Случаи привлечения учредителей и руководителей компаний к субсидиарной ответственности при банкротстве уже не воспринимаются бизнесменами, как что-то из ряда вон выходящее. Как событие, которое может случиться с кем угодно, но только не с ними. Практика показывает, что этот институт работает, а принятые поправки поспособствуют его дальнейшему развитию. Так что времена, когда «комсостав» компании отвечал за ее долги только в рамках уставного фонда из нескольких тысяч рублей, а не своим собственным имуществом, прошли.

Субсидиарная ответственность физических лиц

Субсидиарная ответственность – это финансовая ответственность физического лица в размере всей непогашенной задолженности компании перед кредиторами и уполномоченными органами.

Привлечь к субсидиарной ответственности можно директора, учредителя, главного бухгалтера и других физических лиц, ответственных за деятельность должника. Имеется специальный термин – «контролирующее должника лицо».

В соответствии с многократно «редактировавшимся» Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) контролирующее должника лицо – это лицо, имеющее либо имевшее до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять его действия. В том числе и путем принуждения к ним руководителя или членов органов управления.

Иными словами, контролирующие лица в несостоятельности – это те, кто фактически руководил компанией-должником и мог довести ее до банкротства.

Таким образом, к субсидиарной ответственности можно привлечь практически любое физическое лицо, которое может быть даже никак не связано с должником юридически, но фактически управляло им определенный период до банкротства, что подтверждается, например, показаниями свидетелей.

То есть, скажем, ликвидация компании путем смены ее должностных лиц, либо реорганизация в форме слияния или присоединения позволяют переложить ответственность на нового генерального директора или юридическое лицо с момента внесения соответствующего изменения в ЕГРЮЛ, но не освобождают от ответственности реального генерального директора и учредителя за действия, совершенные в период их руководства компанией.

Если компания с задолженностью перед бюджетом была продана новому ответственному лицу, то новый генеральный директор будет нести ответственность за погашение этого долга, но ответственность за создание задолженности несет тот генеральный директор, который руководил компанией в момент создания этого долга.

Основания для привлечения к субсидиарной ответственности могут быть как прямыми, так и косвенными. Например, ответственность директора как руководителя компании предполагает субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учета отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника, либо если указанная информация искажена.

Изменения в Законе о банкротстве

Федеральным законом от 23.06.2016 № 222-ФЗ в Закон о банкротстве внесены изменения, существенно расширяющие зону ответственности контролирующих должника лиц, возможности «удостоиться» привлечения к субсидиарной ответственности и нацеливающие налоговиков активнее искать недоимки у банкротящихся компаний.

Минимальный период влияния «контролирующего лица» на деятельность компании до банкротства увеличивается с двух до трех лет. Такое изменение представляется вполне обоснованным, поскольку обычно дела о несостоятельности возбуждаются с очень большим опозданием – через три или более года после того, как появились признаки банкротства.

Также уточняется, что контролирующими можно признать лиц, которые влияли на компанию через родственные, свойственные связи или с помощью служебного положения.

Появилось новое основание для того, чтобы привлечь к субсидиарной ответственности директора или иного руководителя должника. Это возможно, если более 50% всех требований возникло в результате правонарушения (в т. ч. налогового), которое было совершено во время работы директора. По мнению экспертов, эта норма может стать новым рычагом давления на должников со стороны ФНС.

Для директоров организаций отменяется презумпция невиновности в целях субсидиарной ответственности – в случае возникновения недоимки в результате налоговых правонарушений они будут считаться виновными при привлечении к субсидиарной ответственности, пока не докажут обратного.

Обратите внимание

Заявление о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности по основаниям, предусмотренным Законом о банкротстве, рассматривается арбитражным судом в деле о банкротстве должника. Указанное заявление может быть подано в ходе конкурсного производства как арбитражным управляющим по своей инициативе, так и конкурсными кредиторами, и уполномоченным органом.

В целях защиты интересов государства, желающего получить с банкрота долги по налогам и сборам, вводится дополнительная степень защиты налоговых платежей от их оспаривания
при банкротстве и увеличивается срок включения в реестр требований кредиторов налоговой задолженности, которая выявлена после закрытия реестра требований кредиторов.

Наконец, норма, вступающая в силу с 1 января 2017 года, на 6 месяцев продлевает для налоговиков срок подачи требований в конкурсном производстве в тех случаях, когда нужно больше времени для проверки или решение в пользу ведомства не успело вступить в силу. Причем этой временной «форой» сотрудники ИФНС могут воспользоваться даже в том случае, если до начала процедуры или на ее ранних этапах налоговики не то чтобы «били баклуши»,
но, мягко говоря, не проявляли должной активности и оперативности.

При этом новая привилегия службы может создать неопределенность для участников банкротства, поскольку доначисление налогов способно из­менить соотношение голосов кредиторов и повлиять на распределение конкурсной массы. Кроме того, при обжаловании сделок налоговые органы получают такие же «льготы», как и кредитные организации.

Вышеозначенные новации полностью согласуются с намерениями чиновников во что бы то ни стало увеличить поступления от налогов в делах о несостоятельности.

Права кредиторов

По замыслу законодателя, кредиторы должны перестать быть «пассивными» участниками процедуры банкротства. В качестве руководства к активным действиям можно воспринимать поправку, дающую кредиторам новые возможности определять, как реализовывать имущество из конкурсной массы. Теперь они вправе утвердить иной порядок его продажи, чем тот, который был предложен конкурсным управляющим.

Привлечение к торгам наибольшего числа потенциальных покупателей и реализация имущества по наиболее высокой цене теперь возможны благодаря наделению кредиторов правом самостоятельно утверждать условия проведения торгов и изменять состав лотов в случае нерезультативности первых торгов.

Если на единый комплекс покупателей не найдется, кредиторы могут распродать имущества
по частям. Согласие кредиторов теперь требуется и для того, чтобы привлечь к торгам специализированную организацию.

Обязанности организатора торгов дополнены несколькими новыми:

• осуществлять разумные необходимые действия для поиска и привлечения покупателей с учетом особенностей выставленного на торги имущества должника;
• обеспечить возможность ознакомления с подлежащим продаже на торгах имуществом должника и имеющимися в отношении этого имущества правоустанавливающими документами, в том числе путем осмотра, фотографирования указанного имущества и копирования указанных правоустанавливающих документов.

В случае если недобросовестный должник вывел имущество или совершил иные подозрительные сделки, в результате которых появились признаки неплатежеспособности организации, введена презумпция цели причинения вреда кредиторам, что упростит оспаривание таких сделок. Речь идет о расширении понятия цели причинения вреда имущественным правам кредиторов при оспаривании сделки по основаниям подозрительности, предусмотренным пунктом 2 статьи 61.2. Закона о банкротстве. Так, цель причинения вреда будет предполагаться не только при наличии неплатежеспособности, либо недостаточности имущества на момент совершения сделки, но и при появлении этих признаков после совершения оспариваемой сделки.

Обратите внимание

Производство по делу о банкротстве не может быть прекращено до вынесения арбитражным судом определения по требованию о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности (п. 6 ст. 10 Закона о банкротстве).

