При выявлении нарушений в области государственных закупок контрольными органами налагаются штрафные санкции, выписывается предписание об устранении нарушения, а также отменяются результаты закупок.

Возможными последствиями нарушений при осуществлении закупок являются отмена их результатов, наложение штрафа, а также предписание об устранении нарушения. Если причиной наложения штрафных санкций является факт нарушения, но он не связан с предписанием о его устранении, то предписание об устранении, которое стало причиной отмены закупки, и сама отмена закупки могут содержаться в одном документе. Крайняя мера обеспечения законности проведения закупки – это отмена ее результатов.

Спецификой данной меры является крайняя степень неблагоприятности как для заказчика, так и для самого участника закупки, который был первоначально объявлен победителем торгов. Если даже объявлена заново та же закупка, включая закупки на основании распоряжений Федеральной антимонопольной службы России об их возврате на стадию приёма заявки, то бывший победитель и заказчик теряют время, а поставка может сорваться. Если же в качестве обеспечения заявок внесены средства, то отрицательные последствия затронут всех участников торгов.

Именно поэтому аннулирование итогов закупки должно быть использовано только как исключительная, экстраординарная мера. Она уместна лишь при нарушениях, извращающих правовую суть закупочных правоотношений, не позволяя считать эту процедуру конкурентной закупкой, которая проводится на основании действующего российского законодательства. Такие нарушения условно делятся на две группы: нарушения, касающиеся выбора метода закупки, и нарушения честной конкуренции при государственной закупке.

При выявлении грубых нарушений обеих категорий закупка отменяется. В данной статье как подтверждение основных ключевых тезисов приводятся моменты, касающиеся оспаривания государственных закупок в соответствии с Законом № 44, однако регулятивные подходы имеют немалое значение, чтобы прогнозировать последствия подобных нарушений при осуществлении закупок, которые регулирует Закон № 223.

Какие нарушения могут стать достаточным основанием, чтобы отменить результаты закупки?

Нарушения, касающиеся выбора способа закупки

Одно из оснований аннулирования закупочной процедуры с предоставлением контрольным органом предписания – это неправильный выбор способа осуществления конкурентной процедуры, при котором заказчик, к примеру, проводит конкурс вместо электронного аукциона.

Для муниципальных и государственных заказчиков выбор способа закупки жёстко регламентируется. Для каждой из категории товаров (услуг, работ) предусмотрен один способ или электронный аукцион (по выбору заказчика). Электронный аукцион может быть использован заказчиком в ходе закупки любых товаров. В отношениях, которые регулируются Законом № 223, в качестве таких же императивных норм, регулирующих определение формы и способа закупки, выступает требование Правительства России о закупке отдельной продукции электронным способом и нормы положения о проведении закупок.

В соответствии со ст.24 ч.5 Закона «О контрактной системе», заказчик вправе выбирать метод определения поставщика, исполнителя либо подрядчика. Как пример решения, неблагоприятного для заказчика, которое стало следствием нарушения данных правил, приведем Решение ФАС Российской Федерации по делу № ВП-538/16 от 15 ноября 2016 г., где было оспорено избрание в качестве способа государственной закупки вместо электронного аукциона конкурса. По мнению поставщика, этим были нарушены его законные интересы и права.

Согласно ст. 48 ч. 2 Закона Российской Федерации «О контрактной системе», заказчику во всех случаях необходимо осуществлять закупку методом проведения открытого конкурса (исключение составляют случаи, которые предусмотрены статьями 56-57, 59, 72, 83-84 и 93 этого Закона). Данные нормы регламентируют проведение закупки иными способами определения поставщика (кроме открытого конкурса). Помимо этого, правительственным распоряжением № 471 от 21 марта 2016 г. установлен перечень товаров (услуг, работ), для закупки которых заказчик обязан проводить электронный аукцион.

Словом, при избрании метода закупки определяющий фактор – это предмет госконтракта, который должен соответствовать позициям ОКПД (коду ОКПД). Ошибки в выборе метода закупки случаются по причине неправильного выбора кода ОКПД: из практики видно, именно это нарушение чаще всего допускают заказчики.

