Провели аукцион, победитель определен, но он уклонился от заключения контракта. В каких случаях его признают уклонившимся? Как поступить заказчику и что грозит участнику в этом случае? Подробнее в нашем материале.
Когда победителя признают уклонившимся
Аукцион состоялся, победитель определен. Но он совершает ряд действий или, наоборот, бездействует, что дает заказчику повод усомниться в реальном намерении победителя заключить контракт.
Последствия уклонения победителя от заключения контракта
Уклонение от заключения контракта влечет за собой ряд последствий для участника, среди которых:
- Уклонившийся от заключения контракта участник попадает в РНП, что не позволит ему в течение двух лет участвовать в закупках, где установлено требование об отсутствии участника в реестре;
- С такого участника заказчик может взыскать сумму убытков, которую не покрывает размер обеспечения заявки;
- Сумма обеспечения заявки на лицевом счете участника блокируется и направляется заказчику.
Что же теперь остается делать заказчику, если победитель отказался от заключения контракта?
Если победитель аукциона уклонился от заключения контракта, то заказчику можно заключить контракт со вторым после победителя участником, в течение 10 дней с момента признания победителя уклонившимся. Второй участник вправе согласиться заключить контракт, но отказ не повлечет за собой никаких последствий, в том числе, касающихся уклонения от заключения контракта.
Поскольку ч. 14 ст. 70 говорит о том, что второй участник имеет право, а не обязанность заключать контракт, в случае если победитель уклонился от заключения. Информацию об уклонившемся участнике заказчик должен направить в ФАС, ФАС принимает решение о включении такого поставщика в реестр недобросовестных поставщиков . Участник, которого решили внести в РНП, вправе оспаривать решение ФАС.
Как заключить контракт со вторым участником
Если участник аукциона, предложивший вторую по выгодности цену контракта после победителя согласен заключить контракт, то алгоритм действий заказчика будет выглядеть следующим образом:
- Надо скорректировать контракт под условия, предложенные вторым участником;
- Проверить обеспечение исполнения контракта;
- Если обеспечение соответствует установленным требованиям - заказчик размещает подписанный контракт в ЕИС.
Не позднее трех дней с даты уклонения от заключения контракта победителем, заказчик должен предоставить сведения в ФАС об уклонившемся участнике. Если он этого не сделает, то может понести ответственность по ст. 19.7.2 КоАП в виде штрафа :
- Для должностных лиц - 15 тысяч рублей;
- Для юридических лиц - 100 тысяч рублей.
Чтобы определить поставщика, подрядчика или исполнителя, прежде всего необходимо запланировать электронные процедуры. Получить электронную подпись. Выбрать площадку, которая наилучшим образом подойдет вашей организации, и зарегистрироваться. Далее сформировать документацию и извещение, провести процедуры и определить поставщика и заключить контракт с учетом особенностей каждого из способов закупки.
Смотрите решения для каждого электронного способа: аукцион, конкурс, запрос котировок, запрос предложений.
Контракт с остальными участниками аукциона
Закон № 44-ФЗ не предусматривает возможности заключения контракта с участниками аукциона, которые заняли третье и последующие места, поэтому заказчик не может предлагать контракт остальным участникам закупки.
Эта ситуация подробно разъясняется в письме ФАС России от 17.09.2014 : в случае, когда победитель уклонился от заключения контракта, а второй участник не захотел его подписывать, то аукцион признается несостоявшимся по ч. 15 ст. 70 Закона № 44-ФЗ. Эти сведения надо внести в план-график. Через 10 дней заказчик вправе провести запрос предложений или иную процедуру в соответствии с законодательством.
Заказчик также может обратиться в суд, чтобы взыскать убытки с уклонившегося победителя.
Ответы на любые вопросы о закупках вы найдете в журнале «Госзаказ в вопросах и ответах»
В соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, в совокупности с положениями Гражданского кодекса, участник электронного аукциона берет на себя обязанность по подписанию контракта в случае победы в торгах.
Таким образом, формируя предложение необходимо заранее просчитывать предпринимательские риски. Победив в торгах, участник не имеет права отказаться от подписания контракта. Причем обязанность распространяется, в том числе и на внесение обеспечения исполнения контракта надлежащим образом и в соответствующий срок.
Как оттянуть подписание контракта?
