Современный этап развития философии права связан с поисками и находками. Эпоха постмодернизма вызвала появление неклассической или даже постклассической философии права. Классическая философия права основана на признании неизменных «естественных» прав человека, субъектоцентризме. В классической философии права центральным понятием является понятие «субъект права». Субъект права - человек определенного возраста, - а исторически, - и пола, который совершает строго определенные действия, попадающие под узкое определение правовых. Субъект права обладает зрелым ме­тафизическим, историко-монологическим разумом гегелевского типа, про­изводными от зрелого разума зрелой волей, рефлексией и т.п.

По мнению Хабермаса "в этико-экзистенциальных дискурсах разум и воля определяют друг друга" (Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. – М.: academia, 1995, с. 23). Субъект права – это человек волящий, с развитой свободой воли, человек со зрелым разумом. Следует отметить, что Хабермас указал на существующее с момента ста­новления гражданского общества запада, "социального государства", происхо­дящее поныне ложное отождествление в частных людях, "которые и образуют публику их ролей собственников и просто людей" (там же, с.139).

Еще одно очень интересное замечание Хабермаса касается связи между становлением гражданского общества и выдвижением на первый план гумани­стических мотивов, таких как немеркантильное, высоко нравственное духовное поведение, высоко нравственная личность, само­сознание, самоопределение, свобода и достоинство отдельной личности. В фи­лософии Модерна они становятся выразителями человеческой сущности как субъекта права. Неяв­ное отождествление человека с самосознающей, самоопределяющейся, сво­бодной личностью - характерная черта философии Модерна, как рационалист­ской, так и экзистенциальной, персоналистской.

Интересен вывод: так называемая гуманитарная парадигма является следствием осознания сущности частного собственника. Эту зависимость Ха­бермас впервые прослеживает у Локка в том, что Локк в своих формулах, оп­ределяющих сущность человека как бы "на одном дыхании" объединяет сво­боду человека, неприкосновенность личности и сохранность собственности. Локк вводит понятие неотчуждаемая собственность, включая туда жизнь, сво­боду воли, совести и владение имуществом.

Хабермас размышляет о незавер­шенности проекта Модерна, о деформации реализации разума в истории, имея в виду метафизический монологический разум. Деформация реализации разума закономерно должна привести к мысли о неспособности субъекта права решить свои проблемы.

В целом можно сделать вывод, что для классической философии харак­терны:

1. субстанциональный подход к праву, то есть субстанционализация субъекта права;

2. реификация термина право. Право понимается как вещь, кото­рой можно обладать;

3. субъект права дан сам себе непрямым, опосредованным образом. Формирова­ние субъекта права обусловлено его существованием (в той мере, в какой она актуализирует, дает проявиться сущности);

Новоевропейская метафизика дает аскетичное и минимальное определе­ние индивида, сводя его к "естественно данному" биологическому телу и ра­циональному мышлению. Все остальное - "свойства", точнее "принадлежности" (properties), которые могут отчуждаться, как, например, рабочая сила, граждан­ство, семья, любые убеждения. Это и есть субъект права проекта Модерна, социоло­гическая проекция декартовского cogito, равный Богу в свободе выбора, но лишенный каких - либо социальных связей, обстоятельств и прошлого.

По мнению М. Фуко, подобное описание - "изобретение недавнее", опре­деленный исторический конструкт, которое "исчезнет, как исчезает лицо, на­чертанное на прибрежном песке" (Фуко М. Слова и вещи. СП б., 1994, с. 404).

Таким образом, в классической философии права признается уни­версальность права, отрицается влияние контекста культуры на правовые отношения, сущность субъекта права связывается с безусловностью когитального субъекта. Научный разум делает субъекта права "объективным", "ценностно-нейтральным", технологичным.

В ХХ веке складывается неклассическая философия права. Ее принято связывать с исканиями Бубера, Левинаса, Хайдеггера, Хабермаса, Харре. В известном смысле, проблематика субъекта, стала полем противоборства модернистских и постмодернистских установок.

Для постмодернистского осмысления права особое значение приобретают:

· Деконструктивистский поворот в философии,

· Идея осмысления Различия как легитимация плюрализма и множественности,

· Идея ктойности как обнаружение действующего человека в речи.

Все искания постмодернизма начинались с критики культурных и полити­ческих идеалов современности, модерности, как теперь принято ее называть. В последние 25-30 лет на Западе господствовала их радикальная критика со сто­роны гуманитариев, понятия "закон", "демократия", "рациональность", "рынок" и стоящие за ними ценности и идеалы ставились под подозрение, "деконструи­ровались".

Дальнейшие мыслительные шаги возможны в двух направлениях. Одно дело - деконструктивистские стратегии, как бы набирающие очки именно по­средством критики модерности. Другое - попытки реформировать проект мо­дерности, использовать в полной мере его наследие, а именно: идеи социаль­ного равенства и справедливости, индивидуальности, а также солидарности лю­дей. Именно так рассуждает Хабермас: "Модерн не может и не хочет больше заимствовать свой ориентирующий масштаб из определений другой эпохи, он должен создать свою нормативность из себя самого".

Основным принципом Нового времени Хабермас считает субъектив­ность, открытие которого приписывает Гегелю. Принцип субъективности Гегель находит в морали, как реализацию права одного дости­гать свои цели только при совпадении воли одного с волей других.

Критикуя Модерн, постмодернизм критикует и идею субъекта, и его тра­диционное стремление действовать в соответствии с принципами, способность рацио­нально действовать. Субъект Модерна конституируется ценой репрессивного различия, исключения "инаковости" и отказа от гетерогенности. Ретроспек­тивно с позиций Модерна человек трактуется как субъект, обладающий правом критики, правом на автономию по­ступка, а, следовательно, ответственностью (парадокс морального вменения П. Рикера).

Классическая философия права парадоксально лишена самого человека, ограничивается тощей абстракцией частичного субъекта, осуществляющего единственную функцию. Классическая философия права натуралистична. Натурализм проявляется не только в понятиях «естественный» человек и «естественные» права, но и в том, что в учении о праве господствуют классические идеалы рационализма. Они требуют наукоподобного объяснения, каузальности и объективности. Однако новый онтологический смысл таких категорий как человек, сознание, Я определяет иное толкование проблем права. Необходимо также учитывать историчность и условность представлений о науке, о рациональности, о соотношении права и религии. Человек, ставший объектом научного, то есть расчленяющего, дихотомичного исследования в классической философии права рассматривается как универсальный, единый, самотождественный субстрат. Выводимые общие законы правовых отношений пренебрегают различиями повседневности.

В чем состоит принципиальный шаг от традиционного взгляда на рационального субъекта права к постмодернистскому видению права? Главным понятием здесь – в пику традиционной философии права и тождеству метафизики – становится различие.

Гиперболизация расчлененного научного видения человека, разделение вслед за Джеймсом и Мидом самого человека на субъект и объект привела к сомнениям в непрерывности человека прежде, чем строить какие-либо гипотезы. Логика бинарных оппозиций является логикой подчинения и доминирования. Неравновесность одной из оппозиций, одной из сторон взаимодействия подчеркивается и языком (Дитя подчинено Взрослому, Женщина – Мужчине). Классический субъект права – это белый совершеннолетний мужчина. А женщина? А ребенок? Являются ли они субъектами права? История изменения смысла субъекта права зафиксирована в феминистских исканиях, в борьбе за права ребенка.

В неклассической философии права происходит переосмысление смысла права, форм его представления и способов существования. Право трактуется не как вечный атрибут «естественного» человека, а как феномен культуры, кодифицированная система норм социальной жизни, безусловно, разная в различных типах социальности с разными идеальными регулятивами.

По-видимому, не существует никакого абсолютного естественного права, это мнимый объект, на который перенесены свойства непосредственно данного нам восприятия. Право – это процесс категоризации, придание смысла воспринимаемому. По мнению отечественных философов В. Степина, В. Лекторского, А. Зотова, не может возникнуть исчерпывающая теория права. Исследования традиций, парадигм продолжаются. И дело не в том, что на смену атрибутивной модели права приходит реляционная модель. Преодоление христианской идеи линейного прогресса означает отказ от связи права с наличием или отсутствием того или иного исторического этапа. Современный человек мечется между осознанием уникальности Я и ощущением того, что его права ему не принадлежат.

Развитие философии права предполагает исследование феномена правового самосознания человека. Новое толкование последнего в неклассической философии права – это понимание самосознания не как обращения к элементам сознания, но как получение знания об особенностях своей личности, способах ее отношений с другими людьми. В то же время человек может заблуждаться относительно Я в целом. В постклассической философии права субъект права – целостный человек, не трансцендентальный, но эмпирический субъект, телесный индивид, существующий в пространстве-времени, включенный в культуру и отношения с Другими.

