Еще одной мерой, направленной на восстановление платежеспособности должника в рамках внешнего управления, является замещение активов должника. Оно проводится путем создания на базе имущества должника одного или нескольких открытых акционерных обществ .
Следует отметить, что до принятия Закона о банкротстве на практике при замещении активов в отношении вновь создаваемого юридического лица применялась организационно-правовая форма общества с ограниченной ответственностью. Такое положение дел можно объяснить тем, что в Законе о банкротстве 1998 г. <1> не была закреплена такая мера восстановления платежеспособности, как замещение активов. Непоследовательность логики законодателя в установлении в Законе о банкротстве 2002 г. ограничения в отношении организационно-правовой формы нового юридического лица отмечается многими исследователями
Толкование ст. 115 Закона о банкротстве позволяет сделать вывод о том, что целью проведения замещения активов является накопление денежных средств через продажу акций вновь созданного открытого акционерного общества для удовлетворения требований кредиторов . В таком случае конструкция общества с ограниченной ответственностью не позволяет реализовать указанную цель, поскольку уставный капитал такой организации разделен на доли; поэтому размещение и последующая продажа акций здесь невозможны.
В связи с этим интересной представляется точка зрения М.В. Телюкиной, предложившей новый способ восстановления платежеспособности должника - акционированное замещение активов, суть которого заключается в изменении структуры управления, когда во вновь создаваемом хозяйственном обществе участвуют не только должник, но и кредиторы, которые оплачивают свои акции или доли правами требования к должнику <1>. Вместе с тем у данной точки зрения есть свои плюсы и минусы. Положительный момент заключается в том, что использование такого способа расширит круг мер по восстановлению платежеспособности должника, в некоторой степени упростит процедуру замещения активов, станет альтернативой для участников дела о банкротстве в выборе тех или иных способов восстановления платежеспособности должника. Минусы могут проявиться в появлении конфликта интересов, когда какой-либо кредитор не заинтересован в участии во вновь создаваемом обществе, а лишь хочет получить денежное удовлетворение своего требования к должнику. Решением этой проблемы может стать заключение соглашения между кредиторами и должником, в котором предусматривались бы все особенности оплаты акций правами требования к должнику, особенности участия кредиторов во вновь создаваемом обществе.
В случае создания одного акционерного общества при замещении активов должника в его уставный капитал вносится все имущество, в том числе имущественные права, входящие в состав предприятия и предназначенные для осуществления предпринимательской деятельности.
Планом внешнего управления может быть предусмотрено создание нескольких открытых акционерных обществ с оплатой их уставных капиталов имуществом должника, предназначенным для осуществления отдельных видов деятельности.
При этом следует учитывать разъяснения п. 44 Постановления Пленума ВАС РФ от 15 декабря 2004 г. N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" <1>, который установил, что оплата уставного капитала создаваемого одного или нескольких открытых акционерных обществ при замещении активов осуществляется за счет имущества должника, поэтому у таких акционерных обществ при их учреждении единственным акционером является должник. Создание акционерных обществ при замещении активов должника совместно с третьими лицами (соучредителями) в данном случае не допускается (п. 3.1 ст. 115 Закона о банкротстве).
Суды отмечают, что "смысл замещения активов состоит в том, что в результате должник меняет свои активы на акции вновь созданного акционерного общества, а выручка от их реализации идет на погашение долгов, оставшихся за учредителем-должником. Таким образом, действующим законодательством не предусмотрено создание юридического лица путем реорганизации в виде замещения активов должника; замещение активов должника проводится путем создания нового общества"
Состав имущества должника, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ, определяется планом внешнего управления, а величина этих капиталов устанавливается в размере, равном определенной в отчете об оценке рыночной стоимости имущества, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых ОАО.
Теоретический и практический интерес представляет вопрос о правовой природе замещения активов должника .
В соответствии с положениями Закона о банкротстве замещение активов должника приводит к возникновению нового юридического лица (ОАО), реализация акций которого должна создать условия для расчетов с кредиторами. При этом акции созданного (созданных) на базе имущества должника открытого акционерного общества (открытых акционерных обществ) могут быть проданы на открытых торгах, если иное не установлено Законом о банкротстве. Например, п. 6 ст. 115 закрепляет положение, согласно которому продажа акций может быть предусмотрена на организованном рынке ценных бумаг.
Закон о банкротстве обоснованно установил, что замещение активов осуществляется только в соответствии с планом внешнего управления.
Анализ положений законодательства о несостоятельности (банкротстве) позволяет выделить следующие этапы замещения активов должника , осуществляемого в целях восстановления его платежеспособности:
Принятие решения о создании нового юридического лица (ОАО) на базе имущества должника;
Одобрение крупной сделки волеобразующим органом управления должника (общим собранием акционеров (участников) или советом директоров);
Утверждение на собрании акционеров (участников) или на заседании совета директоров устава вновь создаваемого общества (ОАО), избрание органов управления, ревизионной комиссии, утверждение оценки имущества и имущественных прав, вносимых в качестве оплаты акций, и т.д.;
Передача решения о замещении активов внешнему управляющему;
Проведение собрания кредиторов с включением вопроса о проведении замещения активов в качестве меры по восстановлению платежеспособности в повестку дня собрания с последующим обсуждением данного вопроса;
Утверждение плана внешнего управления, в том числе мер, направленных на проведение замещения активов должника.
После утверждения собранием кредиторов плана внешнего управления, содержащего решение о проведении замещения активов, необходимо произвести государственную регистрацию вновь созданного открытого акционерного общества.
Беркович Н.В.