Что делать в том случае, когда по тем или иным причинам вы не успеваете подписать контракт в течение установленных пяти дней после направления проекта контракта. Прежде всего, направляйте Заказчику протоколы разногласий – это позволит немного продлить отведенный на подписание срок.
Участник имеет право направить в адрес Заказчика три таких протокола в течение тринадцати дней с даты опубликования протокола подведения итогов. Обязанностью Заказчика является обработка этого протокола. То есть в любом случае, какими бы ни были основания составления протокола, Заказчик не может проигнорировать его.
Последствия неподписания контракта участником
Если подписание контракта все равно не состоялось, участнику закупки грозит возможность внесения сведений об организации, учредителях и лицах, являющихся исполнительным органом юридического лица в реестр недобросовестных поставщиков.
Чем грозит эта санкция? Подавляющее большинство Заказчиков, при составлении аукционной документации, устанавливает требование о том, что сведения об участнике не должны быть внесены в этот черный список гос.закупок. Вместе с тем, это не обязанность, а лишь право Заказчика. То есть теоретически документация может этого требования не содержать и тогда организация из реестра имеет полное право участвовать в закупке. Другое дело, что такие варианты документации встречаются крайне редко.
Процесс применения санкций к "уклонисту"
Еще одна деталь состоит в том, что внесение информации происходит не автоматически и у вас есть все шансы добиться того, чтобы сведения не были внесены в реестр недобросовестных поставщиков.
Заказчик обязан направить сведения об уклонившемся участнике в территориальное управление Федеральной антимонопольной службы, которое, в свою очередь, назначает заседание Комиссии для изучения обстоятельств дела и заслушивания сторон. Дата заседания назначается в течение десяти рабочих дней с даты поступления обращения. Обратите внимание, что организация должна быть уведомлена о месте и времени проведения заседания.
В том случае, если сторона не была уведомлена надлежащим образом, решение о внесении сведений в реестр может быть обжаловано в Арбитражном суде с высокой вероятностью принятия положительного для участника решения. Другое дело, что если в контракте вами указаны неверные контактные сведения, на которые это уведомление было направлено, то это останется сугубо вашими проблемами.
Как избежать занесения в РНП?
В ходе заседания Комиссии, заслушиваются мнения сторон по факту уклонения. Проще говоря, представитель организации должен доказать, что в действиях организации отсутствуют признаки недобросовестного поведения, то есть следует говорить о том, что участник не имел намерений уклониться от подписания контракта, совершал действия, направленные на подписание контракта.
Более того, выгодным подтверждением такой позиции будет заявление о том, что в настоящее время участник также готов подписать контракт и исполнить обязательства. Разумеется, что слова должны подтверждаться документами и чем больше их будет, тем прочнее будет ваша позиция.
Обратите внимание на то, что внесение обеспечения исполнения контракта, даже с нарушением срока, в первую очередь говорит о готовности подписать контракт. Поэтому для того, чтобы застраховать себя от неприятных последствий не отказывайтесь от внесения обеспечения, даже если вы понимаете, что исполнение и подписание контракта невозможны.
Свидетельствовать о намерении исполнить контракт будут документы, подтверждающие наличие товара или его части на вашем складе. В том случае, если предметом являются работы или услуги документально подтвердите наличие ресурсов для их выполнения. Это могут быть счета – фактуры, накладные, оформленные на ваше юридическое лицо.
Не стоит забывать и о том, что неподписание контракта могло произойти по независящим от участника обстоятельствам. Таковыми, в том числе, являются выход из строя компьютера, на котором установлено соответствующее программное обеспечение, неисправность электронной цифровой подписи лица, имеющего право действовать от имени организации. В этом случае подтверждающими документами будут акты, документы о сдаче техники или ключа
1. По результатам конкурса контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, и в конкурсной документации. При заключении контракта его цена не может превышать начальную (максимальную) цену контракта, указанную в извещении о проведении конкурса.
2. Контракт заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола. При этом контракт заключается только после предоставления участником конкурса обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона .
3. В течение десяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола победитель конкурса обязан подписать контракт и представить все экземпляры контракта заказчику. При этом победитель конкурса одновременно с контрактом обязан представить заказчику документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта в размере, который предусмотрен конкурсной документацией или частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона. В случае, если победителем конкурса не исполнены требования настоящей части, такой победитель признается уклонившимся от заключения контракта.