Интерпретация Я как продукта коммуникации связывается с использованием коммуникативной парадигмы в современном обществознании. Отсюда возникает и воплощение Я в текстах, и необходимость обращения к постмодернистской философии Арендт, Рикера, Харре.

Х. Арендт обозначила эту проблему как соотношение «ктойности» и «чтойности» действующего человека в речи. Х. Арендт основывается на двух вопросах Бл. Августина: "Кто Я?" и "Что Я?", использует понятия "ктойность" и "чтойность", уже введенные в филосо­фию феноменологической традицией (Хайдеггер). Человек помещается в мир, не рождаясь, а через инициирование слов и дел. Natality ("второе рождение") совершается в присутствии других людей, но не по их инициативе, а вырастает из начинания, которое возникло с рождением ребенка, и на которое он отве­чает. Уникальность каждого задана способностью к речи и действию. Арендт заявляет, что «никто здесь не был, в этом мире, до того, как ".

Действие и речь связаны постольку, по­скольку "изначальный и специфически человеческий акт должен в то же время содержать ответ на вопрос, задаваемый каждому незнакомцу: "Кто ты?" Человек раскрывается, обнаруживается в речи. Причем чело­век обнаруживается именно как "кто". "Это раскрытие того, кто есть кто - то, имплицитно имеет место и в его словах, и в его делах, однако очевидно, что близость, сродство между речью и обнаружением, откровением гораздо больше, чем между действием и откровением" (там же). "Многие и даже большинство актов осуществляются по модели речи на любом уровне, дейст­вие не только бы потеряло свой обнаруживающий характер, но оно как бы по­теряло свой субъект. Дей­ствие без речи не было бы больше действием, потому что не было бы того, кто действует. Действователь, актор, возможен, только если он одновременно яв­ляется и говорящим. Действие, которое он начинает, человечески раскрывается словом... Ничто в такой степени не требует речи, как действие".

Речь обнаруживает "ктойность" действующего человека. Традиционная философия рассматривала сущее как "что", то есть в его определенности в ка­честве той или иной вещи, чтойность, независимо от того, существует она дей­ствительно, или нет.

Поиски "чтойности" ведут к овеществлению человека. Обна­ружение "ктойности" позволяет человеку ощутить себя целостным. Рассказы­вая, кто я - я мыслю себя целостным, но рассказываю я для кого? - Для дру­гого, даже если этот другой - тоже Я, только на иной позиции.

Следовательно, речь как обнаружение "ктойности" позволяют Арендт обнаружить целостного человека. Целостного только благодаря дру­гому. "Чем" является человек - это его качества, одаренность, способности, та­лант - по желанию можно проявлять или скрывать. "Ктойность", по мнению Арендт, скрыть невозможно, она имплицитно присутствует во всем, что гово­рит и делает человек. "Это может быть сокрыто только в полном молчании и со­вершенной пассивности". Вещь явлена уму как определенное «что», как «чтойность». "Ктойность" не молчит, она "звучит" в речи. "Ктойностью" нельзя обладать или распорядиться, ее нельзя обнаружить преднамеренно. Постоянный антагонизм позиции и статуса в ролевых теориях человека выте­кает именно из дихотомии "чтойность" - "ктойность". Чтойность человека присутствует в его статусе, ктойность человека проявляется в его позиции.

Статус человека всегда ясен ему самому, позиция человека неожиданна не только для окружающих, но, прежде всего для самого человека. Позиция может быть обнаружена только в речи и действии, "когда люди вместе с дру­гими, и ни за, ни против них, то есть в чистой человеческой совместности. Хотя никто не знает, кого он обнаружит, когда раскрывает себя в деле или слове".

Неожиданность вывода Арендт давно подтверждается историей или ли­тературой. Решение принимается спонтанно, человеку кажется, что его кто - то ведет, и зачастую он сам бывает поражен своими словами или действиями. Без­условно, сама Арендт, прежде всего, имела в виду войну, как чрезвычайные об­стоятельства, вынуждающие человека обнаруживать "ктойность". Но обращение к феноменологии права и правовых отношений побуждает нас согласиться с выводом Арендт. Права человека, его отношение к собственным правам и правам других людей и его реальное поведение – это взаимодействие, построенное как отношение «чтойности» - «ктойности».

Признание не только онтологии бытия, но и онтологии диалога (М. Бахтин), онтологии понимания, языка (М. Хайдеггер) вносят в философию права понятие диалога не как чего-то внешнего для человека, но относящегося к глубинной структуре «Я». Право понимается как диалог с Другим или с собой. Диалог определяет и понимание свободы, которая мыслится не как господство над кем или чем-либо с помощью разума, знаний, но как установление взаимных отношений. Право предстает как результат коммуникации, не редуцируемого многообразия позиций, интерпретаций, ценностей, типов культуры.

Понимание значимости диалога в правовых отношениях ставит проблему толерантности, уважения чужой позиции. На смену установки недоверия и поисков самодостоверности приходит установка доверия к результатам деятельности Другого.

Развернувшаяся в контексте постмодернизма легитимация плюрализма, множественности, различия предполагает сосуществование автономных дис­курсов, среди которых нет привилегированного, способного охватить и описать право целиком.

Если дискурсы Модерна ориентируют исследователя на единство и за­вершенность, на поиски главного атрибута или единого основания прав человека, то постмодернизм ориентирован на множественность и незавершенность. Мо­дерн гипостазирует единство и тотальность ценой исключения тождества. Ни радикальный монизм, ни плюрализм не представляют собой адекватного разрешения проблемы права.

Необходимо также подчеркнуть, что, хотя возможны разные парадигмы в описании права, нейтральность исследователя исключается. Любые оппо­зиции, выбранные в качестве оснований для последующего дискурса права, заранее предполагают выбор, т.е. оппозиционную логику.

Видимо, описание права в модернистской традиции должно быть дополнено осмыслением целого спектра философских подходов. И в этом заключается самая важная методологическая установка постмодернизма. Гер­меневтический, лингвистический и деконструктивистский повороты ввели в контекст философии категории значения, понимания и деконструк­ции. Право может быть осмыслено именно с помощью анализа этих категорий. Дальнейшее ос­мысление феномена права может происходить и как синтез различных фи­лософских подходов, и как их диалог. Причем, форма осмысления может быть систематической, но может принимать вид экзистенциально-антропологиче­ских практик.

Дальнейшее развитие постмодернистских подходов означает не только преодоление тотального господства одной парадигмы, но осмысление уникальных характеристик любого человека как его ктойности, проявляющейся во множестве ипостасей и модальностей. Ктойность человека в сфере права может означать признание многообразия конкретных форм правовых отношений.

Существует и иная точка зрения на проблему уни­фикации права, которую развивают представители постмодернистского направления 1 .

По их мнению, в настоя­щее время общепринятым является понимание права, основанное на таких понятиях, как репрезентативная те­ория истины, нейтрализм, всеобщность и законность. Со­держание этих понятий соответствует традициям запад­ной культурной парадигмы. Однако на сегодняшний день, как утверждают постмодернисты, человечество пережи­вает опыт распада этого культурного единогласия: мы живем в неоднородном и многомерном мире, который объе­диняет совершенно разные понимания человеческого су­ществования, присущие обитателям микропространств. Процесс фрагментации накладывает свою печать и на понимание права. Развитие постмодернистских представ­лений о праве, учитывающих влияние фрагментации, опирается на такие рабочие понятия, как творческое пра­восудие, перспективистская рациональность, системная теория истины и судопроизводство, гарантирующее учет опыта разных культур. Согласно постмодернизму, обще­ство испытывает насущную потребность в новых формах правового мышления.

Деятельность юриста обычно понимается как поиск в кодексах и законах подходящей комбинации, чтобы разрешить дело и применить к конфликтной ситуации существующие правовые нормы.

На сегодняшний день философское и социологичес­кое понимание права соответствует этой картине. Фи-лософско-правовые категории, такие, как закон, нор­ма, юридическая сила, эффективность и многие дру­гие, рассматриваются с этой точки зрения, трактую­щей право как единственную систему норм, регламен­тирующую социальное поведение людей на основе ле­галистского понимания мира и человеческой жизни, от­раженного в установлениях позитивного права.

