли беспрепятственно пользоваться своими правами в различных сферах социальной жизни. С этой целью поддерживается необходимый общественный порядок, принимаются меры по обеспечению личной безопасности граждан, вскрываются и устраняются из жизни различного рода антиобщественные явления и противоправные проступки. Вся эта деятельность направлена на охрану прав граждан в их повседневной жизни.

На органах же уголовного судопроизводства лежат специфические задачи по охране прав обвиняемого одновременно с расследованием преступления или в ходе судебного разрешения уголовного дела. В охране прав обвиняемого органами уголовного судопроизводства проявляется определенная политика государства.

При разрешении уголовных дел прокурорско-следственные работники и судьи так или иначе определяют дальнейшую судьбу человека, независимо от того, какое бы тяжкое преступление тот ни совершил. На них лежит ответственность за законность принимаемых решений. Случаи нарушений закона подрывают авторитет правоохранительных органов. Уголовное судопроизводство несовместимо с нарушением законности. Никакие отступления от норм материального и процессуального права и упрощенчество при расследовании и рассмотрении дел недопустимы и не могут быть оправданы соображениями так называемой целесообразности.

Охрана прав обвиняемого органами уголовного судопроизводства осуществляется в ходе расследования и судебного рассмотрения уголовных дел, т.е. в процессе установления виновности, применения меры наказания, возмещения причиненного преступлением ущерба.

Органы уголовного судопроизводства должны рассматривать охрану прав обвиняемого как деятельность, органически присущую их функциям.

Постоянство этой работы не исключает различий в постановке конкретных задач, в путях, формах и средствах их разрешения конкретным правоохранительных органом на отдельных участках и этапах их дея­тельности. По мере развития общества роль охраны прав обвиняемых органами уголовного судопроизводства должна все более возрастать, а формы ее осуществления совершенствоваться.

Права обвиняемого охраняются с помощью уголовно-процессуальных норм. В них указаны конкретные средства и возможности, используя которые органы уголовного судопроизводства оберегают те или иные интересы этой личности от стеснений и ограничений. Уголовно-процессуальное законодательство представляет собой своеобразную систему правовых средств охраны свободы поведения личности.

Орган защиты, дознания, следователь, прокурор и суд призваны охранять различные свободы граждан и обеспечивать возможность их реализации. В задачу охраны уголовно-процессуальных и иных прав обвиняе­мого входит также деятельность по предупреждению их нарушений со стороны иных участников процесса.

Без надежной охраны прав обвиняемого от каких бы то ни было нарушений нет и не может быть объективного уголовного судопроизводства и подлинного правосудия.

Специальное значение для охраны прав обвиняемого имеют государственные требования к применению норм уголовно-процессуального законодательства. Для органов предварительного расследования, прокуратуры и суда должное применение этого законодательства представляет основную форму их участия в общем деле охраны прав и свобод граждан. Те или другие нормы уголовно-процессуального зако­нодательства должны применяться полномочными на то правоохранительными органами, конкретными должностными лицами, в строгих пределах их компетенции, при точном соблюдении содержащихся в данной норме указаний, в соответствии с общими целями правосудия и с учетом конкретных особенностей данного уголовного дела.

Государство предъявляет высокие требования к органам уголовного судопроизводства, применяющим закон к конкретному случаю. Органы следствия, прокуратуры и суды не могут отступать от требований закона или обосновывать то или иное процессуальное решение соображениями социального, политического, нравственного характера и т.п.

Необходимое уголовно-процессуальное решение должно основываться на фактических обстоятельствах дела. Если, например, следователь решает возбудить уголовное дело или привлечь кого-либо в качестве обвиняемого, но при этом не выявляет соответствующих оснований или поверхностно толкует требования закона - это грубое нарушение законности вообще и прав конкретного человека в частности.

По вине следователя или суда беззащитными остаются права граждан в тех случаях, когда фактическое привлечение к уголовной ответственности и назначение наказания происходит по не предусмотренным законом основаниям. При этом не имеет особого значения мотив действий (бездействия) следователя, прокурора, суда: невнимательность в применении нормы закона, незнание его, безответственность в принятии решения, нерадивость при установлении истины, игнорирование законных интересов обвиняемого, необоснованно снисходительное отношение суда к оговору «виновного» со стороны потерпевшего и пр.

Применение норм уголовно-процессуального закона тогда обеспечивает надежную охрану прав обвиняемого, когда оно выражается в точном соблюдении установленной законом процедуры уголовного процесса, ее этапов и отдельных действий. Понимание единообразного применения норм права всеми ставит перед органами уголовного судопроизводства задачу охранять права обвиняемого таким образом, чтобы не было разночтений одной и той же нормы следователем и прокурором, органом дознания и судом. Права обвиняемого будут надежно защищены, если существует единая общая линия применения норм уголовного судопроизводства для следствия, суда и прокуратуры.

Единообразная направленность осуществления уголовного судопроизводства исключает произвольный подход, субъективное усмотрение остальных должностных лиц, вкладывание в процессуальную норму неодинакового содержания различными людьми, осуществляющими расследование и разрешение дела.

Органы уголовного судопроизводства, обеспечивая и охраняя права обвиняемых, действуют инициативно. Отсутствие заявления обвиняемого о нарушении его законных интересов или стеснения прав не может служить препятствием к активному вмешательству этих органов в дело восстановления нарушенного закона, пресечения и предотвращения правоограничения его в будущем.

Обязанность органов уголовного судопроизводства проявлять инициативу и активность при охране прав обвиняемых сочетаются с широкими полномочиями и фактическими возможностями самих этих граждан в отстаивании их собственных законных интересов.

В уголовном процессе необходимо надежно охранять от нарушений права и законные интересы любого обвиняемого, как признающего, так и отрицающего свою вину, потерпевшего, свидетеля и т.д. Но особое внимание, безусловно, сосредоточено на обеспечении прав обвиняемого адвокатом.

Уголовное судопроизводство - весьма сложная социальная деятельность. В ходе ее соприкасаются различные интересы, взаимодействуют многие функции, противостоят друг другу юридически неоднородные субъекты. Поэтому было бы неверно полагать, что такой сложный процесс всегда протекает идеально, при гармоничном сочетании интересов всех участников процесса и других лиц. Неверно, к примеру, думать, что органы предварительного расследования только тем и заняты, что обеспечивают и охраняют права обвиняемого. А прокурор - постоянно заботится о создании необходимых условий для работы адвоката в процессе или активно помогает ему. Каждый из участников процесса имеет свои (государственные, общественные или даже личные) интересы в данном деле. И он стремится в меру сил и возможностей отстаивать нужные ему позиции. Это осуществляется не всегда с полным учетом прав и интересов других лиц. Отсюда - возможны случаи игнорирования, стеснения, ограничения, нарушения и даже лишения кого-то принадлежащих ему прав.

Объем, характер и степень стеснения процессуальных прав зависят от многих факторов: от того, кто является обладателем этих прав, важности для лица того или иного права, наличием или отсутствием про­цессуальных сторонников и противников, их активности в процессе и пр.

Система уголовно-процессуального законодательства такова, что она не только регламентирует процедуру расследования или разрешения дела. Она еще предусматривает действия, которые в соответствующих случаях применяются для охраны прав обвиняемого.

Некоторые процессуальные действия имеют универсальный характер. Они могут совершаться любой личностью, будь то свидетель, обвиняемый или адвокат. Это - различного рода формы и способы обжа­лования процессуальных решений, заявление ходатайств, приобщение к делу доказательств (или заявление ходатайств об этом) и т.п. Другие действия правоохранительного характера могут совершаться только определенными участниками процесса (прокурором, адвокатом, обвиняемым и т.п.). Третий вид действий направлен на охрану одного, определенного права данного (и никакого другого) лица. Сюда можно отнести объяснения подозреваемого (ст. 76 УПК РСФСР), просьбу эксперта представить ему необходимые материалы (ст. 82 УПК), жалобу обвиняемого на действия следователя и др.

