Международно-правовой обычай как источник международного частного права

Международно-правовой обычай – это длительно повторяемое в аналогичных условиях правило поведения, которое молчаливо соблюдается и признается субъектами международного частного права.

В соответствии со статьей 38 статута международного суда ООН обычай – это доказательство всеобщей практики, признанное в качестве правовой нормы

Пункт 1 статьи 5 ГК РФ дает нам определение обычаев делового оборота – это сложившаяся и широко применяемая в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, которые не предусмотрены законодательством, независимо от того зафиксированы ли они в каком-либо документе.

Пункт 3 статьи 28 закона о международном коммерческом арбитраже говорит о том, что третейский суд во всех случаях принимает решения соответственно с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применяемых к данной сделке обычаев делового оборота и обычаев международной торговли (международно-правовые обыкновения).

В отличие от международно-правового обычая международно-правовое обыкновение не является источником права и применяется только при условии, что эти обычаи известны сторонам и нашли свое отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой ссылки. На практике обыкновения используются в следующих случаях:

1. Когда это вытекает из договора заключенного сторонами

2. Когда к нему отсылает норма национального законодательства конкретного государства

3. Когда его применение основывается на положениях международного договора, регулирующего взаимоотношения сторон.

Судебный прецедент – это вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при разрешении аналогичных дел.

В качестве прецедента используется только мотивировочная часть решения суда, то есть обоснование почему суд пришел к каким-либо выводам.

Известно, что судебный прецедент является основой правовых систем в так называемых государствах общего права (англосаксонских странах – Великобритания, ряд штатов США, ЮАР, Австралия, ряд провинций Канады и другие). Однако эта форма права весьма распространена в ряде государств с континентальной системой права. Например, статья 1 Гражданского Кодекса Швейцарии указывает, что при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил бы если бы был законодателем, следуя при этом традиции и судебной практике. По англоамериканскому праву судебный прецедент может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. Сила прецедента не исчезает с течением времени, если только он не ошибочен или не становится противоречащим текущей действительности.

Существование судебного прецедента в РФ является спорным. С одной стороны, высшие судебные инстанции имеют право давать руководящие указания нижестоящим судам о том как необходимо разрешать те или иные дела. С другой стороны данные разъяснения не носят обязательного характера ни для каких органов за исключением нижестоящих судов.

Необходимость развития мирных отношений между государствами обуславливает применение объективных критериев для правильного решения всех спорных вопросов. При этом должны быть учтены интересы народов соответствующих стран. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М. 2007

Современное международное право строится на принципах и нормах справедливости. Правовая система в международном общении, международных отношениях представляет собой современное международное право мира и мирного сосуществования государств.

Критерии международного права вырабатывались постепенно, базировались на тех, экономических и политических отношениях, которые существовали в мире в разные периоды времени.

Спорные и иные вопросы, возникающие в международных отношениях могут быть решены национальным или международным судом путем переговоров или заключения договора. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М. 2007

Исходя из вышеизложенного можно сказать, что прецедент в международном праве это не только и не просто судебное решение каковым он считается в правовых системах многих стран. Прецедент в международном плане имеет очень широкое значение. Он может оказывать огромное влияние на развитие международного права в той или иной конкретной области.

Правовой прецедент, возникая в международных отношениях становится достоянием и примером не просто для отдельных людей, а для целых стран, что само по себе усиливает значение правового прецедента, как такового.

Международные отношения между различными странами порой переходят в плоскость конфликтов и не допонимания. Подавляющее большинство стран пытается разрешить проблемные вопросы тем или иным способом. Как правило, наиболее удачные способы разрешения этих проблем (составление договоров, заключение союзов и т.д.) становятся областью изучения в международном праве. Такие прецеденты, как правило, оказывают влияние на решение аналогичного вопроса между другими государствами.

В этом плане в международных отношениях все вопросы решаются путем заключения международных договоров. Заключение последних можно рассматривать, как прецедент, который имеет важное значение для развития современного международного права. Примером может служить договор 1922 г., заключенный между Советским Союзом и Германией. Этот договор явился международно- правовой формой выражения мирного сосуществования капиталистического и социалистического государств. Иванников И.А. Проблемы государства и права России начала XXI века. М. 2008Характер решения вопросов этим договором оказал влияние на решение аналогичных вопросов в отношениях, которые позже устанавливались между Советским Союзом и др. капиталистическими странами. Таким образом, этот договор стал важным прецедентом в развитии принципа мирного сосуществования государств с различным социально- экономическим строем.

Международный суд имеет свой статус и большой авторитет в мире. Вопросы, возникающие в международных отношениях, можно разрешать именно в этой инстанции. Решения суда обязательны лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу. Это решение впоследствии может быть использовано, как прецедент для принятия решения по аналогичному вопросу, в аналогичной ситуации, но при этом новое решение должно быть трансформировано, чтобы более соответствовать новому, разбираемому судом вопросу, новой конкретной ситуации.