4. При уклонении победителя конкурса от заключения контракта заказчик вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в конкурсе, и заключить контракт с участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер.
5. Проект контракта в случае согласия участника конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, заключить контракт составляется заказчиком путем включения в проект контракта, прилагаемый к конкурсной документации, условий исполнения контракта, предложенных этим участником. Проект контракта подлежит направлению заказчиком этому участнику в срок, не превышающий десяти дней с даты признания победителя конкурса уклонившимся от заключения контракта. Участник конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, вправе подписать контракт и передать его заказчику в порядке и в сроки, которые предусмотрены частью 3 настоящей статьи, или отказаться от заключения контракта. Одновременно с подписанными экземплярами контракта этот участник обязан предоставить обеспечение исполнения контракта.
6. Непредоставление участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, заказчику в срок, установленный настоящей статьей, подписанных этим участником экземпляров контракта и обеспечения исполнения контракта не считается уклонением этого участника от заключения контракта. В данном случае конкурс признается несостоявшимся.
(см. текст в предыдущей редакции)
7. В течение десяти дней с даты получения от победителя конкурса или участника конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, подписанного контракта с приложением документов, подтверждающих предоставление обеспечения исполнения контракта, заказчик обязан подписать контракт и передать один экземпляр контракта лицу, с которым заключен контракт, или его представителю либо направить один экземпляр контракта по почте лицу, с которым заключен контракт. В случае, если заказчик не совершил предусмотренные настоящей частью действия, он признается уклонившимся от заключения контракта. При уклонении заказчика от заключения контракта с победителем конкурса или участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, этот победитель или этот участник вправе обратиться в суд с иском о понуждении заказчика заключить контракт и о взыскании с заказчика убытков, причиненных уклонением заказчика от заключения контракта.
(см. текст в предыдущей редакции)
9. В случае наличия принятых судом или арбитражным судом судебных актов либо возникновения обстоятельств непреодолимой силы, препятствующих подписанию контракта одной из сторон в установленные настоящей статьей сроки, эта сторона обязана уведомить другую сторону о наличии таких судебных актов или таких обстоятельств в течение одного дня. При этом течение установленных настоящей статьей сроков приостанавливается на срок исполнения таких судебных актов или срок действия таких обстоятельств, но не более чем на тридцать дней. В случае отмены, изменения или исполнения таких судебных актов либо прекращения действия таких обстоятельств соответствующая сторона обязана уведомить другую сторону об этом не позднее дня, следующего за днем отмены, изменения или исполнения таких судебных актов либо прекращения действия таких обстоятельств.
, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4 , пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.
3. В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона или обеспечение исполнения контракта в размере, предусмотренном документацией о соответствующей электронной процедуре, и информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).
(см. текст в предыдущей редакции)
4. В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.
5. В течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры. При этом размещение в единой информационной системе и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи.
6. В течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 настоящей статьи, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.
7. В течение трех рабочих дней с даты размещения на электронной площадке проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры, и предоставления таким победителем соответствующего требованиям извещения о проведении закупки, документации о закупке обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.
8. С момента размещения в единой информационной системе предусмотренного частью 7 настоящей статьи и подписанного заказчиком контракта он считается заключенным.
9. Контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7 , части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, части 13 настоящей статьи протоколов, а в случае определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения запроса котировок в электронной форме или запроса предложений в электронной форме не ранее чем через семь дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 8 статьи 82.4 , части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов.
10. Контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем.
11. Блокирование денежных средств на специальном счете победителя в целях обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме, конкурсе с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапном конкурсе в электронной форме, электронном аукционе прекращается в сроки, установленные частью 8 статьи 44 настоящего Федерального закона.
12. В случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, контракт заключается только после внесения на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, денежных средств в размере предложенной этим участником цены за право заключения контракта, а также предоставления обеспечения исполнения контракта.
13. Победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.
14. В случае, если победитель электронной процедуры признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе заключить контракт с участником такой процедуры, заявке которого присвоен второй номер. Этот участник признается победителем такой процедуры, и в проект контракта, прилагаемый к документации и (или) извещению о закупке, заказчиком включаются условия исполнения данного контракта, предложенные этим участником. Проект контракта должен быть направлен заказчиком этому участнику в срок, не превышающий пяти дней с даты признания победителя такой процедуры уклонившимся от заключения контракта. При этом заказчик вправе обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в электронной процедуре.