Кроме этого в процедуре банкротства изменено понятие текущих эксплуатационных платежей – из их состава исключены платежи, не связанные с обеспечением сохранности имущества банкрота.

При заключении в процедуре банкротства соглашения об отступном введено обязательное условие в виде погашения текущих платежей и задолженности, причитающейся к уплате в бюджет.

Обзор Верховного суда РФ по банкротству

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ время от времени обобщает и публикует практику применения законодательства о банкротстве. Особое внимание, как нетрудно догадаться, уделяется институту субсидиарной ответственности руководителя должника и контро­лирующих лиц. Остановимся на нескольких значимых делах.

Бремя доказывания невиновности

Суд возложил на контролирующих лиц должника бремя доказывания обоснованности и разумности своих действий при наличии доказательств, свидетельствующих о существовании причинно-следственной связи между действиями учредителей и банкротством подконтрольной организации (определение ВС РФ от 09.03.2016 № 302-ЭС14-1472).

Судьи указали, что заявитель представил достаточные основания, позволяющие усомниться в добросовестности действий контролирующих лиц. Таким образом, бремя доказывания обоснованности и разумности своих действий по правилам АПК РФ перешло к контролирующим должника лицам.

Судебная коллегия также разграничила понятия неплатежеспособности и банкротства должника, отметив, что неплатежеспособность – это лишь прекращение исполнения должником части денежных обязательств, тогда как банкротство – неспособность удовлетворить в полном объеме требования кредиторов.

Указанное дело вошло в Обзор по той причине, что нижестоящие суды частенько указывают на недостаточность доказательств для привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности (постановление АС ВВО от 31.05.2016 по делу № А11-7884/2011).

Верховный Суд РФ, удовлетворяя жалобу уполномоченного органа, указывает, что представление доказательств, опровергающих доводы заявителя, не должно вызывать сложности для участника должника, так как данный участник спора обладает всем объемом информации и доказательств.

Причинно-следственные связи

Верховный Суд РФ указывает на презумпцию наличия причинно-следственной связи между виновными действиями руководителя должника по неподаче заявления о банкротстве и вредом, причиненным кредиторам должника (Определение от 31.03.2016 № 309-ЭС15-16713). Случаи привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве в месячный срок со дня, когда руководитель в рамках управления предприятием должен был узнать о наличии признаков банкротства, нередки в сложившейся судебной практике.

Презумпция наличия причинно-следственной связи установлена положениями статьи 10 Закона о банкротстве. Однако указанное дело не только подтверждает уже сложившуюся практику, но и конкретизирует ее. При рассмотрении подобных споров судам необходимо определить момент возникновения обязанности подать заявление о банкротстве, факт неподачи такого заявления, а также объем обязательств, возникших за пределами установленного Законом срока.

Несмотря на большое количество дел, определение момента возникновения обязанности представляет некоторые сложности. Так, одни суды определяют момент наступления обязанности сдачей годовой бухгалтерской отчетности, которая указывает на неспособность расплатиться с кредиторами, другие – наступлением обязанности по уплате налогов и сборов либо иных платежей (постановление АС ВСО от 12.01.2016 № Ф02-7094/2015 по делу
№ А78-4382/2014). «Верховные арбитры» указывают, что при рассмотрении вопроса о моменте возникновения обязанности необходимо оценить совокупность конкретных обстоятельств дела и определить, когда добросовестный руководитель должен был узнать о наличии обстоятельств, свидетельствующих о неплатежеспособности должника.

Обратите внимание

Поправками к закону о банкротстве в части субсидиарной ответственности, вступившими в силу 1 сентября, введена презумпция вины для целей субсидиарной ответственности для руководителей организаций в случае возникновения большей части долга из-за доказанных налоговых махинаций. Срок привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих лиц увеличен с двух до трех лет.

В судебном акте также подробно рассмотрен вопрос определения размера предполагаемой ответственности, который складывается из требований, включенных в реестр, тогда как при своевременном обращении с заявлением о банкротстве данные требования должны удовлетворяться в режиме текущих платежей.

Таким образом, включенный в Обзор судебный акт систематизирует и обобщает практику рассмотрения споров об ответственности руководителя должника, а также определяет перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию и выяснению в процессе рассмотрения дела.

Дисквалификация нарушителей

По закону, к нарушителям процедуры банкротства можно применить такую меру воздействия, как дисквалификация. Дисквалификации на срок от шести месяцев до трех лет могут подлежать должностные лица, которые не инициировали в предусмотренных законом случаях банкротство организации, причем совершили этот проступок повторно (ч. 5.1 ст. 14.13 КоАП РФ). Такая санкция появилась в КоАП РФ в конце прошлого года (Федеральный закон от 29 декабря 2015 г. № 391-ФЗ), и до недавнего времени норма эта была даже не «дремлющей», а «крепко спящей». То, что ее «разбудили», свидетельствует о серьезности намерений налоговиков и арбитражных судей и незавидной участи должников.

Прецедент создал Арбитражный суд Белгородской области своим решением от 09.06.2016
по делу № А08-2321/2016.

В рассмотренном деле у компании имелась задолженность по страховым взносам на пенсионное страхование более чем за три месяца в сумме около 420 тыс. рублей и почти 18 тыс. рублей пени. ПФР прибег к принудительному взысканию долга, но у компании не оказалось достаточных средств. В такой ситуации руководитель должен был обратиться в суд с заявлением должника (ст. 9 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ). Директор это требование проигнорировал, за что на него в октябре 2015 года и был наложен административный штраф в размере 5 тыс. руб. (ч. 5 ст. 14.13 КоАП РФ). В марте ситуация повторилась. В результате руководитель компании-должника был дисквалифицирован на срок шесть месяцев. Он подал апелляционную жалобу, но не приложил к ней нужные документы и не исправил этот недостаток в отведенный судом срок. В результате жалоба была отклонена.

Решение суда так понравилось руководству ФНС, что было опубликовано на официальном сайте и продублировано чуть ли не всеми инспекциям страны с коротким, но емким резюме: «Распространение указанной выше судебной практики будет способствовать предупреждению совершения правонарушений недобросовестными должниками и минимизации случаев использования института банкротства для уклонения от исполнения своих обязательств».

Редакция «ПБ» Сергей Данилов

Возможность привлечения к ответственности руководителей существовала в Федеральном законе от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — закон о банкротстве) и ранее. Однако внесенные изменения в закон о банкротстве значительно усилили субсидиарную ответственность. Очевидно, что основная цель такого реализованного законодателем подхода — добиться от компаний исполнения своих обязательств, в том числе (а скорее всего, в первую очередь) перед бюджетом.

Отметим сразу, что Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ вступил в силу 30.07.2017, отдельные его положения вступили в силу 01.09.2017. Однако привлечение к субсидиарной ответственности по новым правилам производится уже по заявлениям, поданным начиная с 1 июля 2017 года. Не остались в стороне и налоговые органы (будучи одними из основных кредиторов компании в делах о банкротстве). 16.08.2017 ФНС России выпустила внутриорганизационное письмо №СА-4-18/16148@, которым был разъяснен порядок применения соответствующих поправок налоговыми органами, сопровождающими процедуру банкротства организаций.