Уголовно-процессуальные действия, по характеру обладающие правоохранительными свойствами, могут быть определенным образом систематизированы. В действующем законодательстве предусмотрены различные системы средств, способных служить охране прав обвиняемого. Это: система адвокатских способов охраны и защиты прав обвиняемого, система прокурорского надзора, система процессуально-следственных мер защиты, судебная система. С известной долей условности можно говорить также и о различных системах индивидуальной самозащиты прав обвиняемого.

В подавляющем большинстве случаев рассмотрение уголовного дела в суде было бы невозможно без производства предварительного расследования. Для того, чтобы рассмотреть и разрешить в судебном заседании дело по существу, необходимо предварительно всеми установленными законом средствами со­брать доказательства, осуществить уголовное преследование в отношении лица, совершившего преступление, привлечь это лицо в качестве обвиняемого, принять меры, обеспечивающие его неуклонение от следствия и суда и т. д. Все эти действия составляют содержание второй стадии уголовного процесса - предварительного расследования, которая является обязательной в установленных законом случаях.

Предварительное расследование представляет собой деятельность органов дознания и следователя по собиранию, проверке и оценке доказательств, на основе которых устанавливаются имеющие значение для дела обстоятельства, в целях быстрого и полного раскрытия преступления, изобличения и привлечения в качестве обвиняемого лица, его совершившего, принятие мер по пресечению преступления, выявлению и устранению причин и условий, способствовавших его совершению, а также мер по обеспечению возмещения ущерба, причиненного преступлением.

Гарантиями законности проведенного расследования служит прокурорский надзор (ст. 25, гл. 18, 19 УПК) и судебный контроль за решениями, принимаемыми органами дознания и следователем в установленных законом случаях (ст. 22, 23, 25 Конституции РФ, ст. 220 УПК).

В соответствии со ст. 47 УПК защитник при производстве дознания допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения либо с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения. Если дело возбуждено и производится дознание по делам несовершеннолетних, немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических и психических недостатков не могут сами осуществлять право на защиту) а также лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство, участие защитника обязательно с момента задержания или избрания в качестве меры пресечения заключение под стражу.

Дознание должно быть закончено не позднее одного месяца со дня возбуждения уголовного дела, включая в этот срок составление обвинительного заключения, либо постановления о прекращении или приостановлении дела (ст. 121 УПК). Указанный срок может быть продлен прокурором, непосредственно осу­ществляющим надзор за производством дознания, но не более чем на один месяц.

В соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и ст. 47 УПК с момента объявления подозреваемому протокола задержания, но не позднее 24 часов с момента задержания, к участию в деле допускается защитник.

Если подозреваемый был задержан или ему было избрано в качестве меры пресечения заключение под стражу до предъявления обвинения, с момента объявления протокола задержания или постановления об избрании меры пресечения к участию в деле также допускается защитник.

С момента допуска к делу защитник вправе знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, наедине иметь свидание с подозреваемым, участвовать в первом допросе подозреваемого (ст. 51 УПК).

Время ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела при исчислении срока следствия не учитывается.

Осуществлять защиту на предварительном следствии имеют право адвокаты, представители профессиональных союзов и других общественных организаций по делам членов этих организаций (ст. 47 УПК). К последним относятся представители лишь тех общественных организаций, которые являются таковы­ми в точном смысле этого понятия. Ни члены правовых кооперативов, юридических бюро и товариществ, ни лица, осуществляющие оказание юридической помощи по лицензиям, представителями указанных общественных организаций не являются и, следовательно, не могут участвовать в качестве защитников на предварительном следствии. В соответствии с ч. 5 ст. 47 УПК они могут быть допущены в качестве защитников не обвиняемого, а подсудимого на правах «иных лиц» по определению суда или постановлению судьи».

Участие названных представителей в предварительном следствии - существенное нарушение права обвиняемого на защиту.

С момента допуска к участию в деле защитник вправе присутствовать при преъявлении обвинения. Соответственно, следователь обязан разъяснить обвиняемому его право избрать себе защитника, при необходимости с согласия обвиняемого довести это до сведения его родственников или близких лиц, которые могли бы выполнить вместо обвиняемого эту обязанность.

Защитник вправе участвовать в допросе обвиняемого и в иных следственных действиях, проводимых с его участием, а также знакомиться с протоколами следственных действий, производимых с участием обвиняемого или самого защитника, с документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться обвиняемому. Он может задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу неправильности или неполноты записей в протоколе следственных действий. В случае повторного проведения указанных действий следователь не вправе отстранить защитника от участия в них. Закон не предусматривает участие защитника лишь в тех следственных действиях, которые проводятся без участия обвиняемого.

С момента допуска к участию в деле защитник вправе иметь с обвиняемым свидания наедине без ограничения их количества и продолжительности.

В той мере, в какой участие защитника на стороне обвиняемого носит добровольный характер, замена защитника, приглашенного обвиняемым или уполномоченным на то лицом, может быть произведена только с ведома и согласия обвиняемого. Обвиняемый вправе отказаться от защитника как до, так и после вступления его в дело, и эта просьба подлежит удовлетворению, если она носит добровольный характер и выражена в прямой и ясной форме.

Следует заметить, что число документов, с которыми защитник может знакомиться до окончания предварительного следствия, значительно ограничено. Подобное ограничение обусловлено реальными условиями производства предварительного следствия, в частности требованиями ст. 139 УПК.

Закон предоставил право обвиняемому и его защитнику приносить жалобы в суд на решение об аресте или продлении срока содержания под стражей. Жалоба рассматривается судьей, действующим по месту содержания под стражей обвиняемого, в закрытом заседании с участием прокурора, самого обвиняемого и его защитника. При принятии судьей решения об освобождении обвиняемого из-под стражи должны при­ниматься во внимание обстоятельства, свидетельствующие о возможности уклонения обвиняемого от следствия и суда, оказания незаконного воздействия на потерпевшего и свидетелей, возможности фальсификации доказательств и др. (ст. 220УПК).

При производстве следственных действий должны соблюдаться права его участников и иных участвующих в расследовании лиц.

В тех случаях когда к участию в расследовании допущен защитник, он может участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого и в иных следственных действиях, производимых с их участием (ст. 51 УПК).

Привлечение в качестве обвиняемого служит юридическим фактом, порождающим уголовно-процессуальные отношения между обвиняемым, следователем и прокурором. Обвиняемый ставится в известность о том, в чем его обвиняют, он становится активным участником процесса, реализующим предоставленное ему законом право на защиту. В свою очередь следователь и прокурор обязаны обеспечить обвиняемому возможность защищаться установленными законом способами, а также обеспечить охрану его личных и имущественных прав. Поскольку предварительное следствие не завершено, собирание и исследование доказательств продолжаются, показания обвиняемого еще не получены и не проверены, вывод следователя о совершении обвиняемым определенного преступления не является окончательным. Отсюда не следует, что решение следователя о привлечении в качестве обвиняемого может базироваться на шатких, непроверенных доказательствах. Преждевременное решение этого вопроса таит опасность привлечь в качестве обвиняемого невиновного человека и причинить ему серьезный ущерб. Но и выполнение указанного действия в конце предварительного следствия грубо нарушает право обвиняемого на защиту. Лицо, в отношении которого собрано достаточно доказательств для его обвинения, в течение всего расследования лишается возможности пользоваться не только правами обвиняемого, но и помощью защитника.