Анализируя решение международных судов, в частности американских военных трибуналов, после Второй Мировой войны, можно прийти к выводу, что их решения никаким образом не являются взаимно обязательными. Иванников И.А. Проблемы государства и права России начала XXI века. М. 2008

Приговор по делу Фенка (1947г.) прямо гласит, что принимая во внимание предыдущие решения по данному вопросу, трибунал может «рассматривать их лишь как консультативные». Это подтверждает положение о том, что та или иная формулировка в том или ином приговоре может быть воспринята другим судом или трибуналом в зависимости от ее достоинств по его усмотрению.

Решение национальных судов принимались во внимание международными судами в том случае, если они содержали элементы международного характера.

В деле о заложниках (1948г.), например, решения национальных судов были восприняты как источники международного права.

В доктрине права существует точка зрения, что судебные решения следует рассматривать как косвенные источники международного права. Общепризнанно, что в международном праве любые судебные решения не создают прецедента.

Вместе с тем с соответствии со ст.38 Статута международного Суда судебные решения могут применяться судом в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

Таким образом, в международных отношениях многие вопросы могут быть решены с учетом прецедентов, под их влиянием появляются новые нормы международного права Лившиц Р.З. судебная практика как источник права. М. 2007

Источники международного права перечислены в пункте 1 статьи 38 Статута Международного суда ООН, который гласит: а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами; b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; d) с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм. Существуют как основные, так называемые первичные источники международного права, так и вспомогательные, вторичные. К основным источникам относятся международный договор, международно – правовой обычай, акты международных организаций и общие принципы права. К вспомогательным относят судебные решения и правовую доктрину.

На сегодняшний день, в Российской Федерации, судебный прецедент официально не признан источником права, однако согласно сложившейся судебной практике иногда решения судов учитываются при принятии решении. В приговорах судов различных инстанций данный вопрос не регламентируется, однако в обзорах судебной практики указывается, на основании какого прецедента принято данное решение. Таким образом можно сказать, что роль судебного прецедента на территории РФ выполняют постановления Пленума Верховного Суда РФ. Главная роль толкования правовых норм в данных постановлениях, а также обзоров судебной практики, утверждённой Президиумом Верховного Суда РФ закреплена статьями 126 и 127 Конституции РФ. Кроме того, судебный прецедент предыдущих решений прямо закреплён в конституционном судопроизводстве Федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде РФ» (ст.43 ч.3, ст.47.1. и ст.75 п.9) и законами об уставных (конституционных) судах субъектов РФ. Для международного права особо важными являются положения Конституции РФ, так как в силу ст.15 ч.4 Конституции РФ, законов о ратификации положений и протоколов Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, суды Российской Федерации обязаны руководствоваться толкованиями Конвенции изложенными в решениях (постановлениях) Европейского Суда по правам человека при вынесении собственных решений, что придаёт им характер судебного прецедента. Таким образом возникает проблема применения судебного прецедента при возникновении международного спора на территории РФ.

Нужно знать и различать понятия «судебный прецедент» и «судебная практика». Данные определения часто используются как синонимы, данное мнение является ошибочным. В данном случае существует две группы мнения ученых. В первом случае имеет место традиционный подход. Понятие «судебный прецедент» применяется к решениям суда по конкретному делу, а понятие «судебная практика» используется для обозначения постановлений Пленума Верховного Суда РФ по определенным вопросам, а также обзоры судебной практики. Во втором случае интересным является мнение ученых – новаторов, которые считают, что понятие «судебная практика» вообще не применимо к обозначению источника международного права и является равноценным информации, собираемой с целью формирования судебного прецедента. На наш взгляд данные понятия являются различными и каждое из них применяется по-разному.

Судебный прецедент официально признан и применяется в государствах англо-саксонской системы права. Например, в Великобритании и США к источникам международного права относят сборники прецедентов, например «Свод законов о конфликте законов» 1971 года. Наиболее правильным нам кажется мнение, когда в странах романно - германской системы права, которые традиционно используют кодифицированное законодательство по вопросам международного права, предусматривается возможность применения судебных прецедентов, но только по определенным вопросам, например для восполнения пробелов, существующих в законодательстве.

По нашему мнению, роль судебных решений в международной практике Российской Федерации очень велика, это подтверждается соответствующими Постановлениями Пленума Верховного Суда РФ. Например, постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». Согласно данному постановлению правила международного договора Российской Федерации, обязательность которых была закреплена в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении отечественных законов. Правила международного договора Российской Федерации, обязательность которых не была закреплена в форме федерального закона, имеет приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившей данный договор. В качестве второго примера можно привести постановление Пленума Верховного Суда РФ 27.06.2013 N 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и протоколов к ней». Согласно данному постановлению, Конвенция и Протоколы к ней являются международными договорами Российской Федерации, и при их применении судам общей юрисдикции (далее - суды) необходимо учитывать разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" , а также в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации". Данное понятие регламентируется именно в постановлении Пленума, на что нужно обратить особое внимание.