,
кандидат юридических наук
член Российского Союза
Юристов
[email protected]
ЗАМЕЩЕНИЕ АКТИВОВ ДОЛЖНИКА ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ПРОЦЕДУР БАНКРОТСТВА: ЗА И ПРОТИВ
Новеллой Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26
октября 2002 г. №127-ФЗ (далее – Закон о банкротстве 2002 г.)является
возможность замещения активов должника, находящегося в процедуре
банкротства .
Согласно п.п. 1, 5
ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. замещение активов должника проводится путем
создания одного или нескольких открытых акционерных обществ, в уставный капитал
которых вносится имущество должника, а выпущенные акции включаются в состав
имущества должника и продаются на открытых торгах.
В результате и происходит
«замещение активов» должника: предприятие меняет имущество на акции вновь
созданного акционерного общества. В том, что указанные акции могут быть проданы
на открытых торгах в целях погашения требований кредиторов, и заключается смысл
замещения активов.
Таким образом, рассматриваемая новелла существенно меняет
приоритеты в законодательстве о банкротстве, поскольку направлена на защиту прав
собственника (учредителей) и его бизнеса. Имущество не идет «с молотка»,
требования кредиторов удовлетворяются из тех денежных средств, которые будут
получены от продажи акций, однако сам «бизнес» должника сохраняется и получает
какую-то надежду на продление своего существования. Вопрос о реальности или
призрачности этой надежды мы рассмотрим позднее, а пока следует обратить
внимание на одно отличие Закона о банкротстве 2002 г. от Закона о банкротстве
1998 г., которое может существенно актуализировать саму идею замещения
активов.
Согласно п. 1 ст. 112 Закона о банкротстве 1998 г. конкурсный
управляющий приступал к продаже имущества должника на открытых торгах, если
собранием кредиторов или комитетом кредиторов не устанавливался иной порядок
продажи имущества должника. Многолетний опыт и анализ арбитражной практики
свидетельствует об активном использовании управляющими данной нормы при продаже
имущества должника через собрание кредиторов (комитет кредиторов), тогда как
случаи продажи имущества на торгах носили единичный характер. В результате Закон
о банкротстве 1998 г. позволял осуществлять адресную продажу конкурсной массы,
был удобен для ситуации «управляемого банкротства», хотя для этого и требовалось
согласие кредиторов.
Новый же Закон о банкротстве 2002 г. установил общее
правило для продажи имущества должника – на открытых торгах (ст. 139), исключив,
таким образом, законодательную возможность для злоупотреблений со стороны
кредиторов, арбитражных управляющих и иных лиц.
Но, введя институт замещения
активов, законодатель фактически сделал исключение и разрешил «вывод активов» во
вновь создаваемое общество, минуя торги.
Кроме того, внесение имущества в
уставный капитал осуществляется гораздо быстрее, чем продажа имущества на
торгах, и полностью исключает риск продажи имущества «другим» лицам (имеется
ввиду ситуация «управляемого» банкротства).
Согласно Закону о банкротстве
2002 г. замещение активов должника возможно либо в ходе внешнего управления,
либо в ходе конкурсного производства. Рассмотрим порядок и правовые последствия
замещения активов применительно к данным процедурам банкротства.
1. Замещение активов должника в ходе внешнего управления.
Согласно ст. 109 Закона о банкротстве 2002 г. замещение активов
рассматривается как одна из мер по восстановлению платежеспособности должника,
которая может быть предусмотрена планом внешнего управления.
Порядок
принятия решения о замещения активов должника.
Для того, чтобы замещение
активов должника было включено в план внешнего управления закон предусмотрел
достаточно сложную процедуру.
Во-первых, необходимо получить решение органа
управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами
принимать решение о заключении соответствующих сделок должника (абз. 1 п. 2 ст.
115 Закона о банкротстве 2002 г.);
Во-вторых, «за принятие такого решения
должны проголосовать все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом
имущества должника» (абз. 2 п. 2 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г.). Данное
решение согласно ст. 107 Закона о банкротстве 2002 г. оформляется протоколом
собрания кредиторов при принятии решения об утверждении плана внешнего
управления. Однако, норма права, сформулированная в абз. 2 п. 2 ст. 115 Закона о
банкротстве 2002 г., противоречит гражданскому законодательству и вызывает
недоумение. Поэтому справедливо замечание Городова О.А. о том, что «данной
нормой законодатель создает в высшей степени абсурдную ситуацию, в которой нет
места реальным залоговым кредиторам, поскольку залогом имущества должника
обеспечиваются обязательства должника, а не обязательства кредитора (п.1 ст.
329, п.1 ст. 334 ГК РФ)» . Безусловно,
данная норма требует изменений следующего содержания: «за принятие такого
решения должны проголосовать все кредиторы, требования которых по обязательствам
обеспечены залогом имущества должника».
Но небрежность законодателя этим не
ограничивается. Рассмотрим, например, состав имущества должника, вносимого в
уставный капитал создаваемого общества (обществ).
В том случае, если
создается одно открытое акционерное общество
в его уставный капитал
вносится все имущество, в том числе имущественные права, входящие в состав
предприятия и предназначенные для осуществления предпринимательской деятельности
(п.1. ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г.). При этом п.1 ст. 115 Закона о
банкротстве 2002 г. состав предприятия определяет в соответствии с пунктами 1 и
2 статьи 110 Закона о банкротстве 2002 г. Представляется, что в пункте 1 статьи
115 данного закона произошла ошибка и состав предприятия необходимо определять в
соответствии с пунктами 1 и 3 ст. 110 Закона о банкротстве, т.к. п. 2 ст. 110
закона определяет порядок принятия решения о продаже предприятия.