Давайте рассмотрим, как привлечь к субсидиарной ответственности сегодня.

Кого можно привлечь к ответственности и кто такие контролирующие лица?

К субсидиарной ответственности по долгам компании могут быть привлечены контролирующие должника лица. Это понятие существовало в законодательстве о банкротстве и ранее, однако сейчас получило отдельную статью (статья 61.10 Закона), конкретное регулирование и расширенный перечень лиц, которым может быть передан этот статус.

Кто же такие контролирующие лица? Основной характеристикой контролирующего должника лица является его способность давать «обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий».

В частности, такими лицами могут быть:

• руководитель организации — должника,
• член исполнительного органа должника,
• главный бухгалтер,
• финансовый директор,
• должностные лица, осуществляющие корпоративный контроль над должником (например, руководитель «материнской» компании),
• главный ликвидатор должника,
• член ликвидационной комиссии,
• акционер (участник) общества с долей, превышающей 50% от числа голосующих акций (долей в уставном капитале),
• иные лица, у которых есть возможность влиять на деятельность компании-должника.

Существенным нововведением закона является право суда признать любое лицо контролирующим должника по любым основаниям. Совместное проживание (гражданский брак), совместное обучение (одноклассники, однокурсники), длительная совместная служебная деятельность (например, военная, гражданская служба), — всё это (а также многое другое) может стать основанием для попадания в состав контролирующих лиц.

Таким образом, законодатель полностью развязал правоприменителям руки, убрав какие-либо формальные ограничения по выявлению контролирующих лиц. Такой подход позволяет правоприменителям творчески подходить к решению вопроса о привлечении должника к субсидиарной ответственности.

Так, к примеру, ФНС России, рассуждая о выявлении субсидиарного ответчика, пришла к выводу, что необходимо определить лицо, которое получает выгоду от организации — должника. При этом налоговые органы получили наказ выявлять не только прямую, но и косвенную выгоду.

Например, и должник, и выгодоприобретатель могут находиться под общим контролем третьего лица (бенефициара), который и будет являться контролирующим должника лицом. Другим примером выгоды может быть преимущество, которое предоставляет дробление бизнеса на рисковые и безрисковые части с возможностью перевода реального бизнеса из одной в другую в случае возникновения финансовых трудностей.

С другой стороны, законодатель защитил простых участников организаций, не влияющих на деятельность компании. Допустим, лицо владеет менее чем 10 процентами уставного капитала организации и получает обычный доход от такого владения. Такое лицо не может быть отнесено к контролирующим.

Интересно также отметить, что законодатель учёл ситуации, когда организацию возглавляет номинальный руководитель, а настоящие собственники и бенефициары остаются в тени. Теперь у номинального руководителя есть возможность избежать ответственности за долги, «вверенной» ему компании (или значительно снизить её размер).

Для этого он должен одновременно выполнить следующие условия:

• доказать номинальный характер своего управления, т. е. что фактически никакого влияния на деятельность компании он не оказывал;
• представить сведения, позволяющие установить фактически контролировавшее должника лицо и (или) обнаружить сокрытое имущество должника или контролирующего лица.

Иными словами, освобождение от ответственности для номинала возможно только при активном сотрудничестве с судом. Очевидно, что стимул достаточно весомый. Как указала ФНС России, такой подход финансово мотивирует номинальных руководителей представлять суду доказательства, раскрывающие схему вывода имущества должника, подтверждающие наличие статуса контролирующего лица у иного субъекта, а также сведения о его имуществе. Впоследствии это позволит исполнить судебный акт о привлечении к ответственности.

В каких случаях привлекают к субсидиарной ответственности?

Согласно ранее действовавшей формулировке закона, субсидиарная ответственность предусматривалась за доведение компании до банкротства. После внесенных изменений в закон о банкротстве ответственность возлагается на контролирующее должника лицо в случае невозможности полного погашения требований кредиторов.

Таким образом, для привлечения лица к ответственности необходимо одновременно установить следующие обстоятельства:

• лицо является контролирующим должника,
• организация-должник не может полностью погасить требования кредиторов,
• между невозможностью выполнить свои обязательства и действиями/бездействием контролирующего должника лица есть причинно-следственная связь.

При этом в составе требований кредиторов не учитываются требования лиц, которые аффилированы с контролирующим должника лицом.

Также в законе рассмотрена ситуация, при которой должник стал неплатёжеспособным независимо от действий контролирующего лица. Однако после контролирующее лицо существенно ухудшило его финансовое положение. В таком случае контролирующее лицо всё равно привлекается к субсидиарной ответственности.

Из старой редакции Закона о банкротстве в новую перешли также формальные основания привлечения к ответственности, такие как:

1. Неподача руководителем должника заявления о несостоятельности;
2. Нарушение в порядке ведения и/или хранения документов бухгалтерской отчетности и иных документов должника, ведение которых предусмотрено законом, либо их непредоставление арбитражному управляющему;
3. Наличие более 50% задолженности, обусловленной привлечением к уголовной, административной и налоговой ответственности.

Кроме этого, в законе появилось дополнительное основание. Контролирующее лицо привлекается к ответственности, если на дату возбуждения дела о банкротстве в ЕГРЮЛ или в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц не внесены подлежащие обязательному внесению сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице.

Возможно ли привлечь к субсидиарной ответственности, не признавая организацию банкротом?

Важным нововведением является предусмотренная новой редакцией закона о банкротстве возможность привлечения контролирующего лица к ответственности вне рамок дела о банкротстве.

Так, лицо, у которого есть непогашенные должником требования, вправе обратиться в суд с заявлением о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности в следующих случаях:

• После завершения конкурсного производства (в течение трёх лет с того момента, когда кредитор узнал (должен был узнать о наличии оснований для привлечения к ответственности);
• После прекращения производства по делу о банкротстве в связи с недостаточностью денежных средств для финансирования судебных расходов;
• После возврата заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом в связи с отсутствием финансирования.

При этом важным условием для всех трёх оснований является нерассмотрение аналогичного требования в деле о банкротстве.

Следует отметить, что введение двух последних оснований связано с тем, что собственники часто оставляют организации без каких-либо средств (бросают организации). В этом случае суды прекращают производство по делу о банкротстве в связи отсутствием средств на финансирование процедуры. Новая редакция закона о банкротстве даёт кредиторам механизм взыскать в этом случае долги непосредственно у собственников брошенных компаний. Помогут ли указанные положения вернуть кредиторам их деньги, покажет время.

Кроме того, метод оставления «пустых» организаций становится невыгодным также в связи с внесением изменений в законодательство об обществах с ограниченной ответственностью. Теперь даже если общество исключено из ЕГРЮЛ как недействующее, его руководители и учредители также могут быть привлечены к ответственности, если неисполнение обязательств этого общества обусловлено их неразумными и недобросовестными действиями.

В чьих интересах приняты указанные поправки и как жить дальше?

Очевидно, что внесенные изменения в закон о банкротстве направлены на защиту интересов кредиторов (и в частности, бюджета РФ) и могут значительно усложнить жизнь руководителям и собственником бизнеса. Так, «заработать» статус контролирующего лица стало значительно проще.