Выбирая неверный код по ОКПД, устанавливается неправильный способ определения поставщика, тем самым госзаказчик ограничивает круг участников закупки, так как участники, которые специализируются на предоставлении входящих в предмет госконтракта услуг, не имеют информации о проведении государственной закупки.

Таким образом, при неверном выборе способа осуществления закупки (к примеру, проведении вместо аукциона конкурса) конкурентность данной процедуры снижается Если способ закупки устанавливается с нарушением требований законов о контрактной системе, ее результаты нелегитимны, так как, по мнению антимонопольной службы, такое нарушение ограничивает количество потенциальных участников. Это приводит к тому, что антимонопольный орган выносит предписание об аннулировании закупки.

Чтобы правильно определять соответствующий код ОКПД, заказчики должны руководствоваться не только названием предмета закупки, но и смотреть на работы, предусмотренные Техническим заданием. А комплексные (многокомпонентные) услуги, классифицировать которые не представляется возможным на основании одного кода ОКДП, следует классифицировать по той их части, которая более полно характеризует наиболее специфическую или большую часть их компонентов.

Заказчикам необходимо внимательно оценивать группу и подгруппу кода ОКПД, поскольку из практики можно утверждать, что выбранный код не всегда соответствует требуемому разряду и классу. Так, в Московском Арбитражном суде рассматривалось дело от 21 июля 2015 г. № А40-52067/15, касающееся оспаривания предписания антимонопольного органа, в соответствии с которым заказчику аннулировали закупку по причине неверного выбора кода ОКПД. Решение признали соответствующим закону, доводы же заказчика о несоответствии функционала торговой площадки новому ОКПД судом отклонены, так как по указанию суда это обстоятельство не может освобождать заказчика от обязанности выбора правильного кода ОКПД. Такая практика подтверждается решениями Московского Арбитражного суда и вышестоящими актами по делу от 06 июля 2016 г. № А40-7884/16.

Нарушение честной конкуренции при проведении закупки

Если вышеуказанное нарушение касается оформления закупки, то нечестная конкуренция относится к её содержанию. Оно может выражаться в установлении необоснованных, излишних требований к отдельным участникам закупки (а это искусственно ограничивает круг потенциальных поставщиков) или в несоблюдении правил выбора победителя. Отметим, что в рамках запроса котировок и конкурса победители определяются способом закупки, однако критерии определения более предпочтительных условий устанавливает заказчик в закупочной документации.

Аналогично в области действия Закона № 223 параметры соответствия поставщиков потребностям данной конкретной закупки могут определяться самим заказчиком на основании требований, предусмотренных в их положениях о закупках. Требования к участникам должны обуславливаться обеспечением качества поставки товаров, оказания услуг и выполнения работ. Для муниципальных и государственных заказчиков перечень требований к участникам закупки устанавливается законодательно.

Так, в Московском Арбитражном суде по делу от 05 октября 2016 г. № А40-171178/16 оспаривались решение УФАС г. Москвы, по которому в действиях заказчика было установлено нарушение Закона РФ «О контрактной системе». Оно выражалась в том, что было установлено необоснованное требование, которое ограничивало конкуренцию при осуществлении закупки. Документация содержала обязанность участников представить документы, которые не были предусмотрены в Постановлении Правительства Российской Федервции № 99 от 04 февраля 2015 г. Управлением Федеральной антимонопольной службы было предписано заказчику привести закупочные документы в соответствие с Законом и снова представить извещение о проведении электронных торгов. Инициатором судебного процесса был участник закупки, претендовавший на заключение госконтракта, а не заказчик. В требованиях, в которых заявитель обосновывал необходимость признания недействительным решения антимонопольной службы, он ссылался на то, что не было отклоненных заявок по причине представления неправомерно установленных документов. Это обстоятельство указывало на то, что каких-либо правовых оснований для выдачи предписания не было, так как выявленное нарушение не повлияло на итоги закупки.