Предъявив обвинение, следователь обязан немедленно допросить обвиняемого (ст. 150 УПК). Допрос обвиняемого имеет важное значение для обеспечения всесторонности, полноты и объективности расследования. Посредством допроса следователь устанавливает отношение обвиняемого к предъявленному обвинению, проверяет правильность сделанных выводов в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, получает сведения об иных обстоятельствах, свидетельствующих о дополнительных фактах преступной деятельности обвиняемых или же лиц, не привлеченных к ответственности. Одновременно объяснения обвиняемого, отрицающего свою вину или указавшего на смягчающие его ответственность обстоятельства, дают возможность следователю тщательно проверить эти объяснения, в совокупности с собранными по делу доказательствами дать им объективную оценку. Это означает, что допрос обвиняемого также служит одним из средств реализации им своего конституционного права на защиту.

Если с момента предъявления обвинения в деле участвует защитник, он вправе присутствовать при допросе и с разрешения следователя задавать обвиняемому вопросы. Следователь может отвести вопрос защитника, но при этом обязан занести отведенный вопрос в протокол (ст. 51 УПК).

С момента окончания следствия обвиняемый имеет право на ознакомление со всеми материалами дела как лично, так и с помощью защитника, а также право на заявление ходатайств о дополнении предварительного следствия (ст. 201 УПК).

Если обвиняемый не выразил желания иметь защитника в этот момент, он самостоятельно знакомится со всеми материалами дела. Отказ обвиняемого от помощи защитника, как уже говорилось, должен быть добровольным.

В случаях, (1) когда обвиняемый ходатайствует о вызове защитника, (2) если защитник уже участвует в деле или (3) когда такое участие является обязательным по закону материалы дела должны быть предъявлены для ознакомления обвиняемому и его защитнику. При этом защитник вправе иметь свидание с обвиняемым, знакомиться с материалами дела и выписывать из него необходимые сведения, представлять доказательства, заявлять ходатайства, отводы, приносить жалобы на действия следователя, прокурора, представлять различного рода справки, характеристики и иные письменные документы. При дополнении следствия защитник имеет право присутствовать при производстве следственных действий, выполняемых по ходатайствам, заявленным обвиняемым и самим защитником (ст. 202 УПК).

Если обвиняемый просит в качестве защитника привлечь определенного адвоката, следователь обязан отложить выполнение этого действия до явки названного защитника. Однако отсрочка не должна превышать пяти дней (ст. 201 УПК). Если защитник, избранный обвиняемым, не может явиться в указанный срок, следователь принимает меры для вызова другого защитника.

Однако замена защитника на этом этапе расследования без согласования с обвиняемым влечет за собой существенное нарушение его прав, что влияет на законность постановленного приговора по делу.

Все материалы дела предъявляются обвиняемому и его защитнику в подшитом и пронумерованном виде. Они могут знакомиться с делом вместе или раздельно. Если при производстве следствия применялась киносъемка или звукозапись, то она воспроизводится.

При наличии в деле нескольких обвиняемых каждому из них предъявляются все материалы.

Обвиняемый и его защитник, знакомясь со всеми материалами дела, вправе выписывать из него любые сведения и в любом объеме (ст. 201 УПК). Защитник вправе при этом снимать копии с имеющихся в деле документов средствами и способами, не нарушающими их сохранности.

Срок, в течение которого они вправе знакомиться с материалами дела, законом не ограничен. Однако, если обвиняемый и его защитник явно затягивают ознакомление с материалами дела, следователь вправе установить определенный срок для такого ознакомления. По этому вопросу следователем составляется мо­тивированное постановление, которое должно быть утверждено прокурором (ч. 6 ст. 201 УПК).

Ознакомив обвиняемого и его защитника с материалами дела, следователь заносит в протокол их ходатайства о дополнении следствия. Письменные ходатайства обвиняемого или его защитника приобщаются к делу. По каждому ходатайству следователь принимает решение.

Признав, что ходатайство подлежит удовлетворению, следователь производит все необходимые действия как по просьбе обвиняемого или защитника, так и по своей инициативе. Выполнив эти действия, следователь вновь предъявляет все дело для ознакомления обвиняемому и его защитнику. При наличии нескольких обвиняемых следователь делает это в отношении каждого из них.

Обвиняемый вправе отказаться от помощи защитника. Однако в определенных случаях такой отказ не обязателен для следователя. К ним относятся случаи, когда обвиняемый: не достиг совершеннолетия; ввиду физических или психических недостатков не может осуществлять свое право на защиту; не владеет языком, на котором ведется судопроизводство; совершил преступление, за которое в соответствии с санкцией уголовного закона возможно назначение смертной казни (ст. 50 УПК).

На практике бывает, что обвиняемый отказывается от участия защитника, а затем в ходе ознакомления с делом приходит к выводу, что ему все же нужна помощь защитника. В связи с этим он заявляет соответствующее ходатайство. Такое ходатайство следователь обязан удовлетворить - обеспечить участие защитника и предоставить ему возможность вместе с обвиняемым или отдельно знакомиться с материалами уголовного дела.

Приглашение адвоката для участия при производстве следственных действий ошибочно рассматривается некоторыми следователями как гарантия от возможных попыток опорочить полученные ими доказательства. Так, в материалах уголовного дела по обвинению В. и других (Пермская область) под протоколом допроса обвиняемого, в котором изложены некоторые обстоятельства преступной деятельности его и соучастников, имеется запись следователя, что обвиняемый от подписи отказался. В дальнейшем В. заявил, что таких показаний не давал, при предъявлении обвинения ему не был представлен адвокат, а документ, находящийся в деле является фальсификацией.

По делу в качестве свидетеля допрашивалась 3., ранее работавшая следователем и проводившая следст­венные действия с участием обвиняемого В. Она показала, что перед допросом его в качестве подозреваемого В. был предоставлен адвокат, что подтверждается имеющимся в деле ордером юридической консультации. После проведения наедине с адвокатом беседы, подозреваемый заявил, что будет давать показания без участия защитника. Однако затем отказался подписывать протокол допроса. Аналогичным образом он поступил и при предъявлении обвинения. Факт привлечения к участию в деле адвоката подтвержден и рядом других документов.

Проект нового УПК допускает ознакомление защитника с делом лишь по окончании расследования (ст. 38). С этим согласиться нельзя. Защитник, не знающий материалов дел, ведет защиту «вслепую». Он не знает, какие версии остались непроверенными, не может заявить обоснованные ходатайства и жалобы.

Не следовало бы придавать значение доказательств материалам оперативно-розыскной деятельности, изобличающим обвиняемого (ст. 78). Такие материалы не могут быть надлежащим образом проверены в суде, поскольку в соответствии с законами об ОРД и ФСБ собирающие их агенты и осведомители засекречены. Обнаружение этих данных происходит за пределами процессуальной формы. Они могут быть использованы лишь для построения и негласной проверки следственных версий и для обнаружения доказательств, имеющих процессуальное значение.

Нарушает права обвиняемого и других участников процесса преюдиция (ст. 83), требующая, чтобы приговор по одному уголовному делу был обязателен для органов расследования, прокурора и суда по другому уголовному делу. Этим парализуется защита и нарушается принцип оценки доказательств по внутреннему убеждению следователя, прокурора и судьи. Если обнаруживается противоречие между внутренним убеждением этих лиц и вступившим в законную силу приговором, то они должны принимать решение в соответствии со своим убеждением и направлять дело в вышестоящий суд для решения вопроса, какой из двух коллизионных актов является законным и обоснованным. Такая же процедура должна применяться для устранения противоречия между решением суда по гражданскому делу и вынесенным позже приговором по уголовному делу.