Широкий подход к определению ответственных контролирующих лиц, а также оснований субсидиарной ответственности может поставить под угрозу существующий в России бизнес. Далеко не всегда возможно просчитать все риски и доказать, что финансовый крах организации вызван независящими от добросовестного поведения руководителя обстоятельствами. Как будет применяться указанный закон и формироваться судебная практика покажет время.

Однако первое, что можно посоветовать сделать руководителям организаций — с повышенной внимательностью относится к совершаемым сделкам, формируя под каждое действие, влекущее уменьшение активов организации, базу, свидетельствующую о его экономической оправданности и соответствии рыночным условиям.

Отметим, что в настоящее время в судебной практике складывается тенденция, когда даже сам факт привлечения к субсидиарной ответственности руководителя (владельца) бизнеса не является конечной точкой. Если обязательства по исполнительному листу руководителем (владельцем) не исполняются, он привлекается к административной ответственности (см., например, постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2018 № А41-57016/17).

2. Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в и 61.3 настоящего Федерального закона;

2) документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

3) требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов;

4) документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены;

5) на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице:

в единый государственный реестр юридических лиц на основании представленных таким юридическим лицом документов;

в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц в части сведений, обязанность по внесению которых возложена на юридическое лицо.

3. Положения подпункта 1 пункта 2 настоящей статьи применяются независимо от того, были ли предусмотренные данным подпунктом сделки признаны судом недействительными, если:

1) заявление о признании сделки недействительной не подавалось;

2) заявление о признании сделки недействительной подано, но судебный акт по результатам его рассмотрения не вынесен;

3) судом было отказано в признании сделки недействительной в связи с истечением срока давности ее оспаривания или в связи с недоказанностью того, что другая сторона сделки знала или должна была знать о том, что на момент совершения сделки должник отвечал либо в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества.

1) организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника;

2) ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

5. Положения подпункта 3 пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении лица, являвшегося единоличным исполнительным органом должника в период совершения должником или его единоличным исполнительным органом соответствующего правонарушения, а также контролирующего должника лица.

6. Положения подпункта 4 пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении единоличного исполнительного органа юридического лица, а также иных лиц, на которых возложены обязанности по составлению и хранению документов, предусмотренных законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами.

7. Положения подпункта 5 пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении единоличного исполнительного органа юридического лица, а также иных лиц, на которых от имени юридического лица возложены обязанности по представлению документов для государственной регистрации либо обязанности по внесению сведений в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц.

8. Если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, такие лица несут субсидиарную ответственность солидарно.

9. Арбитражный суд вправе уменьшить размер или полностью освободить от субсидиарной ответственности лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, если это лицо докажет, что оно при исполнении функций органов управления или учредителя (участника) юридического лица фактически не оказывало определяющего влияния на деятельность юридического лица (осуществляло функции органа управления номинально), и если благодаря предоставленным этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо, в том числе отвечающее условиям, указанным в подпунктах 2 и 3 пункта 4 статьи 61.10 настоящего Федерального закона, и (или) обнаружено скрывавшееся последним имущество должника и (или) контролирующего должника лица.

10. Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого невозможно полностью погасить требования кредиторов, не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует.

Такое лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, если оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов.

11. Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

КонсультантПлюс: примечание.

Подпункт 1 пункта 12 статьи 61.11 (в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ) применяется к заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в случае, если определение о завершении или прекращении процедуры конкурсного производства в отношении таких должников либо определение о возврате заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом вынесены после 1 сентября 2017 года.

1) невозможность погашения требований кредиторов наступила вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, однако производство по делу о банкротстве прекращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, или заявление уполномоченного органа о признании должника банкротом возвращено;

2) должник стал отвечать признакам неплатежеспособности не вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, однако после этого оно совершило действия и (или) бездействие, существенно ухудшившие финансовое положение должника.

В этой статье мы прокомментируем недавно (28.12.2016 г.) принятый закон за номером 488-ФЗ , которым вносятся изменения в ФЗ от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью” , в ФЗ от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей” , и в ФЗ от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ “О несостоятельности (банкротстве)” . Большая часть его статей вступают в силу 01.07.2017 г. и касаются расширения возможности заинтересованных лиц обращения с заявлениями в арбитражный суд с целью привлечения к субсидиарной ответственности, а также ответственности в виде взыскания убытков с руководителей и собственников (выгодоприобретателей) организаций. Кроме того, в июле 2017 года вышел обзор важнейших процедурных изменений в частях и статьи “Изменения в Законе о банкротстве по субсидиарной ответственности”.

В корпоративное законодательство – ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью” – Федеральным законом 488-ФЗ внесена статья 3.1 о возможности привлечения к субсидиарной ответственности лиц, ранее контролировавших деятельность общества, которое было принудительно ликвидировано налоговым органом в связи с отсутствием признаков действующего лица.

Сам термин “ ” и все основания для ее применения описывались ранее в указанной статье.

Субсидиарная ответственность без банкротства

Данные изменения можно назвать кардинальными, поскольку любым заинтересованным лицам позволено подавать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности участников и руководителей обществ. Правда, касается это только тех юридических лиц, которые были исключены из ЕГРЮЛ в связи с непредставлением отчетности и отсутствием движения денег по счетам в течение года до такого исключения. Действует это правило с 1 сентября 2017 года.

Брошенные с долгами и ликвидированные регистрирующими органами компании теперь влекут риски для их бывших выгодоприобретателей.

Также, закон допускает увеличение срока ликвидации общества с 1 года до 1.5 лет по решению суда, при этом запрещает повторное (в случае отмены предыдущего решения) обращение с заявлением о добровольной ликвидации в течение 6 месяцев.

В ФЗ от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей” внесены следующие изменения.

В ЕГРЮЛ будет новая графа, содержащая сведения о процедурах банкротства организации. Такие сведения в регистрирующий орган будет направлять оператор Единого федерального реестра сведений о банкротстве (ЕФРСБ) не позднее 3х дней с даты внесения их в ЕФРСБ.

Запрещена принудительная ликвидация компаний при наличии сведений об их банкротстве, либо при наличии обоснованных заявлений заинтересованных лиц о нарушении их прав ликвидацией общества. Следует отметить, что на практике такой подход действует уже давно, теперь он закреплен на законодательном уровне.

Изменения в Законе о банкротстве

Федеральный закон от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ “О несостоятельности (банкротстве)” претерпел ряд внушительных изменений, особенно многим известная его статья 10.

UPD. Как было сказано выше, важнейшие процедурные изменения 2017 года описаны в частях и статьи “Изменения в Законе о банкротстве по субсидиарной ответственности”, а статья 10 Закона о банкротстве в июле 2017 года утратила силу.
Изменения касаются поданных с 01.07.2017 г. заявлений о привлечении лиц к субсидиарной ответственности и о взыскании убытков.

Предусматривающая субсидиарную ответственность статья 10 дополнена изменениями в пункте 5 о возможности подачи и рассмотрения соответствующего заявления и после завершения конкурсного производства , а также при возвращении заявления о банкротстве либо прекращения банкротного дела в связи с отсутствием средств для финансирования процедуры.