Из вышесказанного положения можно сделать вывод, что существует общепринятый принцип российской судебной системы - «судьи независимы и подчиняются только закону». По приведенным примерам видно, что в практику российских судов вошло как правило следование в большей степени разъяснениям соответствующих пленумов вышестоящих судов, нежели непосредственное обращение к самим законам. Анализ решений, как судов общей юрисдикции, так и арбитражных судов, подтверждает этот вывод: судьи в мотивировочной части судебного или арбитражного решения, указывая применимые источники (как правило, законы или подзаконные акты), в некоторых случаях делают указывают ссылки на постановления пленумов судов.

Нужно помнить еще про один случай применения судебного прецедента в структуре международного права. При рассмотрении некоторых категорий дел, например гражданско-правовых дел, которые осложнены иностранным элементом, в качестве разъяснений используются специальные обзоры судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц. На сегодняшний день такая практика практически не встречается в связи с упразднением ВАС РФ, однако упомянуть о ней нужно. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ дает соответствующие разъяснения, например согласно статье 16 Федерального конституционного закона 1995 года «Об арбитражных судах в Российской Федерации» , в которой закрепляются его полномочия по выработке рекомендаций о порядке применения и толкования международно- правовых норм, включая коллизионные нормы; действия международных договоров и другие рекомендации.

Исходя из вышеизложенного, мы считаем, что во-первых, на сегодняшний день существует два понятия - «судебный прецедент» и «судебная практика». Каждая из них используется в определенных ситуациях и отождествлять их нельзя, так как это может привести к неправильному толкованию данных понятий и следовательно к неправильному применению в дальнейшем. Во – вторых, на сегодняшний день в РФ в качестве источника международного права можно применять судебную практику, роль судебного прецедента в РФ неоднозначна. Такие нормы не применяются, но упоминания о них встречаются. Судебный прецедент пока остается за рамками российского законодательства и по нашему мнению в дальнейшем ситуация оставаться будет прежней. На доктринальном уровне, как уже отмечалось, единой позиции по данному вопросу на сегодняшний день нет.

Список литературы

1. Международное право. Особенная часть. Отв. ред. Валеев Р.М., Курдюков Г.И. Учебник - 624 с.. СПб., 2010. С. 211-212.

2. Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями) // Официальный интернет-портал правовой информации «Право.ру».

3. Международное право. Курс лекций. Шлянцев Д.А. – 256 c. Москва., 2009. - С.56.

4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» // Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. URL: https://consultant.com/ .

5. Постановление Пленума Верховного Суда РФ 27.06.2013 N 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и протоколов к ней». // Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. URL: https://consultant.com/ .

6. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия"// Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. URL: https://consultant.com/ .

7. Федеральный конституционный закон от 1995 года «Об арбитражных судах в Российской Федерации» // Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. URL:

Вестник Челябинского государственного университета. 2009. № 31 (169). Право. Вып. 21. С. 91-96.

международное публичное право

А. С. Смбатян

ЗНАЧЕНИЕ ПРЕЦЕДЕНТОВ В МЕЖДУНАРОДНОМ ПУБЛИЧНОМ ПРАВЕ

Рассматривается значение последовательности урегулирования международных споров. Делается вывод о прецедентной силе решений органов международного правосудия на примерах решений Постоянной Палаты Международного Правосудия, Международного Суда, Органа по разрешению споров Всемирной торговой организации и других международных судов и трибуналов, а также о формировании горизонтальной системы прецедентов в международном публичном праве.

Ключевые слова: международное право, прецеденты, органы международного правосудия.

Последовательность и предсказуемость урегулирования межгосударственных споров является важнейшим условием стабильности международно-правовой системы. Советский правовед судья Международного Суда В. М. Ко-рецкий еще в 1966 г. следующим образом охарактеризовал важность последовательности и преемственности решений Международного Суда: «Не может быть так, чтобы то, что сегодня для Суда является истинным, завтра стало ложным. Решение обязательно не только для сторон определенного спора, но и для самого Суда. Не следует забывать о том, что принцип непреложности, заключающийся в последовательности окончательных судебных решений, столь важный для национальных судов, еще более важен для международных судов. Практика Постоянной Палаты и настоящего Суда свидетельствует о том огромном значении, которое придается предыдущим решениям, их обоснованию и мотивации»1.

Представляется, что термин «прецедент» точнее определяет юридическое значение решений органов международного правосудия2. Несмотря на то, что de jure принцип stare decisis не действует в отношении решений органов международного правосудия, de facto юридическая сила решений многих международных судов и трибуналов весьма близка к данному принципу.