Однако с точки зрения постмодернизма такое пред­ставление о праве - миф; очень влиятельный, но все же миф. Оно ирреально, но не потому, что право вовсе не является полной и статичной системой - на самом деле это динамичная система, постоянно воспроизво­димая и обновляемая. Динамизм права уже является общепризнанным, что все же не привело к опроверже­нию мифа о праве. Модификация и постоянное самооб­новление нормативной системы, по мнению легалистов, всегда осуществляется в соответствии с механизмами и критериями правовой оценки, включенной в кодекс позитивного права.

Постмодернизм рассматривает это представление о праве как миф потому, что понятия и идеи, которыми человек пользуется, чтобы сделать окружающий нас мир понятным и управляемым, изменили содержание и утратили свойство этических референций, легитими­зирующих закон. Речь идет о таких понятиях, как сво­бода, ответственность, авторитет, научность, справед­ливость, истина/ложь и т.д. Понимание (не определе­ние) таких понятий и идей составляет необходимую пред­посылку ответа на ключевые проблемы регулирования социального поведения и порождаемых им конфликтов. Вот некоторые из таких проблем:

О каких принципах и стандартах поведения следует договориться, чтобы социальная жизнь была гармоничной и на местном, и на глобальном уровне?

Почему эти принципы и стандарты обладают юридической силой?

Откуда нам становится известно, что они имеют юридическую силу?

В чем состоят обязанности каждого индивида перед другими индивидами, связанными с ним социальной практикой?

-Во что индивид как личность, взаимодействующая с обществом, может верить, что может говорить и что делать?

Как право может способствовать уменьшению социального зла?

В какой мере индивид ответственен за социальное зло, и до какой степени?

Правомерно ли установление этой ответственности существующим правом?

Что такое хороший закон?

С точки зрения теоретиков постмодерна общепри­нятая формулировка ответов на эти вопросы и апории вызывает ряд сомнений.

Проиллюстрируем это коротким примером.

Современная философия и социология права бази­руются на понятии самоидентификации индивида и со­циальной группы, хотя одной из самых явных и замет­ных характеристик современного мира является крах традиционных форм личной и социальной идентифика­ции: тендерной, классовой, расовой, профессиональной, семейной и т.д.

Многие индивиды, если не большинство, действуют более эффективно вне этих традиционных параметров идентификации и пользуются другими критериями иден­тификации, гораздо менее определенными.

Им не удается основывать свои представления о пра­вильных действиях на понятиях разумности или закон­ности, связанных с современным пониманием иденти­фикации, поскольку многие из них ощущают значитель­ную нестабильность своей классовой, этнической и даже тендерной принадлежности.

Проблемы правового рационализма, законопослуш­ного поьгдения, желания, ответственности, индивиду­альной и групповой тождественности должны, согласно постмодернизму, решаться на основе понимания того, что в социальной действительности идут глубинные процессы трансформации.

По мнению постмодернистов, историю права мож­но разделить на два больших периода:

1. Классическое правоведение, характерное для конца XVIII и начала XIX веков. Проще можно назвать этот период периодом «всеобщего разума», потому что вся деятельность по разработке и применению правовых норм основывалась на вере, что такие нормы покоятся на непреложных принципах.

2. Право XX века. В постмодернизме этот период называют «прагматическим». Господствующей правовой теорией в этом столетии была инструментальная: закон - это инструмент, обеспечивающий социальный порядок; его легитимность основывается на его способности служить общественным целям. Однако трудно
определить, какими должны быть эти социальные цели, и предложить стратегии для их достижения. Самым очевидным примером такого провала является крушение государства всеобщего благоденствия. Последние течения демонстрируют, что происходит смена парадигмы правовой мысли; таковы, например, критические правовые исследования, феминистская теория права, критическая расовая теория, семиотическая теория права и т.д. Поистине начинает казаться, что теоретики и практики права заинтересованы в замене традиционных истин и нейтралистских концепций права его нематериалистическими, плюралистскими и контекстуальными объяснениями. К концу XX века пришлось признать:

Что право само по себе - только культурно обусловленная дискурсивная форма.

Что вместо культурной однородности и единообразия имеет место культурная разнородность и многоплановость.

А следовательно, авторитет права, основанного на метанорме, иерархически возвышающейся над все­ми нормами и лежащей в основе позитивного права, или на социальной цели, принятой только одной культу­рой, становится все проблематичнее.

Теория и практика либерального права, характер­ная для современности, основывается на концепции языка, согласно которой слова и понятия способны объек­тивно передать значение событий. Профессиональный юридический язык пользуется такими абстрактными ка­тегориями, как объект/субъект, закон/общество, существительное/прилагательное и т.д., и строит, осно­вываясь на них, правовые нормы, претендующие на удовлетворение юридическим требованиям всеобщ­ности и объективности.

Однако, по мнению постмодернистов, новые явле­ния в теории права привели к дроблению или расколу этой репрезентативной модели. Можно сказать, что мы переживаем «кризис репрезентации», потому что тра­диционные каноны истины исчезают и возникают объяс­нения, рассматривающие истину как социально и кон­текстуально сконструированное рассуждение.

В сложном обществе начала XXI века критерии ра­циональности рушатся, потому что отчетливо вырисо­вываются подгруппы населения, каждая из которых ви­дит и оценивает реальность (и закон) со своей собствен­ной точки зрения.

Прагматическая точка зрения в правовой теории проявляется в рассмотрении права как второстепен­ного явления или процесса, формируемого внеправо-выми факторами, такими, как история, экономика, куль­тура и т.п. Контексту ал изация - это характеристика, которую правовой прагматизм разделяет с постмодер­нистскими объяснениями права, но прагматизм кон­тексту ализирует закон в соответствии с представлением об однородной культуре и обществе, тогда как пост­модернистская точка зрения рассматривает мир в пер­спективе не поддающейся упрощению культурной ге­терогенности.

Решение проблем разнородного социального поряд­ка, в рамках которого мы живем, согласно представле­ниям постмодернизма, осуществимо путем замены ле­гального правосудия правосудием творческим. Под творческим правосудием постмодернисты понимают правосудие активного общества, которое будет осно­вываться на переформулировке формальных категорий, с которыми работают юристы, чтобы превратить их в функциональные категории.

Таким образом, мы видим, что теоретические под­ходы к праву и перспективам его развития на XXI век сохраняют разнообразие и оставляют перспективу вы­бора. Какая из наметившихся тенденций возобладает - покажет время.

Существует и иная точка зрения на проблему уни­фикации права, которую развивают представители пост­модернистского направления". По их мнению, в настоя­щее время общепринятым является понимание права, основанное на таких понятиях, как репрезентативная те­ория истины, нейтрализм, всеобщность и законность. Со­держание этих понятий соответствует традициям запад­ной культурной парадигмы. Однако на сегодняшний день, как утверждают постмодернисты, человечество пережи­вает опыт распада этого культурного единогласия: мы живем в неоднородном и многомерном мире, который объе­диняет совершенно разные понимания человеческого су­ществования, присуще обитателям микропространств. Процесс фрагментации накладывает свою печать и на понимание права. Развитие постмодернистских представ­лений о праве, учитывающих влияние фрагментации, опирается на такие рабочие понятия, как творческое пра­восудие, перспективистская рациональность, системная теория истины и судопроизводство, гарантирующее учет ^ опыта разных культур. Согласно постмодернизму, обще­ство испытывает насущную потребность в новых формах правового мышления.

Деятельность юриста обычно понимается как поиск в кодексах и законах подходящей комбинации, чтобы разрешить дело и применить к конфликтной ситуации существующие правовые нормы.

На сегодняшний день философское и социологичес­кое понимание права соответствует этой картине. Философско-правовые категории, такие, как закон, нор­ма, юридическая сила, эффективность и многие Дру­гие, рассматриваются с этой точки зрения, трактую­щей право как единственную систему норм, регламен­тирующую социальное поведение людей на основе ле­галистского понимания мира и человеческой жизни, от­раженного в установлениях позитивного права.

Однако с точки зрения постмодернизма такое пред­ставление о праве - миф; очень влиятельный, но все же миф. Оно ирреально, но не потому, что право вовсе не является полной и статичной системой - на самом деле это динамичная система, постоянно воспроизво­димая и обновляемая. Динамизм права уже является общепризнанным, что все же не привело к опроверже­нию мифа о праве. Модификация и постоянное самооб­новление нормативной системы, по мнению легалистов, всегда осуществляется в соответствии с механизмами и критериями правовой оценки, включенной в кодекс позитивного права.