В состав
предприятия будут входить все виды имущества, предназначенные для осуществления
предпринимательской деятельности, в том числе земельные участки, здания,
строения, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукция, права
требования, а также права на обозначения, индивидуализирующие должника, его
продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки
обслуживания), другие принадлежащие должнику исключительные права, за
исключением прав и обязанностей, которые не могут быть переданы другим
лицам.
Ошибка, допущенная законодателем в п.1. ст. 115 Закона о банкротстве
2002 г., о том, что состав предприятия определяется в соответствии с п. п. 1, 2
Закона о банкротстве 2002 г., порождает следующие вопросы:
- включаются ли в
состав предприятия денежные обязательства и обязательные платежи должника,
возникшие до принятия заявления о признании должника банкротом;
- включаются
ли в состав предприятия должника денежные обязательства и обязательные платежи
должника, которые возникли после принятия заявления о признании должника
банкротом.
Пункт 3 ст. 110 Закона о банкротстве 2002 г., определяющий состав
предприятия при продаже предприятия, а не замещения активов, отвечает на данные
вопросы однозначно: «денежные обязательства и обязательные платежи должника не
включаются в состав предприятия, за исключением обязательств должника, которые
возникли после принятия заявления о признании должника банкротом». Считаю, что
данное положение должно распространяться при определении состава предприятия для
замещения активов должника, в противном случае теряется смысл замещения активов,
т.к. придется приобретать имущественный комплекс вместе со всеми долгами.
В
том случае, если планом внешнего управления предусмотрено создание нескольких
открытых акционерных обществ
с оплатой их уставных капиталов имуществом
должника, предназначенным для осуществления отдельных видов деятельности, то
состав имущества должника определяется планом внешнего управления.
Как
отмечает М.В.Телюкина, «из анализа п. 3 комментируемой статьи можно сделать
вывод о том, что создание нескольких ОАО допускается, только если у должника
есть имущество, предназначенное для осуществления отдельных (различных) видов
деятельности (вывод не бесспорный как текстуально, так и сущностно, однако
вполне соответствующий концепции комментируемой статьи)» .
Таким образом, если бизнес должника невозможно
разбить на отдельные виды деятельности, то замещение активов возможно только в
виде создания одного открытого акционерного общества.
Согласно абз. 2 п. 3
ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. величина уставных капиталов указанных
обществ определяется на основании рыночной стоимости вносимого имущества,
определенной на основании отчета независимого оценщика с учетом предложений
органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными
документами принимать решение о заключении соответствующих сделок
должника.
Социальные гарантии при замещении активов
должника.
Согласно п. 4 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. при
замещении активов должника все трудовые договоры, действующие на дату принятия
решения о замещении активов должника, сохраняют силу, при этом права и
обязанности работодателя переходят к вновь создаваемому открытому акционерному
обществу (открытым акционерным обществам).
Безусловно, социальная
защищенность граждан, работающих на предприятиях-должниках, имеет важное
значение. Однако редакция п. 4 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. порождает
несколько вопросов. Во-первых, что считать датой принятия решения о замещении
активов? Датой принятия решения органов управления должника или датой принятия
решения собранием кредиторов.
Во-вторых, каким образом будут распределяться
трудовые договоры в случае создания нескольких открытых акционерных обществ.
В-третьих, если будет образовываться несколько открытых акционерных обществ,
к кому перейдут права работодателя в случае восстановления судом работника
предприятия-должника .
Относительно механизма замещения активов.
Как
отмечалось ранее, должник создает одно или несколько акционерных обществ, вносит
все свое имущество в уставный капитал общества (обществ), акции созданных
обществ включаются в состав имущества должника, после чего продаются на открытых
торгах.
Необъяснима, на наш взгляд, логика законодателя, почему при
замещении активов можно создавать исключительно открытые акционерные общества, а
не другие коммерческие организации с иной организационно-правовой формой,
например, общества с ограниченной ответственностью и т.д. Так как, несмотря на
то, что Закон о банкротстве 1998 г. не предусматривал возможность замещения
активов, подобные меры применялись на практике и через создание ООО .
Кроме того, как следует из абз. 2 п. 5
ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. продажа акций должна обеспечить накопление
денежных средств для погашения требований всех кредиторов. В данном случае
возникает ряд вопросов. Следуя гражданско-правовому смыслу института банкротства
(абз. 2 п. 4 ст. 61, ст. 65 ГК РФ), денежных средств и не должно хватать на
полное удовлетворение всех требований кредиторов, иначе, зачем тогда вводить
процедуру банкротства, если должник может самостоятельно создать общество,
внести имущество в уставный капитал и погасить требования кредиторов.
Что
будет в том случае, если денежных средств не хватит для погашения требований
всех
кредиторов? Следует отказаться от проведения замещения активов
должника или признать банкротом должника, открыть в отношении него конкурсное
производство?
А самое главное, что будет в том случае, если денежных средств
все-таки хватит для погашения требований всех кредиторов? Имущество с
предприятия-должника вывели, работники трудятся на новом обществе (обществах), с
кредиторами расплатились полностью, процедура банкротства прекращена (т.к.
выполнен план внешнего управления). Остается старое предприятие без имущества,
без работников и долгов. И что же с ним делать? Ликвидировать старое предприятие
через обычную процедуру ликвидацию?
Порядок продажи акций, полученных
должником в результате замещения активов.
Согласно п.п. 5, 6 ст. 115
Закона о банкротстве 2002 г. акции созданного открытого акционерного общества
(обществ) могут быть проданы на открытых торгах (по общему правилу) или на
организованном рынке ценных бумаг, если планом внешнего управления предусмотрена
такая продажа.