Большинство решений и консультативных заключений Постоянной Палаты Международного Правосудия содержит ссылки на более раннюю практику разрешения споров Постоянной Палаты. Так, в одном из решений указано, что «Суд не видит причин отступать от трактовки, вытекающей из предыдущих решений, поскольку ее обоснование все еще считает логичным, тем более что обе Стороны согласились с вы-

сказанной ранее позицией Суда»3. В ставшем хрестоматийным решении по спору Лотос указано, что Постоянная Палата Международного Правосудия «напоминает... то, что было сказано в некоторых предыдущих решениях и консультативных заключениях, а именно, что если текст международного договора сам по себе достаточно ясный, то необходимость обращаться к подготовительным документам отсутствует»4.

Признание прецедентного характера решений Постоянной Палаты следует из Третьего ежегодного доклада Суда. В частности, в нем сказано: «Суд в целом ряде решений и консультативных заключений... проводил аналогии с ранее принятыми решениями либо консультативными заключениями»5.

Практика разрешения споров Международного Суда de facto составила единое целое с практикой Постоянной Палаты. Несмотря на то, что Международной Суд институционально не связан с Постоянной Палатой Международного Правосудия, преемственность прецедентов обоих органов международного судопроизводства представляет собой факт, который неоднократно подчеркивался как самим Судом, так и отдельными судьями в их особых мнениях. Так, в 1984 г. Международный Суд отметил, что «основной задачей разработчиков Статута Международного Суда являлось обеспечение в максимальной степени преемственности между ним и его предшественником»6. Эта позиция подтверждается на практике в многочисленных решениях Суда. Например, рассматривая вопрос о подразумеваемой компетенции международных организаций, Суд указал, что этот «правовой принцип был применен Постоянной Палатой Международного Правосудия в отношении Международной Организации Труда

в Консультативном заключении № 13 от 23 июля 1926 г. (Серия «В», № 13, стр. 18) и должен быть применен к Организации Объединенных Наций»7. По мнению судьи Рида, «положения Статьи 92 Устава указывают на намерение Организации Объединенных Наций сохранить преемственность Постоянной Палатой Международного Правосудия и настоящего Суда. Нет никаких сомнений в том, что Организация Объединенных Наций намеревалась обеспечить преемственность как в прецедентах, так и в менее важных вопросах»8.

Разумеется, Международный Суд часто ссылается и на свои решения и консультативные заключения. Приведем лишь два примера. В 1951 г. при разрешении вопроса о возможности рассмотрения запроса о консультативном заключении Международный Суд заключил: «В этой связи Суд ограничится упоминанием принципов, провозглашенных в его Консультативном заключении от 30 марта 1950 года (ICJ Reports 1950, p. 71). В запросе на консультативное заключение, в принципе, не должно быть отказано»9. В другом решении, рассматривая вопрос о защите лиц, являющихся служащими международных организаций, Суд указал: «В этом случае лицо обладает двумя различными основаниями защиты, каждое из которых является легитимным (Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, Advisory Opinion, ICJ Reports 1949, p. 185)»10.

В решениях обоих судов встречаются также ссылки на решения других органов международного правосудия, в частности, на решения международных арбитражей. Так, Постоянная Палата Международного Правосудия в одном из своих ранних решений указала: «По мнению Суда, отличного от позиции, одобренной Комиссией по делимитации 25 сентября 1922 года, граница между Венгрией и Галицией в августе 1914 года была международной, поскольку Галиция являлась частью Австро-Венгерской Империи. Это было подтверждено, например, арбитражным решением от 13 сентября 1902 года в отношении “мирожского” вопроса»11.

Благодаря преемственности двух систем решения Постоянной Палаты Международного Правосудия и Международного Суда представляют собой единую систему прецедентов: после создания Международного Суда не произошло никакого разрыва в преемственности прецедентов, поскольку Суд не делал и не делает разли-

чий между своими решениями и решениями Постоянной Палаты.

Система разрешения споров Всемирной торговой организации (далее - ВТО), созданная по результатам Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров (1986-1994 гг.), вобрала в себя все лучшее, что было создано в рамках механизма урегулирования споров в рамках Генерального соглашения по тарифам и торговле (далее - ГАТТ). Все концепции и принципы, в том числе и неписаные, выработанные десятилетиями системой ГАТТ, стали частью системы ВТО. Это касается и практики разрешения споров ГАТТ.