Последнее основание – об отсутствии финансирования являлось очень распространенным для невведения судом процедур банкротства и теперь не является препятствием для привлечения лиц к субсидиарной ответственности, даже, при отсутствии банкротства общества как такового. Десятки и сотни заявлений кредиторов о банкротстве были возвращены заявителям ввиду недоказанности возможности финансирования будущих процедур банкротства. В итоге, все должники данных кредиторов получили возможность без каких-либо беспокойств оставить вопросы погашения долгов. Теперь эта порочная практика прекращается.

Привлечение к субсидиарной ответственности без дела о банкротстве

Заявление об ответственности контролирующих лиц в этом случае подается в трехлетний срок в тот же арбитражный суд, что и возвращал заявление о банкротстве или прекращал это дело. Допускает законодательство теперь и подачу искового заявления о взыскании убытков с виновных лиц в исковом производстве по тем же правилам.

Кроме того, предоставлено право подавать аналогичное заявление и работникам общества , правда только в процедуре конкурсного производства.

Заявление об ответственности за неподачу заявления о банкротстве может быть подано в течение 3х лет с момента возникновения соответствующей обязанности, но не позднее 3х лет с момента введения конкурсного производства.

В ситуации, когда суд по заявлению стороны устанавливает наличие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но размер этой ответственности пока что определить не удается (пополняется конкурсная масса, идут расчеты с кредиторами), арбитражный суд по своей инициативе должен приостановить рассмотрение обособленного спора, а в резолютивной части определения указать на доказанность наличия виновных действий . Таким же образом должен поступить и отменивший определение суда об отказе в привлечении к ответственности апелляционный суд – указать в резолютивной части на наличие оснований для привлечения к ответственности и приостановить производство. Возобновляется производство на основании ходатайства конкурсного управляющего, где указывается и подлежащая взысканию денежная сумма.

После завершения конкурсного производства вправе по общим основаниям (ч. 4 ст. 10 Закона о банкротстве) подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности виновных лиц кредиторы

• по текущим обязательствам
• включенные во все очереди реестра требований кредиторов
• зареестровые кредиторы.

Как мы видим, Федеральный закон от 28 декабря 2016 года №488-ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации” позволил наравне с конкурсными кредиторами обращаться с заявлениями к виновным лицам, в том числе и после завершения процедуры конкурсного производства, кредиторам по текущим обязательствам и тем кредиторам, чьи требования учтены для погашения за счет оставшегося после всех других кредиторов имущества.

Исполнительный лист на взыскание субсидиарной ответственности должен содержать не только размер выплачиваемой каждому кредитору суммы, но и ее очередность относительно иных кредиторов. Теперь аффилированные виновным лицам структуры не смогут просто выкупить долги (субсидиарная ответственность, убытки) с торгов, т.к. взыскателями будут указываться конкретные кредиторы.

• появилось право предъявлять требования к контролирующим компанию лицам после завершения ее деятельности, но только в результате принудительной ликвидации
• принудительная ликвидация предприятий запрещается, если в ЕГРЮЛ есть запись о банкротстве или в налоговый орган предъявлено заявление заинтересованного лица
• заявление о привлечении к субсидиарной ответственности можно подать как после завершения процедуры банкротства, так и вне данной процедуры, если в ее введении было ранее отказано или было прекращено производство
• заявление о привлечении к субсидиарной ответственности может быть подано любым видом кредиторов: реестровый, зареестровый, текущий, работник
• по общему правилу заявление о привлечении к субсидиарной ответственности и взыскании убытков подаются в течение трех лет с момента как лицо должно было узнать или узнало о наличии соответствующих оснований
• гражданско-правовое преследование виновных в банкротстве или перед кредиторами лиц, сами кредиторы смогут инициировать и осуществлять в рамках исполнительного производства и после завершения банкротных процедур.

Читайте так же:

• Изменения в Законе о банкротстве по материальной…

Субсидиарная ответственность в банкротстве должна быть исключительной мерой, применеямой, если очевидно мошенничество или злоупотребление. Об этом четко сказано в постановлении Пленума ВС о субсидиарной ответственности. Но многие юристы, не заметив главного, пролистнули эти общие положения и теперь пачками подают заявления о привлечении к ответственности. В своем интервью в июльском номере журнала «Закон» доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) Рустем Мифтахутдинов рассуждает об изменениях в законодательстве о банкротстве, о прокредиторском и продолжниковом подходах и об участии налоговых органов в делах о банкротстве.

Рустем Тимурович, законодательство о банкротстве в последнее время динамично меняется, в первую очередь это касается норм о субсидиарной ответственности. На Ваш взгляд, стало ли оно более эффективным?

Попробую ответить на Ваш вопрос кратко, потому что, если отвечать на него подробно, получится долгий монолог. Мне видится неточной сама постановка вопроса: совершенствование механизма привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности как таковое, равно как и механизм конкурсного оспаривания сделок, никак не может повлиять на направленность законодательства о банкротстве. Это два института, решающие схожие по своей сути задачи, но стоящие особняком вне зависимости от того, какая модель у нас присутствует: продолжниковская или прокредиторская. Если поставить перед собой цель охарактеризовать цели и задачи механизма привлечения к субсидиарной ответственности в нескольких словах, то можно провести шуточную аналогию с высказыванием известного персонажа В. Высоцкого: «Вор должен сидеть в тюрьме». Это означает, что достижение данной задачи никак не должно ставиться в зависимость от того, создаем ли мы должнику возможность защитить свой бизнес и выйти из кризиса или нет. Последнее никак не должно влиять на противоправное поведение контролирующих лиц и на их ответственность перед кредитором, т.е. институт должен в равной степени эффективно работать как в прокредиторской, так и в продолжниковской модели.

Тем не менее многие поправки, которые были внесены в прошлом году, воспринимаются именно как прокредиторские.

Я бы с этой оценкой не согласился, потому что те же должники завтра могут стать кредиторами. И если должник оказался в случайном банкротстве, потому что он проиграл игру под названием «бизнес», то, конечно, он не должен нести никакой субсидиарной ответственности. И мне представляется, что вся дискуссия о природе института субсидиарной ответственности при банкротстве должна была иссякнуть еще в 2012 г., после дела «Сутурин против „Веги“» . Уже тогда стало очевидно, что это никакая не субсидиарная (в смысле субстантивная, дополнительная) ответственность, а классический деликт. Потому что вред кредиторам был причинен в результате противоправного поведения. Как можно говорить, что если мы наказываем лицо за противоправное поведение, то мы нападаем на должника? Думаю, это неправильно.

- Это если мы рассматриваем должника как определенную организационно обособленную общность.