Так что вопрос о необходимости выдавать предписания, которые отменяют результаты закупки, на практике рассматривается исходя из обстоятельств дела.

В постановлении АС Северо-Западного округа N А05-4450/2012 от 12 декабря 2012 г. указывалось, что контроль над размещением заказов должен давать гарантию достижения значимых целей путем всестороннего, объективного и полного выяснения обстоятельств и решения вопросов о придании законного начала, развития и итогового результата процедуре торгов. Поэтому свои полномочия контролирующие органы реализуют, опираясь на установленные обстоятельства дела, а не на абстрактное право. При этом конечной целью проверки не может быть формальная констатация нарушения торговой процедуры. Нужно сопоставлять нарушения с возможными или действительными негативными последствиями, чтобы выбрать адекватную меру контрольного реагирования.

Оказало ли влияние установленное нарушение на законные интересы и права других участников закупки, на права лиц, отказавшихся от участия в торгах по причине невозможности их соответствия всем требованиям документации, необходимо оценивать контролирующим органом в каждом деле. Поэтому вопрос о балансе публичных и частных интересов будет неминуемо дискутироваться, становясь предметом разбирательств в суде.

В вышеупомянутом нами решении от 05 октября 2016 г. № А40-171178/16 акты УФАС г. Москвы признаны законными, а интересы и права заявителя ненарушенными, так как суд расценил возможное ограничение числа участников закупки нарушением. Такой же подход был применен и Московским Арбитражным судом по делу от 14 ноября 2016 г. № А40-176132/16.

Аналогичные последствия по возможному ограничению числа участников закупки выявила комиссия Федеральной антимонопольной службы России при рассмотрении распространённой ситуации по необоснованному требованию к участнику о предоставлении им свидетельства СРО, хотя такого указания в законодательстве нет. Необоснованность такого требования была отражена, к примеру, в решении Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации № К-1984/16 от 14 декабря 2016 г.

Немного более сложной была ситуация с описанием объекта закупки, который в обиходе называют «заточкой» в документации под определенного поставщика. Конечно, в этих условиях закупка не представляется конкурентной, потому она должна быть аннулирована.

К примеру, решением УФАС г. Нижний Новгород N 2196-ФАС52-КТ-33-09/11-16 (780-ДР) от 24 ноября 2016 г. подтверждалось, что установленные в аукционных документах требования к товарам приводят к ограничению числа участников закупки, когда описание закупочного объекта носит необъективный характер, исключая возможность поставки товара, имеющего близкие значения характеристик. Подчеркнем, что такое нарушение считается ограничением конкуренции только в случае, если товары, имеющие близкие значения характеристик, дают возможность заказчику удовлетворить свою потребность, которая стала основанием для закупки, настолько же, насколько товары, указанные им в аукционных документах. Если заказчик может объяснить, почему в данной ситуации нужно указывать именно специфические характеристики, то аналогичные условия закупочной документации надо будет признать стремлением к обеспечению качества, а не «заточкой».

Схожую позицию изложили в решении Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Краснодару N ЭА-1921/2016 от 05 декабря 2016 г. Особенность этого дела в том, что показатели, установленные заказчиком, можно было определить лишь по результатам проведенных испытаний. Это явное нарушение Закона Российской Федераци «О контрактной системе», поэтому комиссия УФАС вынуждена была констатировать, что требования к товарам, установленные заказчиком, необъективны. Но производственные процессы заказчиков, которые регулируются Законом № 223, намного сложнее, потому несложно вообразить ситуацию, при которой такие испытания действительно необходимы, – только при этом в документах по закупке надо предусмотреть равный для каждого из участников государственной закупки доступ к подобным испытаниям, причём проводить их надо до выбора победителя.

Еще один пример нарушения, который ограничивает конкуренцию, – это требование заказчика не допускать к закупке юридических лиц, зарегистрированных в ЕГРЮЛ меньше трех лет назад. Антимонопольной службой это требование признано незаконным, заказчику же выдали предписание отменить протоколы, вносящие изменения в закупочную документацию.