Проект сохраняет норму, допускающую арест подозреваемого на срок 10 дней до предъявления обвинения (ст. 93). По сути речь идет о еще более продолжительном аресте, поскольку не принимаются во внимание те сутки, которыми начинается течение срока (ч. 1 ст. 137). Арестованный в течение этого времени не знает, в чем его обвиняют, и не может осуществлять защиту. В цивилизованных странах обвинение предъявляется не позже, чем через 2-4 дня после ареста (задержания).

Из ч. 2 ст. 176 следует, что обвиняемый и защитник под страхом уголовной ответственности должны хранить тайну следственных действий. В отношении обвиняемого такая мера просто неприемлема, а что касается защитника, то он не должен утаивать от своего подзащитного сведения, ставшие ему известными по делу.

Хотя права защитника по собиранию доказательств в проекте расширены (опрашивать частных лиц, использовать частных детективов и o.i.), идея параллельного (альтернативного) адвокатского расследования отвергнута (ст. 80). Между тем эта идея плодотворна, если она будет реализована в надлежащих процессуальных формах. Требование защитника о производстве того или иного следственного действия должно быть обязательно для следователя, защитник должен иметь право участвовать в проведении этого действия, получить из руки его протокол, который он может представить следствию и суду для доказывания обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность.

Следует определить, с какого момента защита считается принятой, после чего запрещен отказ от защиты (ч. 6 ст. 41).

Авторы проекта не упомянули о том, что правом освобождения обвиняемого от оплаты труда адвоката пользуются и сами коллегии адвокатов. Указано, что расходы по оплате труда адвоката, назначенного следователем или судом, могут быть отнесены на счет государства (ч. 2 ст. 42). Вместо «могут» надо употребить слово «должны». При этом надо указать, что сумма выплат адвокатуре за осуществление защиты по назначению определяется государством не произвольно, а исходя из среднего гонорара, получаемого адвокатами данной коллегии при ведении защиты по соглашению. Требования следователя и суда о выделении защитника в случаях обязательной защиты должны быть обязательны не только для профессиональной организации адвокатов (ч. 3 ст. 43), но и для всех адвокатов, не входящих в эту организа­цию.

Во всех случаях обязательного участия защитника (ст. 43 проекта) допускается так называемая принудительная защита (вопреки воле обвиняемого). Столь широкое применение принуждения не оправдано. Например, не следует отвергать право совершеннолетнего и дееспособного обвиняемого отказаться от защитника, если в деле участвует прокурор, или дело рассматривает суд присяжных, или обвиняемому может быть назначено лишение свободы на срок свыше 10 лет.

Следует предоставить защитнику право не только «выписывать» (ч. 2 ст. 45) из дела необходимые сведения, но и изготовлять копии следственных материалов с применением современных технических средств.

Участие помощника адвоката (стажера) в уголовном деле не должно ограничиваться ознакомлением с материалами дела (ч. 4 ст. 45). Он мог бы также встречаться с обвиняемым наедине, участвовать в следственных действиях, заявлять ходатайства, представлять доказательства и в установленных законом об адвокатуре случаях выступать в суде.

По делам о применении принудительных мер медицинского характера следовало бы допустить защитника не с момента установления факта психического заболевания или невменяемости (ст. 490), а со дня помещения лица на экспертизу в стационар психиатрического учреждения. Такая мера - разновидность лишения свободы, а каждый лишенный свободы должен иметь право пользоваться услугами защитника.

Как показывает практика, далеко не все защитники знают, как работать с присяжными, непосредственно в ходе судебных заседаний. Что уж говорить, о подготовке к суду присяжных на стадии предварительного следствия. А между тем, на этой стадии самое время подготовить почву для успеха в последующем судебном процессе...

Необходимые оговорки. Принимая решение о выборе формы судопроизводства с участием присяжных заседателей, естественно надо учитывать и соответствующие внепроцессуальные факторы которые были частично описаны в статье «Факторы влияющие на суд присяжных». .

Следующий этап подготовки дела к суду присяжных, это разработка подходящий для этого конкретного дела стратегии защиты. На этом вопросе так же не будем отдельно останавливаться, поскольку подробно раскрыт он был здесь - ; .

Повторять ранее сказанное, нет никакого смысла. Поэтому в дальнейшем мы будем исходить из той предпосылки, что осознанный выбор суда присяжных уже сделан, и стратегия защиты (хотя бы и в общих чертах) - намечена.

Еще один нюанс. Ранее, раскрывая тему о стратегии защиты, у меня не было необходимости скрывать какие-то отдельные моменты. К сожалению, того же нельзя сказать о рассуждении по теме тактики защиты. Разговор о тактике противодействия отдельным следственным действиям, тема чрезвычайно интересная, но к сожалению, именно по ней и приходиться сдерживать самого себя. И дело здесь совершенно не в моей «жадности» и нежелании делиться приемами и методами с коллегами и подсудимыми.

В некоторых случаях, раскрытие тактических секретов деятельности защитника может повлечь за собой снижение эффективности конкретного приема (вплоть до полной его бесполезности), а за использование отдельных из них, вообще можно «вылететь из адвокатуры» или того хуже- сесть. К сожалению эффективность тактических приемов защиты весьма часто находится обратной зависимости от их секретности для обвинения, а порой и от степени их законности.

Поэтому далеко не всегда можно проиллюстрировать свои тезисы конкретными примерами, причем не только из собственной практики, но и просто, абстрактными примерами, не избежав угрозы сильно снизить их эффективность или вообще свести ее к нулю, а то и получив проблемы, за их применение ранее. И если у меня нет причин секретить методы перед коллегами или подсудимыми, то совершенно не хотелось бы, что бы мои откровения стали доступны суду или обвинению. Поэтому в разделе тактики я конечно постараюсь дать некоторые (допустимые) примеры, но в ряде случаев придется ограничится намеками или чисто теоретическими рассуждениями.

Полагаю, читатель понимает, что причины этого весьма и весьма уважительны. Таким образом моей задачей становиться не столько привести конкретные приемы, методики и иллюстрирующие примеры, сколько побудить читателя думать в нужном направлении.

Добровольность и принудительность в выборе суда присяжных. Выбор судопроизводства с участием присяжных заседателей это право, а не обязанность подсудимого. При этом реализуется это право в суде, в ходе предварительного слушания, на котором подсудимый заявляет или подтверждает ранее сделанное ходатайство о рассмотрении его дела с участием присяжных заседателей. Однако, сказанное совершенно не означает, что суд присяжных начинается с предварительного слушания. О данной форме судопроизводства необходимо начинать задумываться еще на предварительном следствии.

Казалось бы, согласно действующего законодательства, выбор суда присяжных - это осознанный и добровольный выбор самого подсудимого, однако из этого правила довольно часто возникают исключения. Возможны ситуации, когда подсудимый может попасть на суд присяжных сам того не желая, и напротив, быть лишенным этой возможности, несмотря на наличие такого желания.

Не открою Америки, если скажу, что ни следствие, ни прокуратура суд присяжных не любит, а в отдельных случаях даже боится. Соответственно, если следствие и прокуратура расценивают вероятность вынесения оправдательного вердикта как высокую, то велика вероятность, что они примут все зависящие от них меры для того, что бы лишить подсудимого такой возможности и первый из числа таких методов - изменить предъявленное обвинение. Таким образом, что бы исключить процессуальную возможность для рассмотрения дела судом присяжных.

В этом аспекте, одним из стратегических вопросов для защиты становится вопрос о том, когда именно следует заявить о желании рассмотрения дела судом с участием присяжных заседателей. УПК РФ предусматривает две стадии судопроизводства, на которых официально делаются такое заявление. Во-первых, на следствии, по окончании ознакомления с материалами дела в порядке , во-вторых - на предварительном слушании в суде.