Доклады третейских групп ГАТТ, как правило, включали в себя ссылки на ранее принятые решения. Например, при рассмотрении спора Торговля полупроводниками Третейская группа ГАТТ указала, что «позиция Договаривающихся Сторон в отношении толкования Статьи Х1:2(с) представлена в докладе Группы по делу Япония - Ограничения в отношении импорта некоторых видов сельскохозяйственной продукции...»12. Группа, рассматривавшая это дело, отметила, что «практика административных указаний играет важную роль» в обеспечении ограничения поставок в Японии, такая практика была «традиционным инструментом правительственной политики Японии, основанной на консенсусе и давлении со стороны других предприятий отрасли», и распространенные в Японии особые административные указания могут, таким образом, рассматриваться в качестве правительственной меры, направленной на ограничение поставок13. В споре Ограничения импорта тунца и продуктов из тунца»14 Группа, рассматривая вопрос о природе и границах истощаемых природных ресурсов, отметила, что «группы по двум ранее рассмотренным делам постановили, что Статья ХХ^) применима к мигрирующим видам рыб, и не проводили разграничений между рыбой, выловленной в пределах или за пределами территориальной юрисдикции Договаривающейся Стороны, которая воспользовалась этим положением»15.

ВТО продолжила традицию, заложенную ГАТТ: все без исключения решения Органа по разрешению споров ВТО (далее - ОРС) содержат многочисленные ссылки на решения, принятые в рамках ГАТТ и самим ОРС. Причем число цитируемых в одном докладе решений может достигать нескольких десятков. Так,

в споре Меры в отношении импорта любительской фотопленки и фотобумаги16 Группа, рассматривая вопрос о длящемся характере меры по Статье XXIII:1(b), указала, что «прецеденты ГАТТ/ВТО в других областях, включая все дела, рассмотренные в рамках Статьи XXIII:1(a), подтверждают тот факт, что в рамках ГАТТ/ ВТО не было случая, чтобы решение принималось в связи с мерой, которая более не действует, либо мерой, которая была отменена либо отозвана»17. И лишь в некоторых очень специфических случаях группы продолжали рассматривать требования, касающиеся мер, которые уже не действовали. При этом, как правило, такие меры применялись в недавнем прошлом»18. В споре Компенсационные меры в отношении некоторых товаров из ЕС19 Апелляционный орган, анализируя вопрос о переходе ранее полученной субсидии к приватизированному предприятию, сослался на свое решение по делу Канада - Самолеты, в котором он признал, что для установления наличия выгоды необходимо сравнить существующие обстоятельства с рын-ком20. Приведенное положение наглядно свидетельствует о том, что прецеденты ГАТТ/ВТО представляют собой единую систему. Более того, значение таких решений настолько велико, что в рамках системы ВТО они фактически являются источником права.

В решениях ОРС порой встречаются ссылки на решения Постоянной Палаты Международного Правосудия и Международного Суда, особенно это касается вопросов обычного международного права. В частности, в споре Запрет импорта креветок и продуктов из креветок Апелляционный орган указал, что «в свете положений, указанных в Преамбуле Соглашения об учреждении ВТО, общее значение термина “природные ресурсы”, указанного в Статье XX(g), по своему содержанию не является “статичным”, но, скорее, является “эволюционным по определению”». При этом Апелляционный орган сослался на Консультативное заключение Международного Суда по делу «Намибия» (Правовые последствия)21. В споре Условия предоставления преференций развивающимся странам Апелляционный орган, анализируя вопрос о бремени доказательства соответствия Режима по борьбе с наркотиками обязательствам ЕС в рамках ВТО, сослался на принцип jura novit curia, как он был сформулирован Международным Судом22.

Большинство других органов международного правосудия также придают большое значение последовательности принимаемых решений. Например, Европейский Суд по правам человека при рассмотрении вопроса о приемлемости жалобы российского акционерного общества «СОВТРАНСАВТО Холдинг», поданной против Украины23 и, в частности, анализируя вопрос исчерпания внутренних средств правовой защиты, указал: «Европейский Суд напоминает о судебной практике, в соответствии с которой правило исчерпания внутренних средств правовой защиты, предусмотренное пунктом 1 статьи 35 Конвенции, обязывает лиц, желающих возбудить дело против государства в международных судебных органах, сначала использовать средства правовой защиты, предоставляемые юридической системой их страны. Вышеуказанные средства правовой защиты должны существовать в одном виде как в теории, так и на практике, без чего им будет не хватать желаемой эффективности и доступности (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу “Ильхан против Турции” (Ilhan v. Turkey) от 27 июня 2000 г., жалоба № 22277/93, par. 58). Государству-ответчику надлежит доказать, что его требования объединены (см. Постановление Европейского Суда по делу “Далиа против Франции” (Dalia v. France), жалоба № 26102/95, Reports 1998-I, par. 38). Это означает, что государству-ответчику следует указать с достаточной ясностью, какие необходимые средства правовой защиты не были использованы заинтересованной стороной (см. Постановление Европейского Суда по делу “Готрен и другие против Франции” (Gautrin and Others v. France), жалобы № 21257/93, 21258/93, 21259/93, 21260/93, Reports 1998-III, par. 51). Кроме этого, Европейскому Суду следует изучить, обращая внимание на совокупность обстоятельств дела, все ли сделал заявитель, что можно было от него ожидать, чтобы исчерпать все внутренние средства правовой защиты (см. Постановление Европейского Суда по делу “Аксой против Турции” (Aksoy v. Turkey), жалоба № 21287/93, Reports 1996-VI, par. 53-54)».