В интересах которой должна строиться некая абстрактная продолжниковская модель, да. Поэтому тот, кто сегодня выступает на стороне должника, завтра может оказаться кредитором в другом деле. Кроме того, должника могут контролировать разные лица, иногда бывает конфликт еще и между ними. Предположим, действия директора вышли из-под контроля участников, акционеров и причинили вред и ему самому. Здесь, конечно, субсидиарная ответственность будет защищать против такого делинквента интересы контролирующих лиц. Вопрос ведь в том, что представляет собой субсидиарная ответственность. Если еще буквально несколько лет назад об этом шли споры, то после дела «Сутурин против „Веги“», и уже тем более после Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 53 , где Суд сказал, что положения главы 59 Гражданского кодекса применяются к институту контролирующего должника лиц, не должно быть никаких сомнений в том, что речь идет именно об ответственности за деликт, за правонарушение. Нельзя говорить, что вокруг условного должника сжимается кольцо или что развивается прокредиторская модель. Главное отличие продолжниковской модели от прокредиторской заключается в том, кому принадлежит право принятия решения о судьбе должника. Насколько контролирующие должника лица свободны войти в процесс, чтобы отстаивать свою точку зрения и доказывать суду какие-то обстоятельства, которые они считают важными? В этой части наш закон объективно прокредиторский, но не потому, что мы развиваем субсидиарную ответственность и институт оспаривания сделок, а потому, что основное решение о судьбе должника и его активов (если мы говорим о должнике - юридическом лице, то это в первую очередь некое имущество, которое живет в обороте своей жизнью) принимается кредиторами. Уже в п. 1 ст. 75 Закона о банкротстве заложено, что решение о введении последующих процедур принимается судом на основании решения первого собрания кредиторов. Это во-первых. А во-вторых, если мы берем банкротство юридических лиц, должник еще ограничен в своих правах, потому что участники, акционеры не могут свободно войти в банкротный процесс, в обособленные споры. У них есть некий абстрактный представитель, которого, кстати, не всегда удается избрать, особенно если внутри общества возник корпоративный конфликт. Но и то такой субъект, если следовать букве Закона о банкротстве, даже не является лицом, участвующим в деле, а обладает непонятным статусом - лицо, участвующее в процессе по делу о банкротстве. Так что, повторюсь, прокредиторская модель держится на этих двух основных столпах, а вовсе не на том, что мы развиваем субсидиарную ответственность.

Я соглашусь со многими, кто говорит, что главное отличие субсидиарной ответственности при банкротстве от иных деликтов состоит в том, что в рамках этого вида деликта для истца облегчено доказывание.

Но речь-то идет о доказывании не вины, а в основном причинно-следственной связи, самого сложного элемента. Мы с вами живем в парадигме классического генерального деликта, воспринятого нашей правовой системой у французов. Ж. Дома, вдохновленный трудами Гуго Гроция, сформировал подход, что если есть вред, то он должен быть возмещен, и обозначил все основные элементы этого генерального деликта: противоправность, факт вреда, вина и причинно-следственная связь между противоправностью и фактом вреда. И такой элемент, как причинно-следственная связь, действительно самый сложный с точки зрения доказывания. И, судя по всему, наш законодатель просто подсмотрел у другого схожего института - института конкурсного оспаривания - механизмы доказывания того, что сложно доказать. Такая параллель с институтом оспаривания сделок, совершенных во вред интересам кредиторов, здесь очевидно напрашивается. Законодатель же понимает, что при оспаривании сделки как совершенной преимущественно с целью причинения вреда интересам кредиторов доказать эту цель очень сложно, ведь в договоре никто и никогда не напишет, что он заключен с целью причинения вреда интересам кредиторов. А раз так, то и был найден такой выход: взять какие-то основные триггеры, некие общие параметры и включить их в презумпции, предполагающие, что такая цель имеет место. А дальше, по мере развития субсидиарной ответственности, законодатель увидел, что и здесь причиняется вред, тоже есть деликт и при этом сложнее всего доказать причинно-следственную связь. И было решено помочь участникам банкротного процесса с ее доказыванием.

Да, но в случае привлечения к ответственности заметно страдает принцип ограниченной ответственности. Кроме того, значительно ограничивается самостоятельность принятия решений, и в этом плане гражданский оборот может столкнуться с очень ощутимыми рисками, которые могут быть несопоставимы с потенциально предотвращенными злоупотреблениями. Именно поэтому появившиеся в законодательстве новые презумпции кажутся опасными.

Все зависит от того, как посмотреть на эти презумпции. К сожалению, практика показывает, что они были вынужденной необходимостью, потому что, скажем так, недобросовестные лица, использующие конструкцию должника, научились прикрываться этой ограниченной ответственностью, использовать фигуру номинального директора и маскироваться под нормальную «игру в бизнес». И еще они научились недостаточно капитализировать на законных основаниях активы компании. В таких условиях говорить, что лучше никак с этим не бороться, пожалуй, было бы неправильно.

Может быть, просто борьба ведется негодными средствами? Предпринимается попытка бороться с правонарушениями, часть из которых даже представляет собой состав преступления, частноправовыми способами?

Я думаю, такое решение можно в какой-то степени назвать осознанным. Жаль это признавать, но пока что общий уровень культуры ведения бизнеса, построения экономических связей достаточно невысок, и если сразу начать бороться со всеми злоупотреблениями, как Вы верно отметили, с помощью уголовно-правовой юрисдикции, то бизнесом уже некому будет заниматься. И тот подход, который избран нашим законодателем сегодня, на мой взгляд, довольно взвешен и сбалансирован. Он отучает вести бизнес посредством создания фирмы с уставным капиталом в 10 тыс. руб. и последующего обмана контрагентов с уходом в банкротство. Такой вот «бизнес по-русски» был распространен еще в 1990-е гг., в том числе по причине неразвитости института юридического лица.

- Что значит неразвитости?

То, что наше юридическое лицо получилось неким уродцем. Мы взяли романо-германскую, в первую очередь немецкую, конструкцию общества с ограниченной ответственностью, а доктрину уставного капитала перенесли из англосаксонского правопорядка, прежде всего американского с его компанией одного доллара. И получили ООО с уставным капиталом 10 тыс. - явную аномалию, притом что из англосаксонского права мы не стали брать ни контроль над таким лицом, ни нормы о капитализации активов. Но в Америке-то для компаний одного доллара сразу вводятся механизмы контроля, есть презумпции, что любая передача средств компании расценивается как обособление активов.

Не важно, на каком праве ты передал компании имущество, но если передал - то это уже не твое имущество, а имущество юридического лица. Есть у нас такое? Нет, у нас только-только начала развиваться тема субординации займов и субординации требований, возникающих из участия.

Долгое время считалось нормальным, что при уставном капитале в 10 тыс. основные средства перечисляются обществу на основании договора займа или инвестиций, которые рассматриваются как возвратные и потом конкурируют с кредиторами. Получается, учредители «поиграли в бизнес», причем так, чтобы ничем не рисковать, и поделили риски с обычными кредиторами, которые в их бизнес не играли. Но ведь предпринимательская деятельность - это деятельность, осуществляемая на свой страх и риск в целях систематического получения прибыли. То есть рисковая деятельность, которая требует от менеджмента принятия достаточно рискованных решений. Но вот эта аномальная конструкция юридического лица изначально позволила рисковать, фактически не рискуя. И теперь, когда стали говорить, что надо наказывать за явное мошенничество - если понимать этот термин в более широком смысле, не только как уголовно-правовой состав, - то сразу посыпались обвинения в нападках на ограниченность ответственности. Хорошо, давайте тогда определимся: а что вы понимаете под ограниченной ответственностью? То, что вы можете создать компанию с уставным капиталом в 10 тыс. руб., инвестировать в нее как хотите, а потом спокойно забрать все вложения, не рискуя, конкурируя с другими кредиторами? Но в такой модели явно закралась ошибка. Поэтому мне кажется вполне разумным, что законодатель не стал говорить: «Всё, с июля 2017 г. начнем всех привлекать к уголовной ответственности за такие злоупотребления». Иначе завтра как минимум половина бизнесменов оказались бы в местах лишения свободы. Предложено более адекватное решение.