Причем, если ходатайство о рассмотрении дела с присяжными заседателями было сделано после 217-ой, то на предварительном слушании у подсудимого все равно повторно спрашивают, подтверждает ли он свое ходатайство или отказывается от него (на что имеет полное право).

Так вот, в большинстве случаев, если обвиняемый серьезно настроен именно на суд с участием присяжных заседателей, ходатайство о суде присяжных имеет смысл заявлять именно на предварительном слушании, но никак не в ходе ознакомления с материалами дела в порядке . Это важно по той причине, что систематически возникают ситуации, когда следствие, узнав о намерении обвиняемого пойти на суд присяжных, принимает меры по недопущению такой возможности. Какие именно?

Об этом ниже.

Возможна и обратная ситуация, когда заявление о рассмотрении дела судом с участием присяжных заседателей делается на предварительном следствии именно для того, что бы напугать обвинение и вынудить его, например, изменить квалификацию на менее тяжкую. Иногда, этот маневр неплохо срабатывает, особенно в отношении таких уголовных «изысков» как, например, ст. 210-я УК РФ «Организация и участие в преступном сообществе», поскольку этот состав для доказывания в суде присяжных необычайно труден.

В то же время, заявив ходатайство на ознакомлении с материалами дела, никто не мешает обвиняемому отказаться от него на предварительном слушании в суде. Таким образом заявляя такое ходатайство на следствии обвиняемый по сути ничего не теряет, оставляя себе возможность для рассмотрения дела судьей единолично.

Суд присяжных, вопреки воле подсудимого. Ситуация, когда судьбу подсудимого решает коллегия присяжных вопреки его желанию, систематически складывается по делам в которых имеется несколько подсудимых. В этом случае возможна ситуация, когда мнение о необходимости суда присяжных у подсудимых может диаметрально различаться.

Более того, в случае если кто-то из подсудимых будет ходатайствовать о суде присяжных, возражения остальных подсудимых на эту форму судопроизводства приняты не будут. Это надо понимать, это необходимо отслеживать и в случае необходимости - менять свою стратегию защиты адаптируя ее под ситуацию.

Конечно, закон предусматривает для следствия возможность выделить дело в отношении обвиняемых не желающих суда присяжных в отдельное производство, вот только на практике этого почти не встречается. Разве что конкретный обвиняемый заключил сделку со следствием и его дело рассматривается в особом порядке.

Вопрос о том, в каких случаях суд присяжных может быть полезен, а в каких вреден, мы разбирали ранее и нет смысла останавливаться на этом повторно. В любом случае, если у подсудимого не было причин желать суд присяжных, но его все равно втянули (или собираются втянуть) в эту форму судопроизводства, необходимо менять стратегию защиты или во всяком случае существенно ее корректировать.

Почему тот или иной подсудимый отказывается от суда присяжных? Изредка, это результат объективной оценки позиции сторон обвинения и защиты по делу, анализа имеющихся и потребных для такого процесса сил и средств. Иногда - результат внепроцессуальных договоренностей со стороной обвинения.

Но чаще это вопрос личной веры или неверия в этот институт, причем веры/неверия исключительно иррациональной, не основанной на адекватной оценке ситуации. Конечно неприятно переоценить возможности суда присяжных, понадеяться на мягкий приговор, а в итоге получить обвинительный вердикт, по всему объему обвинения.

Впрочем, имеют место и иные ситуации, когда подсудимый, попавший на суд присяжных помимо своей воли, получает от присяжных заседателей нежданный «подарок».

Так, в частности, было в деле Рыно-Скачевского (группы скинхедов, осуществивших в конце нулевых ряд громких нападений на инородцев). О суде присяжных в этом процессе ходатайствовала сторона защиты одного единственного подсудимого - Аввакумовой С., а в результате по вердикту присяжных заседателей, помимо нее был полностью оправдан еще один подсудимый.

Еще один подсудимый - единственный совершеннолетний, который, с учетом объема обвинения, почти наверняка был бы осужден профессиональным судьей к пожизненному лишению свободы, получил снисхождение присяжных заседателей и в итоге получил не маленький, но все равно конечный срок наказания.

Аналогичная ситуация имела место и в процессе «Белых волков», когда благодаря интенсивной и активной защите подсудимых Исакина, Соловьева и Соболева были полностью или частично оправданы ряд других подсудимых.

В некоторых случаях возможны ситуации, когда не имея ресурсов для самостоятельной защиты в суде присяжных (средств на проведение экспертиз, грамотных адвокатов и пр.) подсудимый может «выехать» на ресурсах других подсудимых. Например, так произошло в первом процессе Саранского бизнесмена Ю.В. Шорчева.

Так, исключительно в силу социальных статусов, наиболее сильной защитой обладали подсудимые Ю.В. Шорчев. В то же время его «подельники» (вернее сказать, бедолаги, которых следствие определило ему в «подельники») как таковой защиты не организовывали и пользовались услугами адвокатов по назначению.

Согласно версии обвинения, Ю.В. Шорчев руководил вооруженной группой, осуществлявшей убийства криминальных авторитетов г. Саранска (зачем это ему понадобилось, обвинение выдумать так и не смогло). В процессе разработки и последующей реализации стратегии защиты, защита Ю.В. Шорчева пришла к выводу о том, что наиболее оптимальным и эффективным будет оспаривание самого факта причастности членов этой вооруженной группы (Оськина, Богачева и Сорокина) к инкриминируемым им убийствам.

При этом версии распределялись следующим образом:

Богачев. На предварительном следствии он давал полностью признательные показания, хотя и формально признавал свою вину лишь частично.
- Оськин. Признавал свою вину полностью и давал признательные показания.
- Сорокин. Признавал свою вину полностью, давал признательные показания. Был осужден в порядке особого судпороизводства.

После вступления приговора в законную силу, когда он перестал представлять интерес для правоохранительных органов, ему дали возможность вскрыть в камере вены и умереть от кровопотери, под прицелами камер наблюдения.

В ходе суда Оськин остался на своей позиции. Богачев изменил показания и отрицал свою вину по всему объему обвинения за исключением одного единственного эпизода.

Доказывая невиновность Шорчева Ю.В., сторона защиты оспаривала как факт того, что он давал Оськину, Богачеву и Сорокину какие-либо указания о совершении преступлений, так и то, что Оськин, Богачев и Сорокин участвовали в каких-либо преступлениях (за исключением одного единственного эпизода). Оспаривание проводилось прежде всего за счет выявления и анализа многочисленных, принципиальнейших разногласий в описании якобы совершенных преступлений самими соучастниками.

В итоге, Шорчев Ю.В, был оправдан полностью, а Оськин и Богачев были оправданы по всему объему обвинения, за исключением единственного эпизода, вину в котором признавал на суде Богачев. Признанию Оськина на следствии и суде присяжные не поверили.

Отказ в праве на суд присяжных. Впрочем, бывают и обратные ситуации. Когда реализации права на судопроизводство с присяжными мешают не только объективные обстоятельства, но и действия стороны обвинения.

Помимо желания подсудимого, для рассмотрения дела судом присяжных должны быть выполнены и процессуальные условия. Все необходимые процессуальные требования сформулированы в УПК РФ. Там дан перечень статей по которым возможен суд присяжных и по которым о суде присяжных можно только мечтать.

Приводить этот перечень (копировать его из УПК РФ) смысла не имеет. Здесь же хочется сказать о некоторых «маневрах» обвинения, с помощью которых обвиняемых удается в реализации права на суд присяжных ограничить.