15. Участник электронной процедуры, признанный победителем электронной процедуры в соответствии с частью 14 настоящей статьи, вправе подписать проект контракта или разместить предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий в порядке и сроки, которые предусмотрены настоящей статьей, либо отказаться от заключения контракта. Одновременно с подписанным контрактом этот победитель обязан предоставить обеспечение исполнения контракта, если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено извещением и (или) документацией о закупке, а в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, также обязан внести на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежные средства в размере предложенной этим победителем цены за право заключения контракта. Этот победитель считается уклонившимся от заключения контракта в случае неисполнения требований части 6 настоящей статьи и (или) непредоставления обеспечения исполнения контракта либо неисполнения требования, предусмотренного статьей 37 настоящего Федерального закона, в случае подписания проекта контракта в соответствии с частью 3 настоящей статьи. Такой победитель признается отказавшимся от заключения контракта в случае, если в срок, предусмотренный частью 3 настоящей статьи, он не подписал проект контракта или не направил протокол разногласий. Электронная процедура признается не состоявшейся в случае, если этот победитель признан уклонившимся от заключения контракта или отказался от заключения контракта.
16. В случае наличия принятых судом или арбитражным судом судебных актов либо возникновения обстоятельств непреодолимой силы, препятствующих подписанию контракта одной из сторон в установленные настоящей статьей сроки, эта сторона обязана уведомить другую сторону о наличии данных судебных актов или данных обстоятельств в течение одного дня. При этом течение установленных настоящей статьей сроков приостанавливается на срок исполнения данных судебных актов или срок действия данных обстоятельств, но не более чем на тридцать дней. В случае отмены, изменения или исполнения данных судебных актов или прекращения действия данных обстоятельств соответствующая сторона обязана уведомить другую сторону об этом не позднее дня, следующего за днем отмены, изменения или исполнения данных судебных актов либо прекращения действия данных обстоятельств.
« НазадВышла очередная статья в журнале Госзакупки.ру. Можно ли однозначно признать компанию уклонившейся от заключения контракта? 07.09.2015 06:26
В статье рассмотрен разносторонний подход как территориальных УФАС, так и арбитражных судов к вопросу признания победителя закупочной процедуры уклонившемся от заключения контракта. Первая позиция предполагает невозможность невключения такой компании в реестр недобросовестных поставщиков. Сторонники же другой точки зрения считают, что такой формальный подход недопустим - необходимо выяснить, действительно ли компания уклонялась.
Компании, работающие в сфере госзакупок, нередко сталкиваются с препятствиями со стороны заказчика при заключении контракта. Во многих случаях заказчик прибегает к такому правовому институту, как признание участника закупки уклонившимся от его заключения.
Закон о контрактной системе четко описывает ситуации, при которых победителя закупочной процедуры можно признать уклонившимся от заключения контракта, а именно:
Если в установленный срок он не направил заказчику подписанный проект контракта;
Если в установленный срок он не направил заказчику подписанное надлежащее обеспечение исполнения контракта;
Если он не исполнил требования антидемпинговых мер, предусмотренные ст. 37 Закона о контрактной системе.
Все остальные основания о признании участников уклонившимися являются лишь производными. Например, при направлении не соответствующей банковской гарантии считается, что участник вовсе не предоставил банковскую гарантию в срок, предусмотренный Законом о КС, а при подписании контракта лицом, не уполномоченным на его подписание, считается, что контракт вообще не подписан и не предоставлен в срок и т. д. Последствием признания такого участника уклонившимся от заключения контракта является направление заказчиком сведений о нем в соответствующее подразделение ФАС России для рассмотрения вопроса о включении сведений об этом участнике в реестр недобросовестных поставщиков. Такая процедура предусмотрена как ст. 104 Закона о контрактной системе, так и постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1062.
Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что действия заказчика по признанию компании уклонившейся и включению сведений о такой компании ФАС России в реестр недобросовестных поставщиков имеют достаточно формальный подход. Ведь достаточно не направить участнику контракт или не предоставить банковскую гарантию - и такой участник должен быть признан уклонившимся от заключения данного контракта, а сведения о нем необходимо внести в реестр - иного пути законодатель не дает. (МАРКЕР)
Именно подобный подход законодателя, когда не берутся в расчет конкретные обстоятельства, ставит вопрос как перед арбитражными судами, так и перед ФАС России: достаточно ли шаблонных действий для признания компании уклонившейся или необходимо исследовать совокупность факторов, изучить вопрос о причинах сложившейся ситуации, выяснить субъективную сторону и понять, действительно ли компания уклонялась от заключения контракта? Этот вопрос и делит практику арбитражных судов и практику ФАС России на две разных точки зрения.
Формальный подход
Первая точка зрения строится на формальном подходе в признании компании уклонившейся от заключения контракта.
В качестве примера можно привести решение судьи Каменской Ольги Вячеславовны по делу № А40-56352/2015. В данном решении суд привел наиболее развернутую и аргументированную точку зрения среди решений арбитражных судов, отказывающих заявителям в исключении из реестра недобросовестных поставщиков и отмене решений территориальных УФАС,
Участник закупки, подавший заявку на участие в открытом аукционе, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.
Применительно к Закону о контрактной системе, принимая решение об участии в процедуре определения поставщика и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий, которые противоречат требованиям этого Закона, в т. ч. приводящих к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем конкурса.
Кроме того, необходимо обратить внимание на то, что Закон о контрактной системе не предусматривает случаев, при которых поставщик, признанный уклонившимся от заключения контракта, может быть не включен в реестр добросовестных поставщиков. (МАРКЕР)
При установлении виновности юридического лица необходимо учитывать нижеследующее.
Юридическое лицо - это фикция, оно обладает юридической личностью, которая способна выступать в обороте от собственного имени, иметь права и обязанности, реализовывать их, а также нести ответственность. Вина организации является частью юридической личности, поэтому охарактеризовать ее возможно только через объективно существующие факторы.
Следовательно, вина юридического лица несовместима с субъективным вменением. Она существует исключительно как оценочная категория, определяемая заданными законодателем критериями. С позиций действующего КоАП РФ вина коллективного субъекта может выражаться в единственной форме - степени исполнения обязанностей с учетом имевшихся для этого возможностей.
ВАС РФ разъяснил арбитражным судам, что для определения вины юридических лиц необходимость устанавливать форму вины (ст. 2.2 КоАП РФ) отсутствует даже в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины - в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (п. 16.1 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).
Таким образом, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, т. е. создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.
Юридическое лицо, принимая решение об участии в процедуре определении поставщика и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в т. ч. приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем конкурса.
В настоящем случае небрежность, допущенная заявителем, привела к невозможности заключения контракта в установленные сроки, что, в свою очередь, повлекло наложение на заявителя санкции за его недобросовестное поведение. Так, в своем Определении об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.05.2012 № ВАС-5621/12, ВАС РФ указывает следующее: «Подлежит отклонению довод общества о том, что включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, при применении которой надлежит учитывать правовую позицию, изложенную в постановлениях Конституционного Суда РФ от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, согласно которой меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.
Уклонение от заключения контракта явилось следствием поведения общества и обусловлено субъективными причинами: небрежностью заявителя при подготовке и подаче документов для заключения государственного контракта, поэтому УФАС Московской области России правомерно включило его в реестр недобросовестных поставщиков.
Включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества».
Похожих решений множество по аналогичным делам (например, решение Арбитражного суда Ивановской области по делу № А17-2601/2015, решение АС Тамбовской области по делу № А64-1153/2015, решение АС г.Москвы по делу А40-56882/2015). Подобную позицию заняли и некоторые территориальные УФАС.
Разбор конкретной ситуации
Между тем есть другая, кардинально противоположная точка зрения, которая основана на том, что нельзя ограничиваться формальной констатацией фактов.
Как пример приведем решение Арбитражного суда Приморского края по делу №А51-7820/2015 , где суд указывает на то, что включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры закупки обязательств. (МАРКЕР)
При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в закупках товаров (работ, услуг) (ст. 104 Закона о контрактной системе).
Анализ положений Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в существенном нарушении условий контракта. Данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.
Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе. (МАРКЕР)
В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, определения от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции РФ, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.