В процессе обжалования этого предписания Московский Арбитражный суд по делу от 28 октября 2015 г. № А40-100624/2015 постановил, что оспариваемый ненормативный правовой акт антимонопольной службы – законный. Суд указал, что при установлении срока давности регистрации существенно ограничивается конкуренция. Это требование не дает возможности установить участника закупки, исполнение контракта которым будет в наибольшей степени эффективным. Кроме того, оно не обеспечит справедливости, равноправия, приведет к необоснованным ограничениям конкуренции по отношению ко всем участникам закупки. Словом, приведет к нарушениям ст. 17 ч. 1 Закона Российской Федерации «О защите конкуренции».

Разумеется, что все категории нарушений, которые могут создавать риск ограничения конкуренции, не представляется возможным перечислить. Но при их рассмотрении в контексте темы аннулирования итогов государственных закупок очень важно не забывать о том, что перечень антиконкурентных нарушений, который установлен ст. 17 Закона РФ «О защите конкуренции», отнюдь не является полностью исчерпывающим. Чтобы квалифицировать действия по организации, а также проведению закупок как нарушающих требования антимонопольных законов, необходимо установить и оценить последствия разного рода нарушений с точки зрения их возможного или фактического воздействия на конкурентную среду, причем в каждом конкретном случае.

Крайняя степень нарушений, допускаемых при проведении государственных закупок, как правило, приводит к применению крайней степени наказания. Иначе говоря, закупку могут отменить, если допущены серьезные нарушения: к примеру, в выборе победителя торгов, либо имеющиеся ошибки способствовали созданию высокого риска такого нарушения. Настолько же серьезным основанием, чтобы отменить закупочную процедуру, является выявление антимонопольной службой в действиях заказчика нарушений, которые приводят к ограничению конкуренции при осуществлении государственных закупок (например, отстранение от участия в торгах потенциальных поставщиков, способных в полной мере удовлетворить потребности заказчиков в товарах, услугах, работах не хуже лиц, которые признаны участниками государственной закупки).

Федеральная антимонопольная служба отслеживает также соблюдение заказчиками правил выбора метода закупки. Это, на первый взгляд, невинное и единичное нарушение в случае систематического повторения вполне может создать настоящий хаос в сфере государственных закупок, при котором будет невозможно говорить о честной конкуренции.

И в заключение стоит подчеркнуть, что антимонопольная служба выдаёт предписание об отмене закупки только в случае, когда контракт ещё не подписан. Как только он заключен, закупочные отношения переходят к принципиально новой стадии, на которой неуместно будет говорить о конкурентной борьбе между несколькими поставщиками, а также корректности метода выбора победителя. Оспорить же соответствующие нарушения на этом этапе, а тем более доказать то, что они послужили причиной нелегальности подписания контракта, возможно только в судебном порядке.

Пожалуйста, оцените, насколько был полезен данный материал.

Для отказа от проведения процедуры необходимо:

1. Войдите в Личный кабинет по электронной подписи;

2. Перейдите в раздел «Закупки» и откройте необходимую процедуру;

3. В верхней части извещения нажмите на кнопку «Отказ от проведения»;

4. Заполните поля: « Дата принятия решения » ;

5. В поле « Причина отказа от проведения закупки » из выпадающего списка выберите нужное значение:

. « Закупка отменена по решению заказчика » (статус закупки изменится на « Отменена » );

. « Закупка отменена (аннулирована) по решению контролирующего органа » (статус закупки изменится на « Аннулирована » ).

6. Прикрепите файл (поле обязательно для заполнения). После публикации отмены процедуры прикрепленный файл отобразится в извещении в разделе «Документы».

Статус процедуры и лота изменится на «Отменена» / «Аннулирована» . Будет отменена вся процедура и все ее лоты.

Просмотреть сведения об опубликованном отказе от проведения закупки в Личном кабинете Заказчика можно несколькими способами:

​1. Через печатную форму извещения:

В Личном кабинете Заказчика откройте нужное извещение. Далее в разделе «Документация о закупке» в поле «Печатная форма извещения» нажмите на ссылку «Открыть». В печатной форме извещения в разделе «Документы» будет добавлен документ - протокол отказа от проведения закупки, который прикреплял Заказчик.