Постмодернизм рассматривает это представление о праве как миф потому, что понятия и идеи, которыми человек пользуется, чтобы сделать окружающий нас мир понятным и управляемым, изменили содержание и утратили свойство этических референций, легитими­зирующих закон. Речь идет о таких понятиях, как сво­бода, ответственность, авторитет, научность, справед­ливость, истина/ложь и т.д. Понимание (не определе­ние) таких понятий и идей составляет необходимую пред­посылку ответа на ключевые проблемы регулирования социального поведения и порождаемых им конфликтов. Вот некоторые из таких проблем:

О каких принципах и стандартах поведения сле­дует договориться, чтобы социальная жизнь была гар­моничной и на местном, и на глобальном уровне?

Почему эти принципы и стандарты обладают юри­дической силой?

Откуда нам становится известно, что они имеют юридическую силу?

В чем состоят обязанности каждого индивида пе­ред другими индивидами, связанными с ним социаль­ной практикой?

Во что индивид как личность, взаимодействую­щая с обществом, может верить, что может говорить и что делать?

Как право может способствовать уменьшению со­циального зла?

И какой мере индивид ответственен за социаль­ное зло, и до какой степени?

Правомерно ли установление этой ответственнос­ти существующим правом?

Что такое хороший закон?

С точки зрения теоретиков постмодерна общепри­нятая формулировка ответов на эти вопросы и апории вызывает ряд сомнений.

Проиллюстрируем это коротким примером.

Современная философия и социология права бази­руются на понятии самоидентификации индивида и со­циальной группы, хотя одной из самых явных и замет­ных характеристик современного мира является крах традиционных форм личной и социальной идентифика­ции: гендерной, классовой, расовой, профессиональной, семейной и т.д.

Многие индивиды, если не большинство, действуют более эффективно вне этих традиционных параметров идентификации и пользуются другими критериями иден­тификации, гораздо менее определенными.

Им не удается основывать свои представления о пра­вильных действиях на понятиях разумности или закон­ности, связанных с современным пониманием идентификации, поскольку многие из них ощущают значитель­ную стабильность своей классовой, этнической и даже гендерной принадлежности.

Проблемы правового рационализма, законопослуш­ного поьгдения, желания, ответственности, индивиду­альной и групповой тождественности должны, согласно постмодернизму, решаться на основе понимания того,

Что в социальной действительности идут глубинные процессы трансформации.

По мнению постмодернистов, историю права мож­но разделить на два больших периода: классическое правоведение, характерное для кон­ца 18 и начала 19 веков. Проще можно назвать этот период периодом «всеобщего разума», потому что вся деятельность по разработке и применению право­вых норм основывалась на вере, что такие нормы поко­ятся на непреложных принципах.

Право XX века. В постмодернизме этот период называют «прагматическим». Господствующей право­вой теорией в этом столетии была инструментальная: закон - это инструмент, обеспечивающий социальный порядок; его легитимность основывается на его способ­ности служить общественным целям. Однако трудно определить, какими должны быть эти социальные цели, и предложить стратегии для их достижения. Самым оче­видным примером такого провала является крушение государства всеобщего благоденствия. Последние те­чения демонстрируют, что происходит смена парадиг­мы правовой мысли; таковы, например, критические правовые исследования, феминистская теория права, критическая расовая теория, семиотическая теория пра­ва и т.д. Поистине начинает казаться, что теоретики и практики права заинтересованы в замене традицион­ных истин и нейтралистских концепций права его нематериалиститическими, плюра листскими и кон­текстуальными объяснениями. К концу XX века при­шлось признать:

Что право само по себе - только культурно обус­ловленная дискурсивная форма.

Что вместо культурной однородности и единооб­разия имеет место культурная разнородность и много­плановость.

А следовательно, авторитет права, основанного на метанорме, иерархически возвышающейся над все­ми нормами и лежащей в основе позитивного права, или на социальной цели, принятой только одной культу­рой, становится все проблематичнее.

Теория и практика либерального права, характер­ная для современности, основывается на концепции языка, согласно которой слова и понятия способны объек­тивно передать значение событий. Профессиональный юридический язык пользуется такими абстрактными категориями, как объект/субъект, закон/общество, существительное/прилагательное и т.д., и строит, осно­вываясь на них, правовые нормы, претендующие на удовлетворение юридическим требованиям всеобщ­ности и объективности.

Однако, по мнению постмодернистов, новые явле­ния в теории права привели к дроблению или расколу этой репрезентативной модели. Можно сказать, что мы переживаем «кризис репрезентации», потому что тра­диционные каноны истины исчезают и возникают объяс­нения, рассматривающие истину как социально и кон­текстуально сконструированное рассуждение.

В сложном обществе начала XXI века критерии ра­циональности рушатся, потому что отчетливо вырисо­вываются подгруппы населения, каждая из которых ви­дит и оценивает реальность (и закон) со своей собствен­ной точки зрения.

Прагматическая точка зрения в правовой теории проявляется в рассмотрении права как второстепен­ного явления или процесса, формируемого внеправовыми факторами, такими, как история, экономика, куль­тура и т.п. Контекстуализация - это характеристика, которую правовой прагматизм разделяет с постмодер­нистскими объяснениями права, но прагматизм контекстуализирует закон в соответствии с представлени­ем об однородной культуре и обществе, тогда как пост­модернистская точка зрения рассматривает мир в пер­спективе не поддающейся упрощению культурной ге­терогенности.

Решение проблем разнородного социального поряд­ка, в рамках которого мы живем, согласно представле­ниям постмодернизма, осуществимо путем замены ле­гального правосудия правосудием творческим. Под творческим правосудием постмодернисты понимают правосудие активного общества, которое будет осно­вываться на переформулировке формальных категорий, с которыми работают юристы, чтобы превратить их в функциональные категории.

Таким образом, мы видим, что теоретические под­ходы к праву и перспективам его развития на XXI век сохраняют разнообразие и оставляют перспективу вы­бора. Какая из наметившихся тенденций возобладает - покажет время.

Структурализм – методология познания права, применяемая в рамках юридической антропологии. Юридико-антропологический структурализм опи­рается на методологию исследования разработанную К. Леви-Строссом. С по­зиций структурализма обычное право возникает как отражение бессознатель­ных ментальных безличных бинарных структур. Структурализм – методология познания языка права, поэтому он являет собой перспективный метод познания в области юрислингвистики.

Помимо этого структурализм находит воплощение в юридической семио­тике.

Постструктурализм (постмодернизм) – методология познания права, сложившаяся во второй половине XX веке и составившая теоретическую плат­форму постмодернистского направления в развитии права, представителями которой являются Дж. М. Балкин, А. Бозо де Кармон, Г. Гудрич, П. Шлаг и др. Постмодернистская теория права сформировалась в результате экстраполяции (распространения) идей философии постструктурализма - постмодернизма в сферу юридической науки. Правовой постмодернизм как направление евро-ат­лантической правовой мысли стал развиваться в 1970-х годах, в качестве реак­ции на кризис легитимации существующего права, законодательства.

Постмодернистская теория права возникает как рефлексия по поводу правовой ситуации постиндустриального общества, в котором статус права, правовая коммуникация претерпевают значительные изменения, оказывающие влияние не только на восприятие права, но и на правоприменительную прак­тику. По мнению постмодернистских исследователей права, во второй поло­вине XX века западное право претерпело системный кризис, связанный с раз­рушением модернистских представлений о праве.

Исходная позиция постструктуралистской - постмодернистской - теории права – критика модернисткой, либеральной теории права. Постмодернист­ские правоведы утверждают, что современное западное законодательство явля­ется феноменом позднего капитализма. Они указывают на изначальную пред­взятость «либерального права», которое, по их мнению, является отражением политической идеологии правящего класса, выражением интересов власть имущих. Позиционируемые как нейтральные принципы и нормы либерального права, по убеждению постмодернистских авторов, на самом деле, направлены на подчинение несостоятельных слоев общества состоятельным, женщин муж­чинам, цветных белым, социальных меньшинств социальному большинству. Классическая либеральная юриспруденция рассматривается как форма европо­центрического доминирующего дискурса, подавляющего иные дискурсы и го­лоса, а ее принципы как ментальные структуры, сформированные обществен­ным договором в пользу сильной стороны этого договора. Постмодернисты ут­верждают, что не существует никаких фундаментальных принципов права, по­мимо заданных волей одних субъектов для устранения мнений других субъек­тов из юридического поля.

Понимание либерального права как орудия социального, политического и экономического господства рождает стремление «развинтить и развенчать» его смысловые структуры.