В соответствии с абз. 1 п. 6 ст. 115 Закона о банкротстве 2002
г. продажа на открытых торгах акций созданного на базе имущества должника
открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ осуществляется
в порядке, предусмотренном статьей 110 данного закона.
Продажа акций
осуществляется путем проведения открытых торгов в форме аукциона.
Начальная
цена акций, выставляемых на торги, устанавливается решением собрания кредиторов
или комитета кредиторов на основании рыночной стоимости имущества, определенной
в соответствии с отчетом независимого оценщика, привлеченного внешним
управляющим и действующего на основании договора с оплатой его услуг за счет
имущества должника.
При этом начальная цена акций не может быть ниже
минимальной цены продажи акций, определенной органами управления должника при
обращении с ходатайством о замещении активов должника.
Таким образом, в
решение органов управления должника о замещении активов необходимо определить
начальную цену продажи акций, которые получит должник в результате будущего
замещения активов.
Порядок и условия проведения торгов определяются собранием
кредиторов или комитетом кредиторов.
Условия проведения торгов должны
предусматривать получение денежных средств от продажи акций не позднее чем за
месяц до истечения срока внешнего управления.
Размер задатка для участия в
торгах устанавливается внешним управляющим и не должен превышать двадцать
процентов начальной цены.
Продолжительность приема заявок (предложений) на
участие в торгах должна быть не менее чем двадцать пять дней.
В качестве
организатора торгов может быть либо внешний управляющий, либо специализированная
организация на основании решения собрания кредиторов или комитета кредиторов
(оплата услуг за счет имущества должника). Единственное ограничение -
специализированная организация не должна являться заинтересованным лицом в
отношении должника и внешнего управляющего.
Внешний управляющий (организатор
торгов) обязан опубликовать сообщение о продаже акций на торгах в официальном
издании, определяемом в соответствии со статьей 28 Закона о банкротстве 2002 г.,
а также в местном печатном органе по месту нахождения должника не позднее чем за
тридцать дней до даты проведения торгов.
Внешний управляющий (организатор
торгов) также вправе опубликовать указанное сообщение в иных средствах массовой
информации. Сообщение о продаже акций должно соответствовать требованиям,
предъявляемым абз. 4 п. 6 ст. 110 Закона о банкротстве 2002 г. При подготовке к
проведению торгов внешний управляющий (организатор торгов) организует прием
заявок (предложений) участников торгов, а также задатков.
Внешний управляющий
(организатор торгов) проводит торги, осуществляет подведение итогов торгов и
определяет победителя, а также подписывает протокол об итогах торгов. В случае
проведения торгов организатором торгов он передает протокол об итогах торгов
внешнему управляющему для заключения договора купли - продажи с победителем
торгов.
В случае, если торги не состоялись, то Закон о банкротстве 2002 г.
предлагает провести повторные торги. В том случае, если и повторные торги не
состоялись или акции не были проданы, внешний управляющий в течение четырнадцати
дней с даты подведения итогов повторных торгов публикует новое сообщение о
продаже акций. При этом начальная цена продажи акций, указанная в таком
сообщении, может быть снижена на 10% начальной цены акций, установленной
собранием кредиторов или комитетом кредиторов, но не может быть ниже минимальной
цены продажи акций, определенной органами управления должника.
В случае, если
акции не были проданы на торгах в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве
2002 г., то порядок продажи акций на торгах устанавливается собранием кредиторов
или комитетом кредиторов, в том числе посредством публичного предложения. При
этом предприятие не может быть продано по цене ниже минимальной цены продажи
предприятия, определенной органами управления должника.
Лицо, являющееся
победителем торгов, и внешний управляющий не позднее чем через десять дней с
даты подведения итогов торгов подписывают договор купли - продажи
предприятия.
Покупатель предприятия обязан уплатить цену продажи акций,
определенную на торгах, в срок, указанный в сообщении о проведении торгов, но не
позднее чем через месяц с даты подведения итогов торгов.
Денежные средства,
вырученные от продажи предприятия, включаются в состав имущества должника.
В
случае уклонения лица, являющегося победителем торгов, от подписания протокола
или договора купли - продажи сумма задатка, утраченная этим лицом, включается в
состав имущества должника за вычетом издержек организатора торгов на их
проведение.
2. Çàìåùåíèå àêòèâîâ äîëæíèêà â õîäå êîíêóðñíîãî ïðîèçâîäñòâà.
Если в ходе внешнего управления замещение активов должника рассматривается
как мера, направленная на восстановление платежеспособности должника, то в ходе
конкурсного производства замещение активов должника представляет собой
самостоятельную меру, предусмотренную ст. 141 Закона о банкротстве 2002 г.
Механизм замещения активов должника в ходе конкурсного производства
позволяет достаточно быстро и надежно получить имущество должника, минуя
открытые торги по продаже имущества согласно ст. 139 Закона о банкротстве 2002
г.
Порядок принятия решения о замещения активов
должника.
Основанием для проведения замещения активов должника в ходе
конкурсного производства является решение собрания кредиторов (п.1. ст.141
Закона о банкротстве 2002 г.). Следует отметить, что данный вопрос относится к
исключительной компетенции собрания кредиторов.
Необходимое условие – «за
принятие такого решения должны проголосовать все кредиторы, обязательства
которых обеспечены залогом имущества должника» (п. 1 ст. 141 Закона о
банкротстве 2002 г.). Как при формулировании норм о замещении активов в ходе
внешнего управления, так и в ходе конкурсного производства законодатель ошибочно
указывает в п. 1 ст. 141 Закона о банкротстве 2002 г. о голосовании кредиторов,
обязательства которых обеспечены залогом имущества должника. О необходимости
изменения аналогичного положения в Законе о банкротстве 2002 г. указывалось
выше.