Практика Международного Трибунала по морскому праву также указывает на значимую роль прецедентов при разрешении последующих споров. Причем в решениях Трибунала часто встречаются ссылки не только на свои собственные решения, но и на решения Международного Суда. Например, при рассмотрении дела «Hoshinmaru»

Трибунал, анализируя вопрос о приемлемости жалобы, указал: «Хотя Трибунал придерживается точки зрения, что, в принципе, решающей датой определения вопросов приемлемости является дата подачи жалобы, он подтверждает, что события, следующие за подачей жалобы, могут лишить ее предмета (Nuclear Tests (Australia v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 253, at p. 272, para. 62; Border and Transborder Armed Actions (Nicaragua v. Honduras), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1988, p. 69, at p. 95, para. 66; Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), Provisional Measures, Order of 8 December 2000, I.C.J. Reports 2000, p. 182, at p. 197, para. 55). Однако в настоящем деле Трибунал считает, что установление Ответчиком залога не делает Жалобу беспредметной. В споре M/V “SAIGA ” Трибунал постановил, что Государство может подать жалобу в соответствии со статьей 292 Конвенции не только при установлении залога, но и тогда, когда оно считает, что залог, установленный арестовавшим Государством, является необоснованным (iTLOS Reports 1997, p.16, at p. 35, para. 77). Трибунал вновь подтверждает эту практику разрешения споров и подчеркивает, что именно Трибунал решает вопрос об обоснованности залога в соответствии со статьей 292 Конвенции. ».

Затем Трибунал перешел к рассмотрению обоснованности залога, установленного ответчиком. Трибунал выражал свою точку зрения относительно обоснованности залога в целом ряде решений. Так, в решении по делу «Volga» он постановил, что «оценивая обоснованность залога либо других гарантий, должное внимание должно быть уделено условиям залога либо других гарантий, установленных Государством, осуществившим арест (iTLOS Reports 2002, p. 10, at p. 32, para. 65)». В решении по делу «Juno Trader» Трибунал далее провозгласил, что: «оценка существенных факторов должна быть объективной, принимая во внимание всю информацию, предоставленную Трибуналу сторонами (iTLOS Reports 2004, p. 17, at p. 41, para. 85)»24.

В п. 1(d) ст. 38 Статута Международного Суда судебные решения и мнения авторитетных ученых указаны в качестве вспомогательных средств для определения правовых норм. Согласно буквальному толкованию п. 1(d) оба указанных источника обладают одинаковой юридической силой. Вместе с тем, представляется, что на самом

деле значение и юридическая сила судебных решений гораздо выше ввиду того, что решение органа международного правосудия, как, впрочем, и решение любого другого суда, представляет собой факт, в то время как мнение пусть даже самого авторитетного и признанного ученого остается лишь мнением.

Несмотря на то, что принцип stare decisis к решениям органов международного правосудия не применяется, такие решения обладают высочайшим авторитетом и убедительностью. Причем для решений международных судов и трибуналов авторитет играет гораздо более значимую роль, чем для национальных судов. Это связано с тем, что в основе создания и функционирования органов международного правосудия, а также в признании их юрисдикции лежит согласие государств, которое, как правило, может быть отозвано. Деятельность органов международного правосудия напрямую зависит от доверия к ним со стороны государств, принявших их юрисдикцию. А решения органов международного правосудия заслуживают доверия только в случае, если являются авторитетными. В свою очередь, авторитет любого органа международного правосудия в значительной степени зависит от убедительности доводов, лежащих в основе принятых решений, последовательности толкования норм международного права и предсказуемости урегулирования аналогичных споров. Соблюдение этих условий служит гарантией как востребованности соответствующего органа правосудия со стороны членов международного сообщества, так и добровольного выполнения принятых решений.

Значение решений органов международного правосудия выходит далеко за рамки урегулирования определенного спора. Такие решения представляют собой факт, который не может быть проигнорирован впоследствии ни самим органом правосудия при рассмотрении аналогичных споров, ни субъектами международного права. Как отметил судья Международного Суда Зоричич (Zoricic), «совершенно верно, что ни один международный суд не связан обязательной силой прецедентов. Но есть нечто, что суд обязан принимать во внимание, именно, принципы международного права. Если прецедент твердо основан на таком принципе, Суд не может разрешить аналогичный спор иным образом при условии, что принцип сохраняет свое значение»25. Есть все основания утверждать, что

решения органов международного правосудия имеют гораздо большее значение, чем «вспомогательные средства для определения правовых норм», поскольку в решениях органов международного правосудия содержатся доказательства того, что есть право. Судьи и арбитры международных судов и трибуналов провозглашают право. В связи с этим различия между п. «a», «b», «c» и «d» п. 1 ст. 38 Статута незначительны.