Представители постмодернизма утверждают, что необ­ходимо подорвать доминирующий дискурс, освободить подавляемые дискурсы и голоса. Они выдвигают идею полной деконструкции дискурса либеральной теории права и либеральной юриспруденции в целом. Метод деконструкции заимствуется ими из философии, где он означает демонтаж текста, направлен­ный на выявление того, что внесено в этот текст конкретным контекстом его создания, желанием его создателя и дискурсом власти. Однако, постмодернист­ские исследователи - правоведы, в отличие от философов-постмодернистов, которые рассматривали деконструкцию как «негативную позицию, не претен­дующую на какие-либо результаты» (Деррида), рассматривают деконструкцию как действенный метод работы с юридическими текстами - «правовую декон­струкцию». Правовая деконструкция – метод работы с нормативным текстом, предполагающий включение в поле внимания интерпретатора всех обстоя­тельств, формально не связанных с применением права, однако оказывающих реальное воздействие на результат правоприменения - от политического кли­мата до личности судьи. Постмодернизм ставит задачу выявить все факторы, влияющие на интерпретацию юридических текстов. Такой подход радикально отличался от модернистского, который был направлен на выявление единст­венно правильного значения той или иной нормы, ее сущности. Проблему сущ­ности права юридический постмодернизм замещает проблемой исследования слоев права, способов связи между ними. Постмодернисты говорят о смерти «субъекта права», поскольку их интересует не авторская позиция субъекта права, но то, что привнесено в него последующими интерпретациями.

Что касается, современного права, то постмодернисты утверждают, что необходима перестройка всего правового порядка. Сложной, фрагментарной, нестабильной реальности нашего времени должно соответствовать плюрали­стическое, применяемое по-разному множеством различных «интерпретатив­ных сообществ», право. Постмодернисты выдвигают идею ризомного децен­трированного права. Право, в их видении, не является иерархической, имею­щей единое основание, структурой. Оно представляет собой разветвленную, многомерную сеть – ризому, состоящую из множества случайно и локально развивающихся элементов - язык права, символы права, нормы права, акты правоприменения, законы, правовые ценности. В определенные моменты раз­вития общества те или иные элементы права приобретают для господствую­щего дискурса особое значение, вследствие чего ученые и политики прини­мают их за «центр структуры» и убеждают в этом других посредством «теории права».

Помимо этого, правовой постмодернизм активно использует метод де­центрации субъекта в правотворческом и правоприменительном процессе, ко­торый характеризуется множественной, меняющейся идентичностью. «Децен­трация» сознания законодателей и правоприменителей направлена на его осво­бождение от установок, заданных властью, выражающей интересы господ­ствующих социальных слоев и групп.

Постмодернистски ориентированные юристы полагают, что восприятие права в «академи­ческом», свойственном модернизму, значении как чего-то определенного и ста­бильного есть идеализация права. Постмодернистское понимание правоприме­нительной деятельности, отталкивающееся от представлений о фрагментарно­сти мира, опирается на такие рабочие понятия, как «творческое правосудие», «перспективистская рациональность», «системная теория истины» и «судопро­изводство, гарантирующее учет опыта разных культур». В представлении по­стмодернистов, современное общество нуждается в обновлении правового мышления. Современная юриспруденция опирается на формально-догматиче­ский метод мышления, в рамках которого деятельность юриста сводится к по­иску в кодексах и законах подходящих для разрешения дела норм. Право пони­мается как закрытая система, регламентирующая социальное поведение людей. Однако, с точки зрения постмодернизма, такое представление о праве мифоло­гично, поскольку, во-первых, право является открытой, динамичной, постоянно обновляемой системой; во-вторых, понятия и идеи, которыми оперирует право, постоянно трансформируются, наполняются новым содержанием.

Постмодернисты констатируют, что право есть культурно обусловленная форма; что не существует культурного единообразия и однородности, напро­тив, имеет место культурное разнообразие и разнородность.

Соответственно, рождается новое понимание истины как социально и контекстуально сконст­руированного рассуждения; новое понятие рациональности как открытой, не­ограниченной замкнутым набором понятий, перспективистской рационально­сти; новое понятие правосудия как творческого правосудия активного обще­ства, которое основывается на переформулировке формальных категорий их превращении в функциональные категории; на­конец, появляется новое понятие права как «живого права». Авторитет права, основанного на метанорме, иерархически возвышающейся над всеми нормами и лежащей в основе позитивного права, или на социальной цели, принятой только одной культурой, становится все проблематичнее.

«Живое право» предполагает наличие кретивной установки не только в процессах правотворчества, но и в процессах правоприменения. Таким обра­зом, происходит сближение юридической теории и юридической практики. Юридическая теория предстает не столько как набор незыблемых положений, сколько как свод принципов, позиционирующих право как явление процессу­альное, развивающееся.

«Живое право» неотделимо от такого явления как полилог юридических культур, который рассматривается как потенциал «оживления» классического рационального западного права альтернативными идеями других нормативных культур. Согласно принципу полилогичного формирования содержания права, право как социальный порядок возникает из хаотичного взаимодействия мно­жества индивидов. В качестве главной задачи юридического мышления высту­пает осуществление посредничества между требованиями конфликтующих со­ци­альных порядков множества культур.

Как представляется, постмодернизм выходит на новый уровень понима­ния права и способов его функционирования в обществе. В его рамках склады­вается новое видение юридической теории - как дискурса, описывающего, ин­терпретирующего и одновременно реконструирующего мир. Постмодернизм выступает против догматичности и абстрактности правовых конструкций, за их приближении к юридической практике и пользователям. Постмодернистское мышление ориентировано, прежде всего, на человека, в этом заключается его гуманистическая суть. Постмодернистская теория права носит ярко выражен­ный критический характер, практически ориентирована. Ее положения акцен­тируют внимание, прежде всего, на применении права и практической защите прав маргинализируемых меньшинств и неимущих; привлекают к полилогу иные традиции права и правопонимания. Она оказывает огромное влияние на правосудие и законодательство на Западе.

Наиболее ярко идеи постмодернизма выражены в школе Критических ис­следований права.

Школа критических исследований права – научная школа имеждународ­ноеобщественно-политическое движение, возникшее в США, в конце 70-х го­дов и распространившееся в Англии, Франции, Германии. Школа критических правовых исследований объединяет не только ученых – правоведов, но и юри­стов-практиков, общественных правозащитников, политиков. В конце века в США издаётся значительное число монографий, посвященных критическо-пра­вовым исследованиям. Наиболее авторитетными представителями этой школы являются профессора Гарвардской юридической школы Р.Ангер и Д.Кеннеди, основоположник феминистской юриспруденции профессор права Е.МакКинон, профессора права Стэндфордского университета Р. Гордоа и М.Келман, про­фессор права М. Хорвитца, профессора права Нью-Йоркского государствен­ного университета Е. Менш, профессор права Калифорнийского университета Р. Эйбель и др.

Критические правовые исследования направлены на осмысление роли права в современном обществе.

Отвергая формалистское представление о праве как чистой структуре, представители этой школы продемонстрировали сопряжённость права с жизнью общества. Они продемонстрировали, что фор­мально понимаемое право может превратиться в одно из препятствий творче­ской деятельности человека. Представители школы критико-правовых исследо­ваний выдвинули идею применения критического подхода к праву на практике, его распространения на различные области права.

Школа критических исследований права выступает с критикой либеральной концепции «правления права». Социальная реальность совре­менных либеральных государств, по мнению участников движения критико-правовых исследований, отвергает возможность обеспечения свободы через принцип «правления права». Соответственно принцип «правление права» - это миф, а не реальность. Сторонники движения критических правовых исследова­ний проводят мысль о фундаментальной противоречивости либеральной пра­вовой системы, ее нежизнеспособности. Такого рода критика способствует расшатыванию либеральной традиции правовых исследований, ставит под со­мнение ценность формального подхода к праву. Представители Школы крити­ческих правовых исследований поднимают вопрос об идеологической ангажи­рованности либерального права, в их видении, между либеральной наукой права и либеральной идеологией нет существенных различий.

Школа критических исследований права восприняла идеи философского постмодернизма – Ж. Деррида, Ж. Делеза и др. Ведущим методом критических исследований права является метод «правовой деконструкции», который пред­ставители этой школы не только теоретически обосновывают, но применяют в исследованиях различных институтов и отраслей права.

Итак, основные понятия постмодернистской теории права, такие как «ри­зоматичность права», «децентрация права и правового субъекта», «правовая декострукция», «творческое правосудие», «плюрализм правовой культуры», за­дают теоретические ориентиры как правотворческой, так и правоприменитель­ной деятельности, т.е. выступают в качестве инструментов осмысления правовой действительности и правовой деятельности.

В рамках постмодернисткой теории права осуществляется, по сути, фор­мирование нового юридического мышления, что достигается за счет: критики формалистской, абстрагированной от правовой реальности «либеральной» юриспруденции; реорганизации юридического мышления от монологического типа к полилогическому; перехода от формальной рациональности к перспек­тивной; от легализма к креативизму.