Согласно п. 2 ст. 141 Закона о банкротстве 2002 г. замещение активов
должника в ходе конкурсного производства проводится в порядке и на условиях,
которые определены пунктами 2-6 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г., т.е. как и
при проведении замещения активов в ходе внешнего управления. Такая
автоматическая отсылка к ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. не учитывает
особенностей конкурсного производства и порождает немало вопросов.
Во-первых,
кто и каким образом будет определять состав имущества, вносимого в оплату
уставных капиталов обществ, т.к. согласно п. 3 ст. 115 Закона о банкротстве 2002
г. состав имущества должника, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых
ОАО, определяется планом внешнего управления.
Во-вторых, каким образом будет
определяться величина уставных капиталов вновь создаваемых обществ.
При
внешнем управлении величина уставных капиталов указанных обществ определяется на
основании рыночной стоимости вносимого имущества, определенной на основании
отчета независимого оценщика с учетом предложений органа управления должника,
уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о
заключении соответствующих сделок должника.
В ходе конкурсного производства
согласно п. 1 ст. 129 Закона о банкротстве 2002 г. полномочия органов управления
должника осуществляет конкурсный управляющий. Встает вопрос: должен ли оценщик
учитывать предложения конкурсного управляющего по величине уставных капиталов
или нет?
В-третьих, не нарушаются ли права трудового коллектива при замещении
активов должника в ходе конкурсного производства, т.к. согласно п. 3 ст. 129
Закона о банкротстве 2002 г. конкурсный управляющий вправе увольнять работников
должника. Таким образом, сначала можно уволить работников, а затем вынести на
собрание кредиторов вопрос о замещении активов должника. Учитывая, что согласно
п. 4 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. права и обязанности работодателя
переходят к вновь создаваемому открытому акционерному обществу (обществам) с
даты принятия решения о замещении активов должника, новое общество может
получить имущество без обременения «штатным составом».
3.Правовые последствия замещения активов должника.
Как правильно было отмечено К.К. Лебедевым, «смысл замещения активов
должника сводится к тому, чтобы продать акции созданного открытого акционерного
общества, а деньги, полученные от продажи акций, аккумулировать для
удовлетворения требований конкурсных кредиторов. Весь вопрос, следовательно,
упирается в ликвидность акций дочернего общества (дочерних обществ)
должника» .
Учитывая, что замещение
активов должника происходит в несколько этапов: сначала вносится имущество в
уставный капитал ОАО, затем продаются акции данного общества, можно предположить
развитие ситуации и по-другому.
В период после внесения имущества в уставный
капитал ОАО и до продажи акций данного общества (обществ) может произойти одно
небольшое событие. Новое открытое акционерное общество (общества), получившее
имущество в результате замещения активов должника, может полностью или частично
продать полученное имущество от должника, внести в уставный капитал другого
общества, так называемая «внучка», увеличить уставный капитал и т.д. Вот здесь и
возникает проблема ликвидности акций. Имущество «вывелось» из дочернего общества
должника, акции становятся абсолютно неликвидны. Таким образом, новый Закон о
банкротстве 2002 г. позволяет совершенно бесплатно получить имущество должника,
т.к. отсутствуют какие-либо ограничения по дальнейшему выводу активов из вновь
созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества (обществ).
Рассмотрим возможность и законность последующего вывода активов из дочернего
общества должника.
Если отчуждается часть имущества, и данная сделка не
относится к категории крупной сделки, то правомерность ее бесспорна.
Если
сделки, направленные на отчуждение имущества, относятся к категории крупной
сделки, встает вопрос - кто будет одобрять крупную сделку?
Согласно п. 2 ст.
79 Федерального закона «Об акционерных обществах» №208-ФЗ от 26.12.95 г. решение
об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость
которого составляет от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества,
принимается всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества
единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров
(наблюдательного совета) общества).
В данном случае решение об одобрении
крупной сделки по отчуждением имущества принимается советом директоров нового
общества, что полностью исключает контроль со стороны должника, находящегося в
процедуре внешнего управления или в конкурсном производстве.
Согласно п. 3
ст. 79 Федерального закона «Об акционерных обществах» решение об одобрении
крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого
составляет более 50 процентов балансовой стоимости активов общества, принимается
общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров –
владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании
акционеров.
Для дочернего общества единственным акционером будет являться
предприятие-должник. Кто от лица предприятия-должника будет подписывать решение
единственного акционера?
Согласно п. 1 ст. 94 Закона о банкротстве 2002 г. с
даты введения внешнего управления управление делами должника возлагается на
внешнего управляющего, прекращаются полномочия органов управления должника, за
исключением полномочий указанных в п. 2 ст. 94 данного закона.
Согласно п. 2
ст. 126 Закона о банкротстве 2002 г. с даты принятия арбитражным судом решения о
признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются
полномочия руководителя должника, иных органов управления
должника.
Следовательно, решение об одобрении крупной сделки по отчуждению
имущества, стоимость которого составляет более 50 процентов балансовой стоимости
активов общества, будет приниматься единственным акционером – старым
обществом-должником, находящимся либо во внешнем управлении либо в конкурсном
производстве, и будет подписываться, соответственно, внешним или конкурсным
управляющим.
Таким образом, при выведении имущества из дочернего общества до
50 процентов балансовой стоимости активов общества старое предприятие-должник не
может контролировать продажу имущества, в результате чего акции могут
обесцениться как минимум в 2 раза, что, на наш взгляд, неблагоприятно скажется
на возможности удовлетворении требований кредиторов.