У большинства органов международного правосудия существует сложившаяся система судебной практики (settledjurisprudence). Несмотря на то, что между органами международного правосудия и, соответственно, принимаемыми ими решениями отсутствуют какие-либо формальные связи, есть все основания говорить о формировании равноуровневой, горизонтальной системы прецедентов в международном праве. Система прецедентов является горизонтальной в силу отсутствия формальной иерархии органов правосудия. Международный Суд неформально стоит во главе этой системы, являясь primus inter pares. Система прецедентов не является статичной, в противном случае развитие международного права органами международного правосудия стало бы невозможным. Органы международного правосудия рассматривают прецеденты в качестве авторитетного изложения правовых норм и, как правило, следуют им, если только не имеется достаточных аргументов, указывающих на то, что ранее принятый прецедент является ошибочным либо более не отвечает условиям развития международного права.

Анализ решений, принятых различными органами международного правосудия, показывает, что между ними в принципе нет особых противоречий: содержание и значение международноправовых норм понимается ими единообразно. Лишь в единичных решениях отдельные выводы не совпадают с мнением Международного Суда либо других органов правосудия, что, однако, не оказывает существенного негативного влияния на относительное единство международноправовой системы. У органов международного правосудия, по сути, нет альтернативы следовать предыдущим решениям, по крайней мере, при отсутствии достаточных оснований для отступления от более ранних прецедентов. Если бы международные суды и арбитражи систематически принимали противоречащие друг другу решения и (или) игнорировали бы мнение Международного Суда, то этим бы не только

Сказанное тем более актуально в условиях наблюдающегося снижения роли принципов международного права в регулировании международных отношений. Хотя принципы остаются фундаментом международного права, очевидно, что их значение все более принижается как отдельными государствами, так и межгосударственными объединениями. Этот процесс особенно заметен в последние 15-20 лет, а точнее, после распада Советского Союза. Не будет преувеличением квалифицировать такой «нигилизм» как реальную угрозу дестабилизации всей системы международных отношений, сложившейся во второй половине ХХ в.

Однако трудно себе представить, что какому-либо государству либо группе государств было бы выгодно «сползание» к нигилизму по отношению к международному праву, хотя бы с точки зрения практики решения крупных торговоэкономических и иных проблем. Именно поэтому прецеденты должны играть ту цементирующую роль, которая на протяжении десятилетий отводилась принципам международного права. Международные суды и арбитражи, как независимые органы правосудия, состоящие из высококвалифицированных судей и арбитров, своими решениями способны сохранить авторитет принципов международного права. Следовательно, укрепление системы прецедентов в международном праве обретает очертания фарватера, в котором международным отношениям гарантирована определенная стабильность. В этой связи необходимо, с точки зрения национальных интересов Российской Федерации, всемерно поддерживать и поощрять деятельность органов международного правосудия.

Примечания

1 South West Africa, Second Phase. ICJ Reports, 1966. Р. 240-241.

2 Interpretation of the Greco-Turkish Agreement of 1 December 1926 (Final Protocol, Article IV). Permanent Court ofInternational Justice. 1928. Ser. B. № 16. P. 15; Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa). ICJ Reports, 1971. Р. 19.

3 Readaptation of the Mavrommatis Jerusalem Concessions (Jurisdiction). Permanent Court of International Justice. 1927. Ser. A. № 11. Р. 18.

4 Permanent Court of International Justice. 1927. Ser. A. № 10. P. 16.

5 Permanent Court of International Justice. Ser. E. № 3 (15.06.1926 - 15.06.1927). P. 217.

6 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Jurisdiction and Admissibility). ICJ Reports, 1984. P. 407.

7 Reparation of Injuries Suffered in the Service of the United Nations. ICJ Reports, 1949. P. 182-183.

8 Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, Second Phase. ICJ Reports, 1950. P. 232-233.

9 Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide. ICJ Reports, 1951. P. 19.

10 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Second Phase). ICJ Reports, 1970. P. 38.

11 Jaworzina. 1923. PCIJ. Ser. B. № 8. P. 42-43.

12 Japan - Restrictions on Imports of Certain Agricultural Products (2 February 1988). BISD 35S/163.

15 Canada - Measures Affecting Exports of Unprocessed Herring and Salmon (22 March 1988). BISD 35S/98; United States - Prohibition of Imports of Tuna and Tuna Products from Canada (22 February 1982). BISD 29S/91.

16 Japan - Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper (31 March 1998). WT/DS44/R.

17 Argentina - Measures Affecting Imports of Footwear,

18 United States - Wool Shirts and Blouses, WT/DS33/R; EEC - Measure on Animal Feed Proteins (14 March 1992). BISD 25S/49; United States - Prohibitions on Imports of Tuna and Tuna Products from Canada (22 February 1982). BISD 29S/91; EEC - Restrictions on Imports of Apples from Chile (10 November 1980). BISD 27S/98.