- Сейчас как раз наблюдается тенденция к декриминализации нарушений в предпринимательской сфере.

Конечно, особенно на фоне того, что от первых лиц звучит призыв «не кошмарить бизнес». В уголовно-правовой сфере, надо признать, тоже не все гладко, там есть свои проблемы, о которых много говорится с высоких трибун. Но гражданско-правовая ответственность, на мой взгляд, это довольно гибкий механизм, который предлагает вести бизнес по-честному, так, чтоб не обманывать своих кредиторов, потому что за обман и вообще противоправные действия может наступить субсидиарная ответственность.

В этом отношении, конечно, нельзя не похвалить разъяснения Верховного Суда РФ в Постановлении № 53, которые оказались (а) весьма своевременными и (б) очень важными. Я бы хотел обратить внимание на два важнейших пункта этого Постановления: п. 1, в котором закреплено общее важное правило об исключительности, о том, что при привлечении к субсидиарной ответственности надо учитывать тот самый риск, который заложен при принятии бизнес-решения; и п. 18, который по-простому говорит, что нельзя наказывать за нормальные риски, возникающие и принятые на себя в рамках рискованной предпринимательской деятельности. Правда, в свете этого разъяснения возникает главный вопрос: как оценить, нормальный это предпринимательский риск или нет? Пленум в этой части отсылает к прежним разъяснениям, посвященным корпоративным вопросам. Скорее всего, имелось в виду Постановление Пленума ВАС РФ об ответственности директора , в котором ВАС РФ пытался найти этот тонкий баланс между нормальным и ненормальным предпринимательским риском. Но, не имея четкого ответа, этот вопрос ставит перед судами очень сложную задачу.

Пленум нам как бы говорит: «Нормальный предпринимательский риск - это риск, на который бы пошел средний бизнесмен в подобной ситуации».

То есть в идеале мы должны привести в суд условно 10 бизнесменов, ведущих свою деятельность в той же сфере и разбирающихся в этом же виде хозяйствования, и спросить их: «Бизнесмен Иванов вел бизнес вот так. Это нормально? Он нормально рисковал? Вы так же рисковали, или он в данном случае рисковал недопустимо?»

- А может дать ответ на эти вопросы экономическая экспертиза?

Сомневаюсь. Конечно, экспертиза не окажется лишним доказательством, но кто ее будет делать? Скорее всего, экономист. То есть человек, который сам подобные действия не совершает и сам не рискует. Он может быть неплохим экспертом и неплохим экономистом, но, мне видится, ему будет очень сложно оценить именно нормальность риска, поскольку, каким бы специалистом в экономике он ни был, он вряд ли сделает это лучше, чем сам бизнесмен. Я уже это говорил на разных конференциях и круглых столах, но повторю и сейчас: вполне мог бы получить признание такой вид доказательств, как экономическое заключение, или бизнес-заключение, но данное именно бизнесменом, работающим в конкретной сфере. Не важно, кем он будет, - акционером, контролирующим должника лицом или директором. Сейчас, например, все чаще используется так называемое legal opinion, заключение юриста по правовым вопросам. Аналогично и сами бизнесмены должны развивать такой вид доказательств, как заключение эксперта, предпринимателя. И мне кажется, что и сами предприниматели заинтересованы в этом.

Кстати, в дореволюционной России, когда именно так оценивалось банкротство - случайное оно или не случайное, злостное или не злостное, умышленное или не умышленное, спасти бизнес или нет, - в рамках палаты промышленников собирались уважаемые бизнесмены и оценивали этих банкротов на предмет рисков. Думаю, современные объединения предпринимателей, те же РСПП и ТПП РФ, могли бы вспомнить об этом дореволюционном опыте.

То есть сам бизнес должен выдвинуть инициативу: раз вам нужно знать, как бы рискнул средний бизнесмен в такой ситуации, то мы готовы представить вам мнения средних бизнесменов. Конечно, будет конкуренция мнений, потому что контролирующее лицо может представить позицию одних бизнесменов, кредиторы - других, но в любом случае суду разобраться в этих вопросах самостоятельно, без активной роли сторон, будет очень сложно.

- Хорошо, но тогда мы исключаем из оценки простую человеческую ошибку.

На это Пленум четко отвечает: ответственность должна наступать только при наличии вины в форме умысла либо грубой неосторожности. Представьте себе такую ситуацию: приходят к производителю двое крепких ребят и говорят: «Мы вчера создали ООО с уставным капиталом в 10 тыс. руб., хотим купить вашу продукцию в два раза дороже рынка, но без предоплаты. Поверьте нам на слово и отгрузите». Директор думает: «Вот как здорово, сейчас все запасы свои со склада продам в два раза дороже» - и отгружает им всю продукцию. А они скрываются в неизвестном направлении. Простая человеческая ошибка как раз останется в рамках обычной неосторожности.

- Но разве приведенная Вами ситуация не может быть следствием ошибки?

Скорее, умысла или грубой неосторожности. Должны ли мы за это наказывать? Наверное, должны. Разумный средний предприниматель, производитель так бы не поступил, он бы не стал отгружать продукцию первому встречному. Все равно, если речь идет о новом клиенте, с которым нет долгосрочных связей, нужно проводить какой-то минимальный due diligence, предъявлять хотя бы частичное требование предоплаты. Предприниматель должен проявить элементарное беспокойство о каких-то обеспечительных мерах, залогах, поручительстве и т.д. Хотя бы просто проверить своего контрагента! Если этого не сделано, то очевидно, что или он глуп, или у него есть интерес в таком поступке, в причинении вреда обществу, потому что, отгружая всю продукцию со склада, он доводит его до банкротства. Во втором случае ему придется отвечать за этот деликт, за такое неочевидное, явно необдуманное, неразумное решение. Если же проведен due diligence или сделка заключена с контрагентом, с которым поддерживается длительная хозяйственная связь и который уже много лет получал продукцию на реализацию и оплачивал ее, но в силу каких-то причин не оплатил последний заказ - а заказ был настолько крупный, что его неоплата повлекла банкротство производителя, - то, скорее, директор не должен нести в этом случае ответственность, потому что он предпринял все основные меры, которые предпринял бы другой средний разумный бизнесмен.

Не секрет, что в разработке норм о субсидиарной ответственности при банкротстве активное участие принимали наши налоговые органы. В результате в законе появились презумпции о недостоверности бухгалтерской документации и о недостоверности данных ЕГРЮЛ, а также презумпция о том, что если больше 50% задолженности составляют налоговые платежи, то предполагается вина контролирующих лиц. По большому счету тем самым с помощью банкротных процедур решаются публично-правовые задачи, а интерес государства в сборе налогов, можно сказать, ставится в приоритет перед интересами основных кредиторов.