Прокуроры и судьи бояться (и не безосновательно) процессов с участием присяжных заседателей, поэтому стараются свести вероятность направления дел к присяжным к минимуму.

К числу таких приемов можно отнести вменение обвиняемому какого-то преступления (пусть и в отсутствии доказательств) выводящего уголовное дело из-под суда присяжных (и пусть потом, профсудья переквалифицирует деяние или признает его недоказанным, должный результат все равно будет получен).

Например, если обвиняемому по «Убийство» (попадающей под суд присяжных) «довменить» - «Терроризм», то согласно действующего законодательство дело будет безальтернативно рассматриваться тройкой профсудей. Еще один распространенный способ, это вообще исключить из квалификации любые составы, предусматривающие суд присяжных.

Приведу конкретные примеры:

Так в широко известном деле Даниила Константинова, последнему изначально вменялась . При этом идея о направлении дела в суд присяжных была озвучена стороной защиты даже не после окончания предварительного расследования и выполнении требований ст. 217-ой УПК РФ а раньше, еще на стадии следствия.

В результате, прекрасно понимая, что ни один присяжный, будучи в здравом уме и твердой памяти не признает Константинова виновным в инкриминируемом убийстве (поскольку все обвинение строилось на честном слове одного единственного уголовника-наркомана), следствие в обвинении в окончательной редакции исключило мотив национальной вражды и ненависти (хотя в течении всего следствия настаивало, что убийство было совершено именно в силу националистических убеждений Константинова) и группу лиц по предварительному сговору (хотя в первоначальной версии событий фигурировали и соучастники.) Таким образом Константинову была вменена не предусматривающая права на суд присяжных.

Еще один случай «заигрываний» следствия с подсудностью дел, произошел по делу Тихомирова, обвинявшегося в убийстве Джапаридзе. Изначально (прежде всего благодаря полученным от него в результате пыток «признательным показаниям»), действия Тихомирова были квалифицированы по .

О намерении пойти на суд присяжных, защита заявила только на предварительном слушании в Московском городском суде, так что следствие уже было лишено возможности произвести переквалификацию.

С учетом того, что кроме вышеупомянутых «признательных показаний» у обвинения никаких иных доказательств причастности Тихомирова к этому убийству не было, в конце стадии предъявления доказательств обвинение заявило ходатайство о возвращении дела прокурору, для устранения препятствий в рассмотрении дела (основания были совершенно бредовыми), но суд тут же взял под козырек и дело вернул. Защита обжаловала это решение, но апелляционная инстанция оставила его в силе.

В результате, когда дело попало к следователю, он перепредъявил обвинение по на том основании, что после получения Джапаридзе нескольких ударов ножом, он, по показаниям очевидцев, еще прожил несколько минут (и плевать следствию на «признательные показания» в которых Тихомирова заставили подписаться под тем, что он шел убивать Джапаридзе). В итоге дело поступило в районный суд, где Тихомирову, несмотря на отсутствие доказательств было назначено наказание в виде 10 лет л.св (хотя прокурор просила 15).

Вообще ситуации, когда само упоминание защиты о желании ходатайствовать о суде присяжных вынуждают следствие переквалифицировать деяние, повторяются с завидной систематичностью.

Впрочем, нет худа без добра. Иногда упоминание о желании пойти на суд присяжных, становиться для защиты неплохим способом манипуляции и (вне зависимости от того, есть ли такое желание на самом деле) вынуждает следствие произвести переквалификацию инкриминируемого обвиняемому деяния.

Иллюстрацией этому может служить эпизод из практики адвоката Адвокатской палаты Мурманской области Чебыкина Н.В. :

«Несколько лет назад я защищал военнослужащего. Он со своим сослуживцем убили на территории части маргинала, вымогавшего у солдат деньги. Дело расследовали флотские следователи.

Вменяли квалифицированную 105 УК по признаку группы лиц. Причем по принципу - чем круче, тем лучше. Я тогда применил один психологический прием.

Мы с подзащитным прямо при следователе, когда расследование близилось к завершению, стали обсуждать возможность рассмотрения дела с участием присяжных заседателей и привлечения внимания общественной организации «солдатские матери» (раньше такая была). Так вот, следователь съездил в суд, рассматривающий дела с участием присяжных на консультацию, там ему сказали, что бы дела не только не видели, но и не слышали.

Следователь потом сам мне признался в этом. В итоге дело квалифицировали по ст. 108 УК, мы попросили особый порядок.»

Один из редких примеров, когда подсудимый осознанно пошел на ухудшение своего положения (добился вменения статьи УК РФ предусматривающей рассмотрение дела судом присяжных) и в конечном счете великолепно реализовал свое право на суд присяжных, приведен в книге И. Миронова «Суд присяжных. Стратегия и тактика судебных войн»:

«Будучи объективно виновным с ног до головы, благода ря суду присяжных, я вышел абсолютно «сухим». Мне вменялось, что я напал на следователя, ударил его в лицо, нанеся «суборбитальную травму» глаза, кинул в него фекалиями, за что мне грозило наказание от двенадцати лет лишения свободы. Меня также обвинили в порче документов.

На следующий день после совершения данного преступления меня вывезли из карцера в суд, где в результате моих действий вменили еще и оскорбление и насилие над судьей и прокурором, а также оказание сопротивления сотрудникам конвойного полка. Навтыкали «иголок», за каждую из которых мне предстояло отвечать перед судом.

Что бы не дать мне шанса на присяжных, следствие стало отметать или менять предъявленные статьи Уголовного кодекса на более легкие, не предусматривающие рассмотрение дела с участием двенадцати. Убрали обвинение в покушении на прокурора и судью, переквалифицировали статью «нападение на следователя», которая так же попадала под суд присяжных, на ст. 318 (применение насилия в отношении представителя власти), убрали оскорбление прокурора. И хотя теперь мне грозил срок не от двенадцати до двадцати, а только до пяти лет, но зато без присяжных, а, значит, наверняка.

Однако не все оказалось потерянным, оставалась еще одна присяжная статья, которую тоже хотели убрать - это оскорбление суда. Поняв, к чему клонит следствие, я даю признательные показания по поводу оскорбления судьи.

Следователь на радостях моего признания оставляет эту статью. И я смог выбрать коллегию присяжных, которая меня и оправдала». (Садретдинов Фаиль-Московский нотариус, обвинявшийся по делу об убийстве журналиста Пола Хлебникова. После оправдательного приговора суда по этому делу, принятого 6 мая 2006 года, был отпущен на свободу и вновь арестован через несколько дней – по обвинению в мошенничестве. 31 января 2007 года нотариус был приговорен к девяти годам лишения свободы за мошенничество с квартирами. В 2011 году был освобожден по УДО.)

Иллюстрацией «довминения» подсудимым статьи, выводящей дело из под юрисдикции суда присяжных, может служить в частности дело «НСО-Север». Так, по делу «НСО-Север» участникам группы был вменена «Терроризм» (и соответственно, они распрощались с возможностью идти на суд присяжных) на том основании, что один из подсудимых, после всем известных, но официально категорических отрицаемых способов получения «чистосердечных признаний» рассказал следователю о том, что он с товарищами-де планировал устроить взрыв на одной из подмосковных электростанций, с целью добиться определенных политических целей.

Помимо этих признаний и некоторого количества взрывчатых веществ (заведомо недостаточных для причинения серьезного ущерба) следствие больше не располагало ничем, однако - была вменена. В результате наш «самый объективный и беспристрастный» признал доказанным и этот эпизод, и все остальные вмененные эпизоды (большинство из которых имело примерно аналогичную доказательственную базу).

На этом пока с примерами закончим.