2. В «Истории» закупки:

В Личном кабинете Заказчика откройте нужное извещение. Далее нажмите кнопку «История». В комментарии об отмене закупки присутствует ссылка для просмотра печатной формы извещения об отказе от проведения закупки.

3. Через форму протокола отказа от заключения договора:

В Личном кабинете Заказчика откройте нужное извещение. Далее в разделе «Документы» нажмите кнопку «Открыть форму протокола отказа от проведения закупки».

Файлы документов об отмене процедуры так же доступны для просмотра в открытой части площадки.

Если закупка многолотовая, то Вы можете отменить только определенный лот, при этом проведение закупки по оставшимся лотам продолжится.

Для отмены лота:

1. Откройте нужное извещение;

2. В разделе «Лот №…» нажмите кнопку «Отмена лота»;

3. В открывшемся окне заполните поля «Дата принятия решения» и «Причина отмены»;

4. Нажмите кнопку «Отмена лота».

Правительство РФ для регулирования сферы государственных закупок разработало и приняло два Закона, которые регулируют область закупок.

44 закон РФ предусматривает, что проведение госзакупок должно, проводится в электронном виде. Это электронный аукцион, на котором определяют победителя по предоставлению услуг и товаров. 44 закон РФ определяет только одну форму определения победителя.

Руководствуясь 223 законом РФ, заказчики сами определяют форму и способ проведения закупок. За основу взят электронный формат, но при определении поставщика заказчик может провести:

• Конкурс;
• Аукцион;
• Торги.

Для контроля региональным властям разрешено устанавливать ограничение на выбор типа электронной закупки.

Но так как с января 2017г действует положение об отмене 223 закона РФ, унитарные учреждения совершают закупки согласно 44 Закона РФ.

Стоит рассмотреть какие предприятия и учреждения попадают под юрисдикцию закона44 РФ:

• Унитарное учреждение (система управления которого базируется на хозяйственном ведении);
• Предприятия государственного назначения (федеральные и муниципальные учреждения);
• Унитарное предприятие руководство, которого базируется на оперативном управлении;
• Казенные предприятия субъектов РФ.

Все казенные предприятия: муниципальные, казенные теперь считаются унитарными. Значит, вступивший в силу 44 Закон РФ, регулирует сферу закупок данных учреждений.

Унитарное предприятие разрабатывает такой план каждый год, затем утверждается финансово-хозяйственным отделом предприятия. После его заверяет администрация, руководствуясь положением о закупках ст. 17 Закона РФ №44. Составить и рассмотреть такой план предприятия должны не позднее 31 декабря.

Для многих предпринимателей стал остро вопрос, когда же отменят и вовсе 223 закон РФ. Ведь совершенно очевидно, что совершенна юридическая ошибка при принятии закона - закон вступает в силу при окончании срока действия.

Для совершения правомерных закупок, при отмене 223 Закона РФ следует:

Контракты, гражданско-правовые договора, заключаемые в спектре закона 44 правомерны, все остальные (даже те которые совершены по 223 ФЗ - не правомерны).

Унитарное предприятие может поставлять продукцию, выполнять подрядные работы.

Возможность привлечь третьи лица в качестве субподрядчиков либо исполнителей работ.

Получается, что с 1 января 2017 все унитарные предприятия при отмене 223 РФ, могут заключать в исключительном порядке закупки, проводить тендера на оказание и выполнения работ, опираясь на закон 44 РФ.

Нововведения в закон о закупках ощутимо изменят процедуры по 223-ФЗ. Все закупки поделятся на конкурентные и неконкурентные. Приоритет получат первые, которые будут проводиться в основном в электронной форме. Нормы наделяют заказчика новыми обязанностями. В частности, добавились правила, как надо описывать предмет закупки. Главная тенденция - сближение с более строгими правилами закона о госзакупках 44-ФЗ.