В заключении хотелось
отметить, что сама идея замещения активов должника в процедуре банкротства
заслуживает должного уважения, данный механизм позволяет сохранить бизнес
должника с минимальными потерями и рисками. Однако, возможность удовлетворения
требований кредиторов существенно снижается из-за непродуманности схемы до
конца, некорректного формулирования норм в Законе о банкротстве 2002 г., который
допускает не только вывод активов из дочернего общества, но и последующее
обесценение акций, денежные средства от реализации которых должны были пойти на
погашение требований кредиторов.
Несмотря на то, что замещение
активов должника – это новелла для Закона о банкротстве 2002 г., идея о
замещении активов давно окружает российское законодательство.
Как пишет, -
К.К.Лебедев, - «практика замещения активов имела место применительно к
коммерческим банкам на основании Федерального закона от 08 июля 1999 г. «О
реструктуризации кредитных организаций». То, что в новом законе названо
замещением активов, аналогично тому, чему подвергается кредитная организация в
период нахождения ее под управлением государственной корпорации «Агентство по
реструктуризации кредитных организаций». Поэтому замещение активов должника
можно было бы также назвать реструктуризацией должника» (К.К.Лебедев.
Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)»:
Постатейный научно-практический/Под ред. В.Ф.Попондопуло. М., 2003 г. С.
248,249).
Однако, впервые понятие и порядок проведения замещения активов
должника появилось в 1998 г. в Положении об ускоренном порядке применения
процедур банкротства, утвержденном постановлением Правительства РФ от 22 мая
1998 г. №476.
О.А.Городов.
Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)»:
Постатейный научно-практический/ Под ред. В.Ф.Попондопуло. М., 2003 г. С.
306.
М.В.Телюкина Комментарий к
Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)». Версия
Консультант-Плюс. С 171.
Первой
на эту проблему обратила внимание М.В.Телюкина Комментарий к Федеральному закону
«О несостоятельности (банкротстве)». Версия Консультант-Плюс. С. 171.
Дело о банкротстве ОАО «Туласпирт»
№А68-126/Б-02. Архив арбитражного суда Тульской области. В процедуре внешнего
управления ОАО «Туласпирт» создает несколько ООО, в уставный капитал которого
было внесено имущество. После чего доли ООО продавались на торгах.
К.К.Лебедев. Комментарий к Федеральному
закону «О несостоятельности (банкротстве)»: Постатейный научно-практический/Под
ред. В.Ф.Попондопуло. М., 2003 г. С. 250.
Российским законодательством предусмотрен такой вариант налаживания платежеспособности фирмы-банкрота, как открытие на ее базе нового акционерного общества. Этот способ рассматривается как альтернатива обычной реализации имущества посредством организации торгов.
Сущность и задачи
Целью процедуры является восстановление платежеспособности. Суть ее заключается в том, что на основе имеющегося имущества под внешним управлением создается новое акционерное общество (либо несколько АО).
Получается, что собственность компании обменивается на акции вновь организованного юрлица, реализовав которые можно погасить долг. Это мероприятие включается в план управления или обсуждается на собрании кредиторов. Неотъемлемое условие – подписанное органом управления фирмой решение, который уполномочен решать вопросы касаемо заключения тех или иных сделок.
Законодательная база
Процедура предусмотрена Законом «О банкротстве» №127-ФЗ. В соответствии со статьей 115, активы замещаются посредством образования АО (можно создать несколько юрлиц), уставный капитал которых формируется из имеющегося имущества. Эмитированные акции передаются должнику и далее реализуются через торги. На практике это происходит по схеме слияния или поглощения, бизнес фирмы при этом сохраняется.
Положения законодательства о банкротстве, вступившие в силу в 2002 году, допускают реализацию собственности только через открытые торги (статья 139). Задачей нормы является исключение возможного злоупотребления своим положением временным управляющим, заимодавцами и прочими лицами.
С введением заместительной схемы законодатели по факту сделали исключение и допустили «выведение активов» в открывшуюся организацию, миновав торги.
Замещение активов должника в ходе конкурсного производства: способы
При создании акционерного общества в его уставный капитал включается собственность, а также имущественные права, которые принадлежат организации и используются для осуществления коммерческой деятельности. Исходя из этого, должник передает не все свое имущество.
Применение процедуры реорганизации с целью замещения законом не предусмотрено, хотя по факту используется похожая схема. Активы фирмы замещаются посредством создания нового юрлица – акционерного общества.
Указанная мера вносится в план управления. Предварительно принимается решение:
- управленческим органом фирмы;
- советом директоров (если предмет соглашения оценивается на 25-50% от балансовой стоимости активов юрлица);
- совместным собранием акционеров (если предмет сделки стоит дороже 50% балансовой стоимости активов).
Порядок получения соглашения на заключение большой сделки определен ст. 79 Закона об АО №208.
Таким образом, единственный законный способ замещения – это образование нового юридического лица.
Принятие решения
Основание для замещения в рамках конкурсного производства – коллективное решение заимодавцев (пункт первый статьи 141 Закона №127). Это входит в исключительную компетенцию кредиторов.
Неотъемлемое условие – голоса всех заимодавцев, обязательства перед которыми обеспечивает залоговое имущество банкрота (статья 141). Кредиторы в процессе принятия решения должны учитывать, что они не станут акционерами созданной организации (или группы компаний). Разъяснения по этому поводу можно найти в Постановлении ФАС ЗСО №Ф04/4566725/А75-2003 от 10 сентября 2003 года.
Процесс принятия решения сам по себе достаточно длительный. Однако ускорить его практически невозможно. Управленческие органы, как правило, принимают решение без особого энтузиазма, так как в процессе реализации акций утрачивается контроль над состоянием должника.