Таким образом можно подытожить сказанное - первейшей задачей в подготовке к суду присяжных, на предварительном следствии, является создание необходимых условий, при которых по делу вообще процессуально возможна эта форма судопроизводства.

Общие моменты в подготовке к суду присяжных.

Первоначально может возникнуть вопрос - как вообще можно готовиться к суду присяжных, когда дело еще находится в производстве следователя? Уверяю вас - можно и нужно. Да, конечно, возможности такой подготовки по делу существенно ограниченны, поскольку по любому расследуемому делу активная роль как правило принадлежит прежде всего следствию, а сторона защиты в большинстве случаев выполняет функцию «догоняющего», однако это не означает, что их нет совсем.

Помимо стандартной во всех случаях деятельности защитника не предварительном следствии, суд присяжных требует и определенных специфических действий по подготовке процесса.

Во-первых, стадию предварительного расследования защите надлежит использовать для сбора, фиксации и приобщения к делу доказательств защиты именно с учетом последующего суда присяжных. Далеко не каждое доказательство защиты может быть предъявлено присяжным. Прежде всего в отношении таких доказательств предъявляются завышенные требования по относимости.

Например, отказать в предъявлении доказательства защиты по причине того, что они устанавливают обстоятельства не подлежащие выяснению в суде присяжных, либо «порочат» свидетелей обвинения, это любимый маневр любого судьи. Требования к доказательствам используемым защитой в суде присяжных - это отдельный большой вопрос и он будет рассмотрен в самостоятельной публикации.

Во-вторых, следует уделить внимание планированию хода суда с присяжными. Подготовка и режиссура предъявления доказательств защиты, оспаривания доказательств и утверждений обвинения, используемые для этого приемы, методы, играют в суде присяжных не меньшую роль, чем сами доказательства. Надлежит продумывать как доносить до присяжных ту или иную информацию, как допрашивать свидетелей защиты и обвинения (с учетом специфики суда присяжных), на какие доказательства и как именно следует обратить внимание присяжных заседателей.

В-третьих, в ряде случаев, по делу находящемуся еще на стадии следствия вообще можно начинать составлять черновик речи в прениях, записывая приходящие в голову аргументы, анализируя имеющиеся в материалах доказательства защиты и обвинения. Это тем более полезно, поскольку в ходе написания защитительной речи становятся видны недоработки защиты и пробелы в доказательственной базе, которые будет возможность восполнить в ходе судопроизводства.

В-четвертых, предварительное следствие - это стадия на которой можно и нужно уделить внимание подготовке самого обвиняемого, к допросу в присутствии присяжных заседателей. Дать подзащитному элементарные понятия о правилах публичного выступления, предупредить и отработать действия в случае саботажа его показаний со стороны суда и прокуратуры.

При указанном планировании необходимо учитывать как серьезные процессуальные ограничения на объемы и тематику доводимых до присяжных сведений, так и личности самих присяжных заседателей, как лиц, не обладающих специфическими юридическими знаниями, не разбирающимися в юридической терминологии и нормах права.

Объем действий защиты на предварительном следствии сильно ограничен в сравнении с ее полномочиями в суде. К числу наиболее часто встречающихся действий защиты на предварительном следствии (которые мы и рассмотрим ниже) можно отнести:

Сбор и приобщение к делу разнообразных документов,
- участие вместе с подзащитным в следственных действиях и прежде всего таких как проверка показаний на месте, следственный эксперимент, очная ставка, опознание, осмотр.
- обеспечение допросов свидетелей защиты, их нахождение, подготовка к допросу (ничего незаконного, просто инструктаж о том, какая конкретно информация представляет интерес для защиты и следствия), и обеспечение их явки к следователю для дачи показаний (прежде всего задача добиться согласия на допрос от самого следователя).
- наконец самое объемное и, вобщем-то сааме важное действие в котором приходится принимать участие адвокату на предварительном следствии, это допрос самого обвиняемого.

Можно сформулировать несколько общих требований к доказательствам защиты предназначенным для суда присяжных.

Во-первых , доказательство должно быть понятным для широкого круга граждан (то есть для присяжных) оно должно требовать минимум объяснений, а лучше не требовать их вообще.

Во-вторых , доказательство должно быть убедительным, вызывающим доверие. К сожалению, нынешняя процедура судопроизводства отучает участников сторон от необходимости быть убедительным, подменяя его требованиями формального соответствия доказательства закону. С присяжными все иначе. Присяжные не могут (да и не испытывают большого желания) решать вопросы допустимости доказательства. Куда важнее для них, насколько доказательство убедительно, достоверно.

В-третьих, доказательство должно быть направлено на доказывание или опровержение фактов и содержать минимум апелляций к процессуальным аспектам.

Это общие требования, а вот о конкретике поговорим ниже.

Подсудимый признает вину.

Признание вины и сотрудничество с обвинением на следствии, лишает смысла последующее заявление ходатайства о рассмотрении дела судом присяжных. Суд присяжных тем и ценен, что в рамках этой процедуры, гораздо больше шансов оспорить доказанность обвинения в целом или его части, чем у профсудьи. Какой же резон идти к присяжным, если подсудимый свою вину полностью признает?

Иные же способы защиты - апелляция к каким-либо процессуальным аспектам или упор на наличие смягчающих вину обстоятельств в суде присяжных никаких преимуществ перед рассмотрением дела профсудьей никаких преимуществ не имеют, скорее уж наоборот.

То есть ситуации, когда на суд присяжных попадает подсудимый добровольно признающий свою вину (если не брать в расчет ситуацию полной невменяемости обвиняемого и его защитника), возможны только в вышеописанных случаях «за компанию». А это в свою очередь свидетельствует о противоречии стратегии защиты подсудимых. А отсюда, прямой путь к коллизионной защите.

Вот об этом и надо помнить, готовясь к предстоящему суду присяжных.

Прежде всего, узнав о наличии желания пойти к присяжным у кого-то из подельников, или же просто «высчитав» такую вероятность путем здравого размышления над материалами дела, следует задаться вопросом - «Нет ли необходимости скорректировать свою позицию по делу?». В описываемой ситуации выходов для обвиняемого не желавшего суда присяжных – два.

Либо скорректировать свою стратегию защиты таким образом, что бы рассмотрение дела судом присяжных могло бы пойти на благо и ему, опровергнуть какие-то эпизоды инкриминируемых преступлений, либо, если такой возможности нет, хотя бы получить от присяжных заседателей снисхождение. Конечно и снисхождение со стороны присяжных, требуется подсудимому далеко не всегда.

Порой его, куда успешнее, заменяют негласные договоренности со стороной обвинения и судом. Я - вам нужные показания, вы - мне минимальное наказание. Вот только этот аспект мы в этой статье вообще рассматривать не будем, поскольку он слишком специфичен, индивидуален и в определенной степени «интимен».

Первый случай (изменение стратегии защиты) мы рассмотрим ниже, а вот второй - прямо сейчас. Если стратегия защиты предусматривает в дальнейшем получение снисхождения присяжных заседателей, соответственно необходимо доводить до их сведения (в том числе через протоколы следственных действий) информацию, которую они посчитают достаточным обоснованием для принятия требуемого решения. А для этого, необходимо убедить присяжных заседателей в своем искреннем раскаянии и безвредности для окружающих. То есть, даже намереваясь признавать вину, все равно лучше это делать с учетом специфики суда присяжных.

Вообще такой информацией может быть что угодно, что так или иначе может вызвать у присяжных сочувствие, жалость, уважение к подсудимому. Прежде всего можно указать на смягчающие вину обстоятельства, перечисленные в . Нет, конечно разговор идет не о том, что бы сухо и формально перечислить присяжным эти самые смягчающие вину обстоятельства, которые содержатся в материалах дела в отношении подсудимого.