По смыслу ст. 55 Конституции РФ введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния. Закон о контрактной системе не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.
Следовательно, уполномоченный орган при рассмотрении вопроса о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков не должен ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. (МАРКЕР)
В решении Арбитражного суда Еврейской автономной области (дело № № А16-374/2015) суд указал на тот факт, что в судебных актах Конституционного Суда РФ (постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, Определения от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции РФ, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, а также исключать возможность их произвольного истолкования и применения.
По смыслу ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.
Согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.
Включение в реестр недобросовестных поставщиков носит для участника размещения заказа тяжелый экономический характер, т. к. ограничивает права такого участника на участие в конкурсах для госзакупок в течение установленного срока. (МАРКЕР)
В данном случае предприниматель лишен возможности принимать участие в конкурсах в течение двух лет. Кроме того, такая мера наказания отрицательно сказывается на репутации предпринимателя, который в течение длительного времени добросовестно исполнял обязательства по договорам поставки.
Поэтому, учитывая последствия таких мер, суд в каждом конкретном случае всесторонне рассматривает требования о расторжении контракта в связи с существенным нарушением стороной его условий и, исходя из анализа всех имеющихся в деле фактических обстоятельств, решает вопрос о существенности нарушения. При этом, поскольку в соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), суд также устанавливает и степень вины стороны, чьи действия предположительно существенно нарушают условия государственного контракта.
Аналогичным образом при рассмотрении вопроса о признании участника закупки уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальной констатацией факта нарушения Закона о КС, но обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника и ущербу, нанесенному государственному заказчику.
Таким образом, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона о контрактной системе.
Исходя из обстоятельств рассматриваемого дела, нельзя сделать вывод о том, что заявитель умышленными недобросовестными действиями нарушил положения Закона о КС, что привело к значительному ущербу, нанесенному заказчику.
Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.
Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.
Таким образом, оспариваемое решение не соответствует требованиям закона, нарушает законные права и интересы предпринимателя в области предпринимательской деятельности, в связи с чем подлежит признанию недействительным в судебном порядке.
И подобных решений по аналогичным делам довольно много (дела № А03-8085/15 Арбитражного суда Алтайского края; № А40-44497/2015 Арбитражного суда г. Москвы; № А76-63/2015 Арбитражного суда Челябинской обл.; № А65-25537/2014 11 Арбитражного апелляционного суда и т. д.).
Похожую позицию заняли и некоторые территориальные УФАС. К примеру, в решении № РНП-74-37/2015 Челябинского УФАС комиссия указывает на то, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.
Данная мера связана с возложением негативных последствий на участника, а именно наличия в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на него обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.
При привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. Конституционный Суд РФ в своих судебных актах неоднократно указывал на то, что применяемые государственными органами санкции, в т. ч. штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции РФ, а именно: соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям и исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления Конституционного Суда РФ от 30.07.2001 №13-П, от 21.11.2002 №15-П, определения от 07.06.2001 №139-О, от 07.02.2002 № 16-О).
Немало также аналогичных решений, где УФАС констатирует, что должна быть установлена вина участника в нарушении закона (например, решение з УФАС России по делу № РНП-73-90, решение Тамбовского УФАС по Делу РНП-68-15/14, решение УФАС по по Ненецкому автономному округу по делу № РНП-83-15). Такая практика распространена и в УФАС Центрального федерального округа.
Таким образом, практика по аналогичным спорам о признании компании уклонившейся имеет двойственный характер: даже в одном субъекте РФ могут выноситься абсолютно разные решения как в Арбитражном суде, так и в территориальных УФАС.
При сложившейся конфликтной ситуации участнику закупки следует заранее (до заседания комиссии, до подачи заявления в суд) выработать юридическую позицию по защите своих нарушенных прав, необходимо оперативно реагировать на все действия заказчика. Если ситуация уже трансформировалась в судебную плоскость, то, конечно, нужно выработать грамотную юридическую защиту, учитывая не только положительную практику, но и сами обстоятельства дела в конкретном случае, а также максимально использовать нарушения норм Закона о КС со стороны заказчика, либо со стороны территориального УФАС. В конечном итоге только доказанные обстоятельства дела, а также документальные подтверждения могут повлиять на решение соответствующего государственного органа при защите нарушенных прав участника закупки.