Ход процедуры и основные проблемы
Согласно статье 141, «обмен» производится по аналогии с процедурой внешнего управления – в порядке и на условиях, установленных пп. 2-6 статьи 115. Этой нормой не охватывается специфика конкурсного производства, вследствие чего на деле возникает много трудностей и неясностей.
С одной стороны, единственное основание замены – это коллективное решение кредиторов. В то же время действует норма статьи 126: со дня вступления в силу судебного решения о присвоении должнику статуса банкрота полномочия руководителя, собственников имущества банкрота и других управленческих структур прекращаются.
Однако здесь есть исключение: полномочия управленческого органа, связанные с заключением существенных сделок, сохраняются. Включение имущества обанкротившейся фирмы в уставный капитал других юрлиц является крупной сделкой, поэтому решение должно быть одобрено советом директоров (25-50% балансовой стоимости собственности) или общим собранием акционеров (свыше 50%).
Получается, что одного решения кредиторов будет мало. При отсутствии решения управленческого аппарата должника о заключении крупной сделки процедура может быть оспорена.
Определение состава имущества
В рамках конкурсного производства перечень имущества фирмы-должника, которое будет включено в оплату уставного капитала открываемого АО, определяется так же, как в случае замещения в ходе внешнего управления (пункт второй статьи 141).
При внешнем управлении размер уставного капитала АО определяют, ориентируясь на рыночную стоимость вносимого имущества. Эта стоимость устанавливается на основании заключения независимого эксперта.
Этапы процедуры
Замещение активов должника в ходе конкурсного производства представляет собой сложный юридический процесс. Можно выделить основные этапы процедуры:
- принятие кредиторами коллективного решения о замещении;
- одобрение решения управленческим органом должника, поскольку сделка считается крупной;
- включение имущества в уставный капитал АО по акту приемки-передачи;
- процедура госрегистрации новой фирмы в качестве юрлица;
- регистрация права собственности в ЕГРП, если предметом сделки являются недвижимые объекты.
И только после этого приобретенные акции могут выставляться на торги с целью реализации в счет погашения долга перед кредиторами.
Видео: Инвестирование в торгах
Варианты развития событий
С учетом того, что замещение активов организации-банкрота осуществляется в несколько этапов (сначала – включение имущества в уставный капитал АО, далее – реализации акций нового юрлица), можно предположить иные варианты развития событий.
До момента продажи акций новая компания или несколько организаций, получившие имущество банкрота в ходе замещения, могут частично или полностью его перепродать либо включить в уставный капитал третьего юрлица (в еще одну открывшуюся фирму), расширить уставный капитал и т. п. В связи с этим встает проблема ликвидности ценных бумаг.
Собственность должника выводится из новой фирмы, акции в результате утрачивают свою ликвидность. По сути, законодательные нововведения касаемо вопросов банкротства позволяют просто так заполучить имущество должника.
Следует рассмотреть возможность и правомерность выведения активов из образованного общества. Если в случае отчуждения части собственности сделка не является крупной, законность ее неоспорима.
Если же сделка, сосредоточенная на отчуждении собственности нового юридического лица, относится к числу крупных, возникает вопрос о ее подтверждении.
Возможные варианты:
- предмет большой сделки – объект, стоимость которого составляет 25-50% от балансовой стоимости всей собственности. В этой ситуации нужно, чтобы решение одобрили все члены совета директоров (пункт второй статьи 79 Закона №208);
- крупная сделка одобряется на собрании акционеров большинством голосов, если предмет стоит дороже половины активов организации (пункт третий статьи 79 Закона №208).
В случае с конкурсным производством, единственный акционер новой организации – компания-должник. При этом решение об одобрении крупной сделки (отчуждение собственности стоимостью более 50% от всех активов) будет принимать единственный акционер – прежнее общество-должник, а утверждать его будет конкурсный управляющий.
Таким образом, при выведении имущества стоимостью менее 50% старая организация-должник не сможет контролировать реализацию собственности. Это может привести к обесцениванию акций как минимум в дважды, что негативно отразится на процедуре удовлетворения требований кредиторов.
Преимущества и недостатки
Замещение активов как вариант восстановления платежеспособности для расплаты с заимодавцами имеет свои плюсы и минусы.
Основное преимущество заключается в том, что включение собственности в уставный капитал происходит намного быстрее, чем в случае его реализации через торги. При этом вероятность его продажи подставным лицам минимальна.
Несмотря на кажущуюся на первый взгляд простоту схемы, у процедуры имеется множество «подводных камней». Это касается законодательных недоработок и нераскрытых моментов, которые могут обернуться для должника большими проблемами.
Так, например, включение созданным обществом имущества в уставный капитал другого юрлица приведет к обесцениванию акций, из-за чего должник не сможет продать их по выгодной цене и расплатиться с кредиторами.
Целью любой компании является извлечение прибыли из своей деятельности. Но нередко бывает так, что сфера деятельности компании меняется, или появляются новые направления деятельности, или компания больше не может по каким-то причинам содержать обслуживающие, сервисные подразделения. Это влечет, в свою очередь, необходимость привлечения новых активов и решения вопроса о целесообразности дальнейшего содержания тех, экономический эффект от которых минимален.
Непрофильные активы — это какие?
Непрофильными называют активы:
- которые не используются в основной деятельности;
- содержание и ремонт которых занимают затраты, значительно превышающие рыночную стоимость аналогичного объекта на текущий момент;
- которые находятся в географических регионах, не являющихся стратегически важными для деятельности компании на текущий момент;
- которые составляют затраты в незавершенное строительство, завершать которое компания уже не намерена;
- финансовые вложения в акции или уставные капиталы предприятий, которые на текущий момент не связаны и не важны для деятельности фирмы, др.