Во-первых, такой чисто процессуальный подход к вопросу будет скорее всего запрещен председательствующим, во-вторых, само по себе формальное перечисление смягчающих вину обстоятельств вряд ли произведет на присяжных какое-либо впечатление. Задача защиты донести эти сведения до присяжных таким образом, что бы это вызвало в них соответствующую эмоциональную реакцию, склонило их к мнению о том, что подсудимый утратил свою общественную опасность (а говоря человеческим языком - не опасен для них, присяжных) и заслуживает того, что бы нести наказание в уменьшенном объеме.

Присяжным важна именно суть обстоятельств, а не их формальное название. Так же надо учитывать тот факт, что рассказ воспринимается не профсудьей, а присяжными, а значит излагать их надо не сухим юридическим языком, а доступно для восприятия человеком не имеющим юридического образования.

Однако, мало сказать в суде о смягчающих вину обстоятельствах, надо зафиксировать их в материалах дела на стадии следствия. В противном случае сторона обвинения может этим воспользоваться, заявив, что это выдумка и попытка избежать наказания. Сообщая смягчающие вину обстоятельства, необходимо прочно увязывать их с обстоятельствам однозначно подлежащими выяснению в присутствии присяжных заседателей.

Одним из серьезных поводов, дающих основание рассчитывать на снисхождение присяжных, является факт сотрудничества конкретного подсудимого со следствием. В частности, именно факт сотрудничества с правоохранительными органами послужил основанием дать снисхождение участникам убийства зам. Председателя Центробанка России Козлова- Белокопытову и Погоржевскому. Это выигрышно смотрится на фоне других подсудимых, вина которых очевидна для присяжных, но тем не менее не признающих свою вину.

Однако сотрудничать со следствием тоже надо уметь. Далеко не всегда активное сотрудничество с обвинением гарантирует снисхождение присяжных.

Это должно выглядеть именно как раскаяние, чистосердечное и искреннее, а не как попытка выторговать себе поблажку в приговоре. Соответственно, еще со стадии предварительного следствия следует готовить материалы, указывающие на деятельное раскаяние и сотрудничество со следствием.

Явки с повинной, признательные показания зафиксированные в протоколах различных следственных действий, заявления с просьбами провести те или иные следственные действия (например проверку показаний на месте), с тем, что бы сообщить следствию дополнительные обстоятельства происшествия или позволить выявить новые факты преступных деяний и пр. Причем с обязательным указанием благородных, вызывающих симпатии у окружающих, мотивов этого решения.

Однако оглашение показаний в суде, данных обвиняемым в ходе следствия, сопряжено с известными процессуальными ограничениями.

В связи с этим, возникает изрядное количество трудностей, например, в доказывании присяжным факта раскаяния и сотрудничества со следствием. Так есть немалая доля вероятности, что обвиняемому не дадут возможности обратить внимание присяжных на тот факт, что о каком то событии он рассказал раньше остальных подсудимых, либо о том, что именно благодаря его показаниям и сотрудничеству со следствием, следствие получило дополнительные доказательства или провело следственные действия давшие доказательства. Это необходимо помнить, и необходимо продумать, как именно можно обойти указанные ограничения.

Так, например, если обвиняемый решил сделать признание или сообщить информацию, которая ранее следствию не была известна (и ссылку на это обстоятельство защита собирается использовать как основание для снисхождения присяжных), логично будет оформить это в качестве заявления или явки с повинной, а не, например, в протоколе допроса. Поскольку заявления и явки с повинной суды оглашают в качестве иного документа, в то время как с оглашением протокола допроса могут возникнуть осложнения.

Так же разумно будет прямо указать в явке или заявлении, что данная информация ранее следствию известна не была, и в настоящий момент обвиняемый ее сообщает поскольку раскаивается в содеянном и хочет загладить причиненный вред и т.д..

Говоря о других обстоятельствах могущих повлиять на принятие присяжными решения о снисхождении, следует сказать, что не может быть и речи что бы надеяться на законных основаниях довести до присяжных сведения об имущественном положении, составе семьи, характеристиках с места жительства и работы и пр. обстоятельства, которые в принципе могут положительно повлиять на мнение присяжных о снисхождении.

Эту информацию придется «вбрасывать» в процесс крупицами, маленькими фрагментами, одной двумя фразами в допросе или протоколе следственного действия с тем, что бы не дать председательствующему среагировать на нее и оборвать еще до того, как факт будет доведен до сведения присяжных.

Для каждого смягчающего вину факта, необходимо подбирать свои способы и формы донесения до присяжных. Так, факт принесения извинений пострадавшему и компенсации ему причиненного ущерба можно вполне органично и встроить в допрос самого потерпевшего (если речь идет о допросе в зале суда) или в протокол очной ставки (если разговор идет о фиксации этого факта материалами предварительного следствия). Соответственно, работа на следствии должна прежде всего ставить перед собой задачу задокументировать (причем в доказательствах, подлежащих доведению до сведения присяжных) смягчающих вину обстоятельств.

Ну например, для обычного суда вполне хватило бы положительной характеристики с места работы подсудимого. Однако, такой документ, никто и никогда перед присяжными не огласит. Соответственно, что бы обойти этот запрет, неплохо было бы пригласить для дачи показаний кого-либо из сослуживцев, для дачи показаний по какому-нибудь, пусть и малозначительному, поводу. В ходе допроса «вплести» в его ход вопросы (для получения заранее отработанных ответов) характеризующих подсудимого с положительной стороны.

Естественно, что такие ответы надо старательно (загодя) «размазать» по тексту допроса. Вот таким образом довести нужную информацию шансы значительно повысятся.

Ну а для того, что бы суд допустил этого свидетеля до допроса перед присяжными, было бы неплохо допросить его по требуемым обстоятельствам еще на следствии.

Сотрудничество со следствием, это конечно хорошо, но далеко не всегда достаточно для получения снисхождения присяжных. Крайне желательно привести присяжным разумное, вызывающие доверие объяснение (причем по уважительным причинам) почему обвиняемый пошел на преступление, а в дальнейшем решил сотрудничать со следствием. Но и здесь могут подстерегать трудности.

Например, если подсудимого заставили (или «заставили») участвовать в преступлении, велик шанс, что рассказ об этом будет сопряжен со значительными трудностями, поскольку формально это не относится к предъявленному обвинению. Так же придется проявить изобретательность, что бы донести до присяжных факт принесения извинения потерпевшим или выплаты им компенсации за причиненный ущерб, поскольку и это не относится к предмету доказывания в суде присяжных.

Так же надо понимать, что раскаивающийся и признающий вину подсудимый, в большинстве случаев становиться объектом атаки со стороны тех подсудимых, кто не признает вину. Как правило, так или иначе перед присяжными озвучивается мысль о том, что признающийся, просто напросто выторговывает себе смягчение наказания и ради этого оговаривает и себя и остальных подсудимых.

В другом случае, сотрудничество со следствием сделает конкретного обвиняемого объектом скоординированной «атаки» со стороны остальных подсудимых, которые начнут дружно давать показания на него (не важно, имеющие отношение к действительности или нет). Этот момент тоже необходимо просчитывать и учитывать при планировании защиты.

Вообще коллизионной защите, а речь здесь идет именно о ней, будет так же уделена отдельная публикация.

Естественно, что сотрудничая или «сотрудничая» со следствием, важно что бы показания даваемые обвиняемым были правдоподобны. Не следует сомневаться, что сторона защиты других подсудимых, в ходе суда вытряхнет из показаний «сотрудничающего» все противоречия. Так что сотрудничая, следует все-таки не слепо идти на п