В отечественной юридической науке идеи постмодернизма не нашли зна­чимого отклика, равно как и его методологические принципы. Это связано, в первую очередь с тем, что критика либерализма для отечественной правовой мысли не является столь актуальной. Вместе с тем, в современной России все более зримыми становятся приметы постмодена – фрагментация, плюра­лизация, децентрация общества. Такого рода социальные процессы делают проблему востребованности отечественным правоведением постструктуралист­ских - постмодернистских концепций права актуальной.

Резюме

Структурализм и постструктурализм – парадигмы юридических ис­следований, позиционирующие право некую сумму текстов, выдвигающие за­дачу выявления базовых структур текстов, понимаемых структурализмом как универсальные бессознательные формы мышления человека, постструктура­лизмом - как «следы» дискурса власти, подавляющей человеческие желания, и их изучение с целью формирования адекватных стратегий правовой деятельно­сти, отвечающих глубинным началам природы человека.

Вопросы для самопроверки

1. В чем заключается суть постмодернистского понимания правоприме­нительной деятельности?

2. Как следует интерпретировать понятие «творческое правосудие»?

3. Каковы основные принципы методологии «правовой деконструкции»?

4. Как толкуют сторонники юридического постмодернизма понятие «ри­зомное децентрированное право»?

5. Какое право выступает в качестве объекта критики Школы критиче­ских исследований права?

6. Постструктурализм (постмодернизм) метод или критическая позиция?

Постструктурализм (постмодернизм) – методология познания права, сложившаяся во второй половине XX веке и составившая теоретическую плат­форму постмодернистского направления в развитии права, представителями которой являются Дж. М. Балкин, А. Бозо де Кармон, Г. Гудрич, П. Шлаг и др. Постмодернистская теория права сформировалась в результате экстраполяции (распространения) идей философии постструктурализма - постмодернизма в сферу юридической науки. Правовой постмодернизм как направление евро-ат­лантической правовой мысли стал развиваться в 1970-х годах, в качестве реак­ции на кризис легитимации существующего права, законодательства.

Постмодернистская теория права возникает как рефлексия по поводу правовой ситуации постиндустриального общества, в котором статус права, правовая коммуникация претерпевают значительные изменения, оказывающие влияние не только на восприятие права, но и на правоприменительную прак­тику. По мнению постмодернистских исследователей права, во второй поло­вине XX века западное право претерпело системный кризис, связанный с раз­рушением модернистских представлений о праве.

Исходная позиция постструктуралистской - постмодернистской - теории права – критика модернисткой, либеральной теории права. Постмодернист­ские правоведы утверждают, что современное западное законодательство явля­ется феноменом позднего капитализма. Они указывают на изначальную пред­взятость «либерального права», которое, по их мнению, является отражением политической идеологии правящего класса, выражением интересов власть имущих. Позиционируемые как нейтральные принципы и нормы либерального права, по убеждению постмодернистских авторов, на самом деле, направлены на подчинение несостоятельных слоев общества состоятельным, женщин муж­чинам, цветных белым, социальных меньшинств социальному большинству. Классическая либеральная юриспруденция рассматривается как форма европо­центрического доминирующего дискурса, подавляющего иные дискурсы и го­лоса, а ее принципы как ментальные структуры, сформированные обществен­ным договором в пользу сильной стороны этого договора. Постмодернисты ут­верждают, что не существует никаких фундаментальных принципов права, по­мимо заданных волей одних субъектов для устранения мнений других субъек­тов из юридического поля.

Понимание либерального права как орудия социального, политического и экономического господства рождает стремление «развинтить и развенчать» его смысловые структуры. Представители постмодернизма утверждают, что необ­ходимо подорвать доминирующий дискурс, освободить подавляемые дискурсы и голоса. Они выдвигают идею полной деконструкции дискурса либеральной теории права и либеральной юриспруденции в целом. Метод деконструкции заимствуется ими из философии, где он означает демонтаж текста, направлен­ный на выявление того, что внесено в этот текст конкретным контекстом его создания, желанием его создателя и дискурсом власти. Однако, постмодернист­ские исследователи - правоведы, в отличие от философов-постмодернистов, которые рассматривали деконструкцию как «негативную позицию, не претен­дующую на какие-либо результаты» (Деррида), рассматривают деконструкцию как действенный метод работы с юридическими текстами - «правовую декон­струкцию». Правовая деконструкция – метод работы с нормативным текстом, предполагающий включение в поле внимания интерпретатора всех обстоя­тельств, формально не связанных с применением права, однако оказывающих реальное воздействие на результат правоприменения - от политического кли­мата до личности судьи. Постмодернизм ставит задачу выявить все факторы, влияющие на интерпретацию юридических текстов. Такой подход радикально отличался от модернистского, который был направлен на выявление единст­венно правильного значения той или иной нормы, ее сущности. Проблему сущ­ности права юридический постмодернизм замещает проблемой исследования слоев права, способов связи между ними. Постмодернисты говорят о смерти «субъекта права», поскольку их интересует не авторская позиция субъекта права, но то, что привнесено в него последующими интерпретациями.

Что касается, современного права, то постмодернисты утверждают, что необходима перестройка всего правового порядка. Сложной, фрагментарной, нестабильной реальности нашего времени должно соответствовать плюрали­стическое, применяемое по-разному множеством различных «интерпретатив­ных сообществ», право. Постмодернисты выдвигают идею ризомного децен­трированного права. Право, в их видении, не является иерархической, имею­щей единое основание, структурой. Оно представляет собой разветвленную, многомерную сеть – ризому, состоящую из множества случайно и локально развивающихся элементов - язык права, символы права, нормы права, акты правоприменения, законы, правовые ценности. В определенные моменты раз­вития общества те или иные элементы права приобретают для господствую­щего дискурса особое значение, вследствие чего ученые и политики прини­мают их за «центр структуры» и убеждают в этом других посредством «теории права».

Помимо этого, правовой постмодернизм активно использует метод де­центрации субъекта в правотворческом и правоприменительном процессе, ко­торый характеризуется множественной, меняющейся идентичностью. «Децен­трация» сознания законодателей и правоприменителей направлена на его осво­бождение от установок, заданных властью, выражающей интересы господ­ствующих социальных слоев и групп.

Постмодернистски ориентированные юристы полагают, что восприятие права в «академи­ческом», свойственном модернизму, значении как чего-то определенного и ста­бильного есть идеализация права. Постмодернистское понимание правоприме­нительной деятельности, отталкивающееся от представлений о фрагментарно­сти мира, опирается на такие рабочие понятия, как «творческое правосудие», «перспективистская рациональность», «системная теория истины» и «судопро­изводство, гарантирующее учет опыта разных культур». В представлении по­стмодернистов, современное общество нуждается в обновлении правового мышления. Современная юриспруденция опирается на формально-догматиче­ский метод мышления, в рамках которого деятельность юриста сводится к по­иску в кодексах и законах подходящих для разрешения дела норм. Право пони­мается как закрытая система, регламентирующая социальное поведение людей. Однако, с точки зрения постмодернизма, такое представление о праве мифоло­гично, поскольку, во-первых, право является открытой, динамичной, постоянно обновляемой системой; во-вторых, понятия и идеи, которыми оперирует право, постоянно трансформируются, наполняются новым содержанием.

Постмодернисты констатируют, что право есть культурно обусловленная форма; что не существует культурного единообразия и однородности, напро­тив, имеет место культурное разнообразие и разнородность. Соответственно, рождается новое понимание истины как социально и контекстуально сконст­руированного рассуждения; новое понятие рациональности как открытой, не­ограниченной замкнутым набором понятий, перспективистской рационально­сти; новое понятие правосудия как творческого правосудия активного обще­ства, которое основывается на переформулировке формальных категорий их превращении в функциональные категории; на­конец, появляется новое понятие права как «живого права». Авторитет права, основанного на метанорме, иерархически возвышающейся над всеми нормами и лежащей в основе позитивного права, или на социальной цели, принятой только одной культурой, становится все проблематичнее.

«Живое право» предполагает наличие кретивной установки не только в процессах правотворчества, но и в процессах правоприменения. Таким обра­зом, происходит сближение юридической теории и юридической практики. Юридическая теория предстает не столько как набор незыблемых положений, сколько как свод принципов, позиционирующих право как явление процессу­альное, развивающееся.