Учитывая, что содержание любого имущества, а тем более основных средств, связано с определенными расходами (ремонт, зарплата обслуживающего персонала, налог на имущество, др.), в случае признания актива непрофильным целесообразно принять решение и о способе освобождения от него.
Как избавиться от непрофильного актива
Существуют несколько вариантов, наиболее распространенным из которых является продажа непрофильных активов. Данный способ будет эффективен только в случае, если:
- имущество незначительно связано с основным видом деятельности;
- расходы на содержание превышают доходы или экономический эффект от его использования;
- имущество имеет спрос на рынке;
- у компании имеется информация о потенциальных покупателях на имущество.
В бухгалтерском учете реализация отражается и учитывается на основании ПБУ 6/01 путем списания остаточной стоимости объекта с учета и отражения поступления от продажи в составе прочих доходов в сумме, равной договорной стоимости данного объекта. Оформляется все это следующими проводками:
- Дт 01-02 Кт 01-1 — отражена первоначальная цена проданного объекта;
- Дт 02 Кт 01-02 — списана сумма начисленной амортизации по реализованному объекту;
- Дт 91 Кт 01-02 — учтена в прочих расходах остаточная стоимость реализованного имущества;
- Дт 62 Кт 91 — договорная цена проданного имущества учтена в прочих доходах;
- Дт 91 Кт 68 — начислен НДС с реализации имущества.
Еще один способ заработать на непрофильном активе — инвестировать его, например, как вклад в предприятие, представляющее интерес для развития бизнеса.
Для взноса имуществом его можно оценить по балансовой (остаточной) стоимости или по рыночной на основании оценки независимым оценщиком. Последний вариант для осуществления инвестиций является наиболее приемлемым.
Например, рыночная цена непрофильного актива по отчету оценщика составила 450 000 руб. Остаточная его цена составляет 300 000 руб. В бухучете осуществление вклада отражается проводками:
- Дт 58 Кт 76 450 000 руб. — отражено финансовое вложение в рыночной оценке;
- Дт 76 Кт 01 300 000 руб. — списано ОС, переданное в качестве финвложения;
- Дт 19 Кт 68 54 000 руб. — восстановлен НДС с остаточной стоимости переданного ОС;
- Дт 76 Кт 91 96 000 руб. — отражен финансовый результат от вложений (450-300-54);
- Дт 76 Кт 19 54 000 руб. — восстановленный НДС корректирует расчеты и не включается в стоимость финансового вложения.
Итак, для принятия решения о том, нужен или нет для деятельности организации тот или иной объект, следует оценить многие факторы. Ведь непрофиль может быть потенциально задействован, но чтобы его содержать и развивать, нужны значительные капвложения. Именно эти необходимые капвложения и нужно оценивать, чтобы понять, готова ли фирма финансировать развитие непрофильного актива.
Замещение активов должника в ходе конкурсного производства может быть произведено на основании решения собрания кредиторов в том случае, если за принятие такого решения выступят все кредиторы, чьи требования к должнику обеспечены залогом (п. 1,2 ст. 141 , ст. 115 Закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ - далее Закона N 127-ФЗ).
Цель проведения замещения - более полное удовлетворение требований кредиторов. Суть его заключается в том, что на базе имущества должника создается одно или несколько акционерных обществ (п. 1 ст. 115 Закона N 127-ФЗ). Если создаются несколько обществ, то активы должника распределяются между ними. Акции АО включаются в состав конкурсной массы должника и продаются на торгах или организованном рынке ценных бумаг (п. 5,6 ст. 115 Закона N 127-ФЗ).
Отметим, что замещение активов должника это не реорганизация. Между должником и АО возникают отношения учредителя и созданного им юридического лица.
Кстати, в Законе «О несостоятельности (банкротстве)» N 127-ФЗ сказано, что при замещении активов создаются открытые акционерные общества. Однако ГК РФ уже не предусматривает их деление на открытые и закрытые (ст. 97 ГК РФ). То есть в Законе N 127-ФЗ просто не учтены данные изменения.
Особенности принятия решения о замещении активов в ходе внешнего управления и в ходе конкурсного производства
Решение о проведении замещения активов должника может быть принято и в ходе процедуры внешнего управления. Его вводят для целей восстановления платежеспособности должника: акции включаются в состав имущества должника и продаются на торгах (п. 5 ст. 115 Закона N 127-ФЗ). При этом решение о замещении активов вправе принять уполномоченный орган управления должника, после чего проводится собрание кредиторов по вопросу о включении в план внешнего управления положения о замещении активов, и уже собрание принимает решение о включении в план замещения (п. 2 ст. 94 , п. 1,2 ст. 115 Закона N 127-ФЗ).
В ходе процедуры конкурсного производства в отличие от внешнего управления решение о замещении находится в ведении собрания кредиторов. Органы управления должника не вправе принять решение о замещении активов, поскольку их полномочия прекращаются с даты принятия судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства (п. 2 ст. 126 Закона N 127-ФЗ).
Вместе с тем, и в ходе конкурсного производства, и в ходе внешнего управления решение о замещении активов может быть принято только с согласия всех залоговых кредиторов. У них при замещении происходит замена предмета залога: право залога на имущество заменяется правом залога на акции созданного АО. Причем их стоимость должна быть пропорциональна стоимости имущества, которое было в залоге, а теперь внесено в уставный капитал АО (п. 7 ст. 115 Закона N 127-ФЗ).
Но независимо от того, принято ли решение о замещении активов в ходе внешнего управления или конкурсного производства, предварительно должна быть произведена инвентаризация имущества должника и его оценка.