Первого июля вступили в силу значительные изменения в закон № 223-ФЗ, который регулирует закупки госкорпораций, унитарных предприятий и прочих коммерческих организаций с участием государства более 50%. Главное нововведение в том, что закупки будут поделены на конкурентные и неконкурентные. В конкурентных извещение, как правило, будет размещаться в единой информационной системе (ЕИС), а сами такие закупки станут по умолчанию электронными. Исключение - если заказчик указал другой порядок в документации. Если в закупке могут принимать участие только субъекты малого и среднего предпринимательства, то электронная форма становится обязательной, говорится в новом законе. Он впервые предусмотрел правила, по которым заказчики должны подготавливать техническое задание, приравнял запрос котировок и предложений к формам торгов и определил общие требования к ним. Также регламентированы особенности проведения аукционов и конкурсов.

Электронные площадки: почему никто не готов

Закон определил порядок проведения конкурентных закупок в электронной форме. Предприниматели должны будут пройти аккредитацию на новых электронных площадках. Чтобы внести денежные средства в качестве обеспечения, поставщику придется открыть специальный счет в банке, который уполномочен Правительством. По словам Калининой, закупки у малого и среднего бизнеса заработают не с 1 июля 2018 года, а только после того, как начнут функционировать новые операторы площадок (ориентировочно осенью). Как сообщали «Ведомости», Правительство продлило банкам срок для заключения договоров с площадками до 1 января 2019 года. Подготовиться не успевают и крупные заказчики: на круглом столе в Совете Федерации они просили дать еще несколько месяцев, чтобы состыковать свои программы с ЕИС. Поставщикам, в свою очередь, нужно время, чтобы открыть банковские спецсчета, писал «Коммерсант». Несмотря на задержку, заказчикам уже сейчас надо учитывать предстоящие изменения, предупреждает Калинина.

Раньше большинство положений о закупках содержало открытый перечень случаев закупок у единственного поставщика. В результате госкомпании проводили в этой форме треть закупок. Закрытый перечень должен улучшить ситуацию.

Юрист Art De Lex Анна Большакова

Помимо этого, появились правила описания товаров, работ или услуг в конкурентных закупках:

• нужно указать функциональные характеристики (потребительские свойства) объекта, а также технические, качественные и при необходимости эксплуатационные;
• в большинстве случаев нельзя указывать товарные знаки, фирменные наименования, страну изготовителя и т. д., поскольку это необоснованно ограничивает количество участников закупки;
• если назвать товарный знак все-таки необходимо, нужно предусмотреть возможность эквивалента. В законе называются исключения, например, требуется запчасть или расходный материал к машине и производитель требует именно оригинал.

Вместо начальной (максимальной) цены договора можно будет установить цену единицы товара и максимальную цену договора. Еще один вариант - формула определения цены договора и ее максимальное значение.

223-ФЗ+44-ФЗ=?

По мнению Калининой, 223-ФЗ перестал быть рамочным законом, который определяет лишь общие принципы и передает большинство вопросов на откуп заказчика. Теперь свобода заказчика существенно ограничена.

Главная тенденция - сближение правил 223-го и и более строгого 44-го законов. Новые ограничения в 223-ФЗ в значительной степени механически списаны с закона о госзакупках 44-ФЗ, но у него совсем другой предмет регулирования.

Партнер DS Law Мария Калинина

Тенденция видна на примере новых правил описания предметов закупки. Они списаны из 44-ФЗ, но не адаптированы к специфике корпоративных закупок, продолжает партнер DS Law. Но в целом она выступает за ограничение прав корпоративных заказчиков: «До сих пор это был очень неконкурентный рынок, где было принято ловить рыбу в мутной воде».

Поставщикам надо уже сейчас подготовить новые положения о закупках, которые бы отвечали всем требованиям новой редакции 223-ФЗ. «Наши юристы помогают акционерным обществам, автономным учреждениям и другим корпоративным заказчикам, чтобы успеть к 1 июля, - поделилась Калинина. - Но далеко не все этим занимаются. В этом случае их подстегнут жалобы поставщиков, когда изменения вступят в силу».