«Живое право» неотделимо от такого явления как полилог юридических культур, который рассматривается как потенциал «оживления» классического рационального западного права альтернативными идеями других нормативных культур. Согласно принципу полилогичного формирования содержания права, право как социальный порядок возникает из хаотичного взаимодействия мно­жества индивидов. В качестве главной задачи юридического мышления высту­пает осуществление посредничества между требованиями конфликтующих со­ци­альных порядков множества культур.

Как представляется, постмодернизм выходит на новый уровень понима­ния права и способов его функционирования в обществе. В его рамках склады­вается новое видение юридической теории - как дискурса, описывающего, ин­терпретирующего и одновременно реконструирующего мир. Постмодернизм выступает против догматичности и абстрактности правовых конструкций, за их приближении к юридической практике и пользователям. Постмодернистское мышление ориентировано, прежде всего, на человека, в этом заключается его гуманистическая суть. Постмодернистская теория права носит ярко выражен­ный критический характер, практически ориентирована. Ее положения акцен­тируют внимание, прежде всего, на применении права и практической защите прав маргинализируемых меньшинств и неимущих; привлекают к полилогу иные традиции права и правопонимания. Она оказывает огромное влияние на правосудие и законодательство на Западе.

Наиболее ярко идеи постмодернизма выражены в школе Критических ис­следований права.

Школа критических исследований права – научная школа имеждународ­ноеобщественно-политическое движение, возникшее в США, в конце 70-х го­дов и распространившееся в Англии, Франции, Германии. Школа критических правовых исследований объединяет не только ученых – правоведов, но и юри­стов-практиков, общественных правозащитников, политиков. В конце века в США издаётся значительное число монографий, посвященных критическо-пра­вовым исследованиям. Наиболее авторитетными представителями этой школы являются профессора Гарвардской юридической школы Р.Ангер и Д.Кеннеди, основоположник феминистской юриспруденции профессор права Е.МакКинон, профессора права Стэндфордского университета Р. Гордоа и М.Келман, про­фессор права М. Хорвитца, профессора права Нью-Йоркского государствен­ного университета Е. Менш, профессор права Калифорнийского университета Р. Эйбель и др.

Критические правовые исследования направлены на осмысление роли права в современном обществе. Отвергая формалистское представление о праве как чистой структуре, представители этой школы продемонстрировали сопряжённость права с жизнью общества. Они продемонстрировали, что фор­мально понимаемое право может превратиться в одно из препятствий творче­ской деятельности человека. Представители школы критико-правовых исследо­ваний выдвинули идею применения критического подхода к праву на практике, его распространения на различные области права.

Школа критических исследований права выступает с критикой либеральной концепции «правления права». Социальная реальность совре­менных либеральных государств, по мнению участников движения критико-правовых исследований, отвергает возможность обеспечения свободы через принцип «правления права». Соответственно принцип «правление права» - это миф, а не реальность. Сторонники движения критических правовых исследова­ний проводят мысль о фундаментальной противоречивости либеральной пра­вовой системы, ее нежизнеспособности. Такого рода критика способствует расшатыванию либеральной традиции правовых исследований, ставит под со­мнение ценность формального подхода к праву. Представители Школы крити­ческих правовых исследований поднимают вопрос об идеологической ангажи­рованности либерального права, в их видении, между либеральной наукой права и либеральной идеологией нет существенных различий.

Школа критических исследований права восприняла идеи философского постмодернизма – Ж. Деррида, Ж. Делеза и др. Ведущим методом критических исследований права является метод «правовой деконструкции», который пред­ставители этой школы не только теоретически обосновывают, но применяют в исследованиях различных институтов и отраслей права.

Итак, основные понятия постмодернистской теории права, такие как «ри­зоматичность права», «децентрация права и правового субъекта», «правовая декострукция», «творческое правосудие», «плюрализм правовой культуры», за­дают теоретические ориентиры как правотворческой, так и правоприменитель­ной деятельности, т.е. выступают в качестве инструментов осмысления правовой действительности и правовой деятельности.

В рамках постмодернисткой теории права осуществляется, по сути, фор­мирование нового юридического мышления, что достигается за счет: критики формалистской, абстрагированной от правовой реальности «либеральной» юриспруденции; реорганизации юридического мышления от монологического типа к полилогическому; перехода от формальной рациональности к перспек­тивной; от легализма к креативизму.

В отечественной юридической науке идеи постмодернизма не нашли зна­чимого отклика, равно как и его методологические принципы. Это связано, в первую очередь с тем, что критика либерализма для отечественной правовой мысли не является столь актуальной. Вместе с тем, в современной России все более зримыми становятся приметы постмодена – фрагментация, плюра­лизация, децентрация общества. Такого рода социальные процессы делают проблему востребованности отечественным правоведением постструктуралист­ских - постмодернистских концепций права актуальной.

Религиозные основы права

Важнейшей проблемой права исследователи считают социальную природу
религиозного права. Во всех священных книгах древних и мировых религий
формулируются правила поведения, которые обладают всеми признаками юридических норм - уголовно-правовых, гражданско-правовых и процессуальных. Социальная природа таких норм определяется тем, что их исполнение обеспечивалось государственным принуждением: нарушители религиозно-правовых предписаний подвергались по решению судов смертной казни, телесным и членовредительским наказаниям, несли имущественную ответственность. Это были специфические признаки религиозного права, отличающие его от любых других систем социальной регуляции, в том числе и от религиозной системы. С другой стороны, нормы любого религиозного права тесно переплетаются с религиозными правилами и догматами священных книг; по своей социальной природе они являются юридическими нормами и относятся к правовой, а не сугубо религиозной сфере. Именно поэтому нельзя согласиться с исследователями, которые не видят неразрывной связи религиозного права с государством и рассматривают его лишь как один из структурных элементов религии. Вместе с тем большинство исследователей религиозного права, как уже отмечалось, считают, что оно остается действующим правом лишь до тех пор, пока исполнение его норм обеспечивается государственным принуждением. Рассматривая правовую и религиозную системы, следует отметить, что каждая из них, представляет собой определенную целостность, элементы которой взаимосвязаны и взаимообусловлены. Именно с таких позиций рассматривает взаимодействие религии и права В.А. Клочков, выделяя следующие существенные связи: 1) воздействие друг на друга их однородных элементов: религиозной идеологии и правосознания, церковных и светских судов, религиозных и правовых норм; 2) совместное воздействие однородных элементов обеих систем на другие социальные системы и общественную жизнь, например, религиозной и правовой идеологии - на нравственные представления, совокупное регулирование юридическими и религиозными нормами общественных отношений; 3) воздействие друг на друга неоднородных элементов религиозной и правовой систем, которое может быть непосредственным, например, регулирование юридическими нормами культового поведения и отношений, внутрицерковной деятельности, и опосредованным (влияние религиозной идеологии на формирование правовых норм через правосознание в результате восприятия правосознанием религиозных идей и представлений); 4) взаимодействие отраслей права с различными сферами религии: регулирование правовыми

и религиозными нормами различных сторон церковно-государственных отношений, имущественных и иных прав конфессиональных организаций и служителей культа, узаконение церемоний культа в различных сферах государственной жизни (коронация, инаугурация президента США, религиозная присяга при занятии государственных должностей, религиозная клятва в суде и др.); 5) взаимосвязь различных отраслей права с религией в целом (например, разная степень их секуляризации).

Во взаимодействии права и религии как регуляторов общественных отношений на первый план выступают правовые и религиозные нормы как наиболее активные элементы правовой и религиозной систем. Религиозные нормы обладают всеми необходимыми признаками социальных норм, которые проявляются в следующем: 1) религиозная норма выступает как образец для поведения верующих людей, как эталон определенных отношений; 2) ее предписания относятся не к конкретному индивиду, а более или менее широкому кругу людей (священнослужители, миряне).

Нормы права на ранних этапах развития «не отделялись от религиозных и были с ними тесно связаны. Древнейшие нормы права были в то же время и религиозными законами; и только потом правовые нормы отделяются от чисто религиозных» . В раннеклассовых государствах религиозные нормы закреплялись в устных преданиях, мифах, обычаях, ритуалах, обрядах. В последствии они стали содержаться в законах, указах политической власти, в богословских произведениях религиозных авторов. Для иудейской, христианской, исламской религии характерно письменное закрепление религиозных норм в виде «священных писаний» (Ветхий завет, Новый завет, Коран, Сунна, Талмуд) и основанных на них нормативно-правовых актов высшей политической силы. Стоит отметить, что религиозные нормы чаще всего имеют авторитарный характер, в них в большей мере выражен момент обязательности, принудительности.