19 United States - Countervailing Measures Concerning Certain Products from the European Communities (8 January 2003). WT/DS212/AB/R.

20 Canada - Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft (20 August 1999). WT/DS70/AB/R.

21 United States - Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products (12 October 1998). WT/DS58/AB/R.

22 European Communities - Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing Countries (7 April 2004). AB-2004-1. WT/DS246/AB/R.

23 Решение по вопросу приемлемости жалобы № 48553/99 «СОВТРАНСАВТО Холдинг (SOVTRABSAVNO Holding) против Украины» от 27 сентября 2001 г. (цит. по: Европейский Суд по правам человека и Российская Федерация: Постановления и решения, вынесенные до 1 марта 2004 г. М., 2005. URL: http://www.echr-base.ru).

24 The Hoshinmaru Case, prompt release. ITLOS Reports № 14. P. 23, 26.

25 Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania. ICJ Reports, 1950. P. 104.

Внутреннее законодательство

Внутреннее законодательство как источник международного частного права представляет собой национально правовую систему государства в целом, включая правопорядок данного государства.

Основной частью международного частного права являются коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе, ко всему правопорядку в целом. Среди внутренних источников международного частного права следует особо выделить законы и подзаконные акты. Во многих государствах приняты специальные законы о международном частном праве. Например, Закон о международном частном праве 1978 г. (Австрия), Закон о международном частном праве 2004 г. (Бельгия), Закон о международном частном праве 1965 г. (Польша), Закон о международном частном праве и международном гражданском процессе 2007 г. (Турция) и др. Однако в то же время в указанных государствах национальное гражданское, торговое, семейное, трудовое, гражданско- процессуальное и арбитражное законодательство в целом можно назвать источником международного частного права.

Правовой обычай, правовая доктрина, судебная практика и судебный прецедент как источники международного частного права

Правовой обычай как особый правовой регулятор, содержащийся в международной сфере, учитывающий многовековой опыт различных государств, может получить либо санкционирование со стороны государства, либо одобрение самих субъектов частноправовых отношений и действовать в качестве договорных условий.

Обычай - это сложившиеся в международные практике неписаное правило поведение, имеющее юридическую силу, вследствие признания его субъектами международного права. Различают два вида обычаев. Первый представляет собой сложившиеся в практике неписанные правила, за которыми субъекты признают юридическую силу. Второе первоначальное формулируется либо международном договоре, либо в не правовых актах «применяемых международными органами и организациями», а в дальнейшем получает признание в качестве нормы. На обычаи как источник права опираются международные арбитражные суды при разрешении многих споров.

Как источник международного публичного права международноправовой обычай определен в Статуте Международного Суда ООН. Обычай - это всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы. Для того чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения.

Правовая доктрина - это высказывания ученых, признанные на официальном, государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц). Когда доктрина имеет практическое применение, то государственные органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами.

В настоящее время доктрина международного частного права широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки Международного института по унификации частного права (УНИДРУА), Гаагских конференций по международному частному праву и Комиссии международного права составляют основу многих международных соглашений и применяются в целях усовершенствования международного частного права различных государств. Основной функцией доктрины как источника международного частного права является максимальное восполнение пробелов в международном частном праве на уровне научных разработок.

Судебная практика во многих зарубежных государствах как источник международного частного права играет даже более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США). Судебная практика - это решения судов (как правило, высших инстанций), которые имеют правотворческий характер - формулируют новые нормы права. Нужно иметь в виду, что правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права (суды не имеют законотворческих полномочий), а в выявлении действующего (позитивного) права и формулировании его как системы юридически обязательных предписаний. В принципе суд только фиксирует определенное правило поведения, которое в обществе расценивается как имеющее обязательный характер.

Англо-американское право в принципе основано на системе судебных прецедентов, которые в этих странах играют роль основного источника права (в том числе и международного частного права). Судебный прецедент можно определить следующим образом - это решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижестоящих судов при разрешении ими аналогичных дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически, оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значении при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право.

В настоящее время уже сформировалась и действует региональная система прецедентного права - европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского Союза и выработанное Европейским судом. Все решения этого суда обязательны для государств - членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и автоматически имеют характер прецедента. Европейский суд играет решающую роль в развитии регионального международного частного права в странах Европейского Союза.

В российском законодательстве судебная практика формально не считается источником права. Судебная практика в России рассматривается в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Однако данный подход полностью противоречит сложившейся практике. На самом деле российские суды играют не менее важную роль по выявлению действующего права и его формулированию, чем суды тех государств, где судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Как известно одним из самых существенных недостатков отечественного законодательства в сфере международного частного права является неопределенность его формулировок и фактическая невозможность их непосредственного применения судами без соответствующих разъяснений пленумов.

Таким образом, практика российских вышестоящих судов имеет важное значение для развития и усовершенствования российского международного частного права.