Религиозные нормы отличаются от правовых тем, что имеют своей основой религиозные идеи и представления. Так, говоря об иудейском праве, профессор Э. Фальк подчеркивает, что на совершенно одинаковой основе сосуществуют и функционируют, с одной стороны, нормы, закрепляющие процедуру поклонения религиозным культам и отправления религиозных ритуалов, с другой - религиозные нормы, регламентирующие поведение евреев в частной и общественной жизни.

Однако роль религиозных норм не ограничивается регулированием внутрицерковной и межконфессиональной религиозной деятельности. Религия уже в ранних формах регулировала и светские отношения, а право на определенных этапах истории и в ряде стран получало выражение именно в религиозных догмах.

Тесная связь права и религии характерна практически для всех правовых систем народов мира. Нет ни одной системы древнего писанного права, которая не включала бы религиозные предписания и ритуальные правила. Особенно сильное влияние религия оказала на законодательство древних восточных государств: Законы Моисея, Законы Хаммурапи, Законы Ману и др. Религиозные нормы носили юридический характер, регулировали некоторые политические, государственные, гражданско- правовые, процессуальные, брачно-семейные отношения. Сама правовая норма здесь, за редким исключением, имела религиозное обоснование. Правонарушение - это одновременное нарушение нормы религии и права. Взаимодействие религии и права отчетливо выражается в освящении религией, санкционируемых правом социальных институтов освящение власти и личностей царей, королей, императоров.

Из древнейших правовых систем наиболее сильное влияние религии сказалось на индусском праве. Индийская цивилизация имеет исключительно религиозный характер.

Как видно из приведенных примеров, в государствах, где влияние религии было особенно сильным, дифференциация социальных регуляторов происходила замедленными темпами.

Даже такие характерные для классового общества нормы права оказались тесно вплетенными в единую нормативную систему с преобладающими в ней религиозными постулатами.

По справедливому замечанию Н.Ю. Попова, тесная связь религии и права существует в условиях, когда церковь являет собой феодальную структуру и имеет соответствующую государственную основу. Именно в Средневековье право превращается в служанку теологии. Христианство, иудаизм, ислам возвышались над государством и правом. В период Нового времени право окончательно освобождается от теологии.

Стоит отметить, что тенденция в соотношении права и религии, обозначившаяся в период феодализма, находит проявление и в современном мире. Системы индусского, мусульманского права до сих пор пронизаны религиозными принципами. Правовые системы стран Западной Европы все более обособляются от религиозных догм. Однако и здесь право и религия не противостоят друг другу абсолютно, некоторые нормы права по прежнему находят в религии нравственные опоры. Как уже отмечалось выше, религиозно-правовая регламентация общественных отношений сохраняет большое значение в мусульманских государствах. Степень ее влияния зависит, прежде всего, от уровня социально-политического развития страны. Так, наибольшим влиянием оно обладает там, где этот уровень низок, а также там, где режимы проводили в прошлом политику изоляции от внешнего мира (Йемен, Саудовская Аравия). Следует указать на четкое различие между мусульманским правом и правом мусульманских стран.

Проанализировав соотношение религии и права, представляется необходимым

отметить следующее. Во-первых, соотношение права и религии имеет глубокие исторические корни. Оно различно в разных цивилизациях, мировых религиях, регионах мира. Соотношение религии и права устойчиво и неизменно в традиционных правовых системах. Оно достаточно подвижно и динамично в европейских странах христианской религии. По мере исторического развития этих стран право и религия как социальные регуляторы все более обособляются друг от друга. Но они при нормальном течении общественных процессов не противостоят друг другу, а в определенных ситуациях осуществляют взаимоподдержку.

Во-вторых, в условиях конфессионального господства религия и право не противоречат друг другу, поскольку существует тесная связь между правовой системой и господствующей религией. Дополняя друг друга, право закрепляет государственный статус религии, религия, в свою очередь, освещает существующий правопорядок. В случае прямого происхождения государственного права из государственной религии понятие греха и преступления часто совмещаются и с помощью государства решаются религиозные проблемы. В случае же использования государством определенной религии, сила и авторитет ее используются для достижения вполне мирских, светских целей.

Право и нравственность

Русский философ В. С. Соловьев в последнем периоде своего творчества все острее осознавал необходимость правового благоустройства общества для развития свободы и нравственности.

В работе "Оправдание добра" (1897) он писал: "Правом и его воплощением – государством – обусловлена действительная организация нравственной жизни в целом человечестве, и при отрицательном отношении к праву как таковому нравственная проповедь, лишенная объективных по- средств и опор в чуждой ей реальной среде, осталась бы в лучшем случае только невинным пустословием, а само право, с другой стороны, при полном отделении своих формальных понятий и учреждений от их нравственных принципов и целей потеряло бы свое безусловное основание и в сущности ничем уже более не отличалось бы от произвола" .

Практическое пониманиесбалансированного равновесия нрава и нравственности складывалось у русской интеллигенции постепенно. В частности, прямое внедрение моральных норм и "справедливости" в политическую практику привело к негативным последствиям. Так, внутри союзов и партий, боровшихся за освобождение народа, по сути дела, господствовали жесткие репрессивные нормы. Победившие партии прибегли к "якобинскому террору" и судили народными трибуналами, в том числе и тех, кто действовал при прежнем режиме на основе его законов. Некоторых это приводило к пессимистическому выводу о безнадежности соединения права и морали. Однако тоталитарные идеологические режимы, фанатические религиозные государства – это примеры господства "морали" над правом. Речь же должна идти о коммуникации дискурсов силы и справедливости, причем не только на макро-, но и на микроуровне, т.е. не только в "большой политике", но и в повседневном общении. В том и в другом случае речь должна идти о "встраивании" этических дискурсов в экономические, политические, юридические и социальные программы, а также в разного рода советы и рекомендации, которые дают ученые, медики, юристы, экономисты отдельным людям, испытывающим затруднения в реализации своих планов. Уважение к свободе личности предполагает недопустимость навязывания ей советов и рекомендаций, но сегодня мы не можем и шагу ступить без такого рода "мягкой" опеки.

В современных определениях права чаще всего используются понятия "регулирования", "управления", "регламентации".

"Право, – полагает российский философ Э. Ю. Соловьев (р. 1934), – это система установленных или санкционированных государством общеобязательных норм, обеспечивающая совместное гражданско-политическое существование людей на началах личной свободы и при минимуме карательного насилия. Право предполагает также законодательные ограничения возможных репрессивных действий со стороны самого государства в отношении личности, т.е. конституцию. Конституция как выражение воли народа образует фундамент правовой системы, ибо она определяет взаимные обязанности государства и граждан, ограждает их от полицейского и иного произвола. Главным в ней являются права человека и их расширение – свидетельство развития социального государства".

Право можно понимать формально, как порядок и равновесие, в смысле пропорции Аристотеля или равенства современных утопистов. Но всякая форма есть форма чего-то, поэтому естественным образом всплывает не менее спорная проблема справедливости и равенства. Кем установлена пропорциональная мера в теории справедливости Аристотеля? Люди не равны, поэтому каждому полагается свое. Но кто положил меру? Несомненно, этот самый главный вопрос приходил в голову Аристотелю, вот почему он придерживался идеи природного происхождения государства. Природой устроено так, что существуют разные люди, и они занимают различное положение и выполняют различные функции в государстве. Именно этот естественный порядок отражают справедливые законы. Авторитет и сила законов получают здесь природное оправдание. Оно же применяется и по отношению к морали: дружба скрепляет общество духовными узами. Христианство заменило эту систему оправдания другой моделью, в которой авторитет и сила законов связываются с Богом, но постепенно в ходе секуляризации роль авторитетной инстанции заняла мораль. Автономные теории права и морали оказываются несоединимыми, но в жизни право и мораль должны найти соединение.

Даже в том случае, если право освобождено от силы, т.е. выступает как справедливость (мыслимая, например, как равное возмещение ущерба), оно все-таки слишком формально и не обеспечивает решения главной задачи, для решения которой задумывалось. Этой задачей выступает единство общества. Чтобы выжить и достичь единства, люди заключают естественный договор, согласно которому они отказываются от прав на насилие и передают их своим представителям, исполняющим государственную власть. Допустим, что эти представители не воспользуются переданными правами для удовлетворения собственных потребностей, а встанут исключительно на страже справедливости, т.е. будут осуществлять наказание, соразмерное преступлениям. Пожалуй, одним из первых, кто осознал репрессивность и неустойчивость такого порядка, был Георг Гегель. Формальная справедливость, достигаемая наказанием преступника, на самом деле не примиряет, а разъединяет людей: обе стороны остаются обиженными и сохраняют ненависть друг к другу. Только взаимное признание друг друга обеспечивает единство общества.