Не вижу в этом никакой проблемы. Презумпция недостоверности бухгалтерской и иной документации не такая уж и новая.

- Сама Федеральная налоговая служба считает, что она новая.

Вы имеете в виду вышедшее по следам прошлогодних новелл информационное письмо?

- Именно.

Да, но все равно это фактически вид сбоку на презумпцию непередачи документов и иной же документации. Очень часто, когда документы не передавались или передавались с искаженными сведениями, новый директор говорил: «Мне такие документы передал прежний руководитель». Или: «А мне самому эти документы не передали, у меня их нет». Так что эта якобы новая презумпция введена как раз для таких вот директоров, которые «в танке». Хотя суды, в принципе, уже и без поправок научились с этим бороться: в том же деле «Сутурин против „Веги“» было впервые сказано, что непередача документов новым директором по причине того, что их ему не передал прежний руководитель, тоже должна наказываться. Как видите, то, что сегодня называется новой презумпцией, уже с 2012 г. существовало в судебной практике. Законодатель просто взял и перенес в закон судебную практику, как, кстати, он поступал и с другими моментами, которые получили свое развитие в практике.

Что же касается решения публично-правовых задач банкротными средствами, то налоговый орган, в отличие от того же банка или обычного контрагента, не может получить обеспечение, попросить залог или, скажем, поручительство. Если лишить его возможностей, вытекающих из публично-правовых функций, то налоговый орган окажется самым незащищенным кредитором. А поскольку природа не терпит таких явных перекосов, то баланс и стал выстраиваться предлагаемым образом.

Если налоговые органы не могут воспользоваться нормальными гражданско-правовыми методами защиты исполнения обязательств перед ними, потому что обязательства эти публично-правовые, то установим для них другие способы.

И то я бы не сказал, что налоговый орган обладает суперпреимуществом. О каком преимуществе по отношению к тем же банкам, у которых есть залог и которые могут вообще не волноваться, может идти речь?

Возьмем одну из самых сбалансированных моделей, которую многие называют продолжниковской, - модель, существующую в Соединенных Штатах. На американский правопорядок в части банкротства сегодня ориентируется весь мир. И это вполне заслуженно: на мой взгляд, то регулирование банкротства, которое придумали американцы, действительно является одним из самых эффективных, и не случайно все заимствуют эти правила. Но давайте посмотрим, как в США обстоит дело с налоговыми органами. И увидим: для налоговых органов там вообще установлен суперприоритет, сверхобеспечение по налогам. Подход такой: заплати налоги, а дальше банкроться сколько хочешь. То есть вся конкурсная масса с момента признания должника банкротом обеспечивает налоги и платежи по налогам, потому что американская доктрина говорит: без налогов нет сильного государства, нет социальной сферы, нет обороноспособности и пр. Иначе говоря, если государство не собирает налоги, то оно не может исполнять свои публично-правовые функции как государство. Подчеркну: у них продолжниковская модель, но платежи по налогам все равно занимают первое место и уплачиваются раньше всех других, даже раньше зарплаты, но только в конкурсном производстве, - это создает стимул для реабилитации, где такого нет. В этом и есть баланс. Поэтому то, что сегодня происходит в отношении российской налоговой службы, - это не перевес в ее сторону, а как раз поиск баланса. Хочется надеяться, что он будет найден вместе с развитием защиты интересов должников при банкротстве.

На прошлом Петербургском Международном Юридическом Форуме налоговый орган озвучивал свою статистику по субсидиарной ответственности. Так вот, у них исполняемость решений составляет 0,25%, т.е. со всех решений о привлечении к субсидиарной ответственности налоговой орган получает только 0,25 копейки.

- А у обычных кредиторов лучше?

К сожалению, ЕФРСБ раздельной статистики не ведет. Но я думаю, что если и лучше, то не намного.

- Но ведь это статистика до вступления в силу новелл 2017 г. Сейчас цифры должны быть совсем другими.

Да, но один год - это не тот срок, когда уже можно какие-то итоги подводить, тем более Постановление Пленума № 53 появилось только в декабре, с момента его принятия еще и года не прошло. При этом у меня создается ощущение, что многие юристы, арбитражные управляющие по университетской привычке пролистнули принципы и общие положения - мол, это вода, надо скорее читать нормы. И вот все пролистнули первые строки в Постановлении и в итоге не заметили (или пока не заметили) главного: Пленум четко сказал, что субсидиарная ответственность применяется в исключительных случаях. В итоге арбитражные управляющие восприняли реформу как то, что надо пачками подавать заявления о привлечении к ответственности, - по моей оценке, количество таких заявлений выросло на 15–20% после реформы. Хотя Верховный Суд говорит: должна быть исключительность. То есть это должно быть действительно исключительной мерой, применяемой там, где очевидно мошенничество, злоупотребление.

Сами налоговые органы с высоких трибун говорят, что не надо всех подряд наказывать за обычный предпринимательский риск. Но управляющие на местах, видимо, все равно боятся, как бы чего не вышло, как бы их самих не привлекли к ответственности за то, что они это заявление не подали. А ведь цель реформы была обратная, уж точно не пугать нормальных принимающих на себя риски бизнесменов субсидиарной ответственностью.

Не случайно Верховный Суд указывает на это дважды - в п. 1 и 18 Постановления № 53, предлагая наказывать только тех, кто действительно сжульничал. Но пока, к сожалению, мы наблюдаем обратный эффект. Я его называю эффектом пролистывания первых статей закона. Тот же самый эффект проявляется и в судах, и процент удовлетворяемости подобных исков растет.

Может быть, рост удовлетворяемости происходит как раз за счет того, что процессуально стало проще доказывать. На это накладывается и проблема отсутствия у контролирующих лиц процессуальных возможностей защититься от требований против должника, которые впоследствии предъявляются им в порядке субсидиарной ответственности.

К сожалению, ни законодатель, ни, следовательно, судебная практика не воспринимают относительность судебных актов. Помните знаменитое дело Высшего Арбитражного Суда «Васильев и Нестеренко против ФНС» , где эта проблема прозвучала впервые? Лицо было участником общества, потом из него вышло, но пыталось бороться с требованиями кредитора, считая их необоснованными, порочными. А суды не давали ему этой возможности, потому что оно не было лицом, участвующим в деле. Да, такая проблема есть.

Я уже говорил, что у нас участник, обычный акционер, не является лицом, участвующим в деле. Наверное, тут как раз нужны законодательные изменения, расширяющие права и полномочия учредителей, акционеров, включая бывших, в делах о банкротстве. Если судебные акты затрагивают их интересы, надо пускать в процесс.

- Толкованием не решить эту проблему?

Мне видится, сегодня это сделать сложно.

Если, например, ограничить действие преюдиции или дать акционерам возможность возражать по некоторым основаниям?

Боюсь, что это будет очень смелое толкование.

- То есть, пока не будет законодательного акта, практика будет несправедлива.

- «Несправедлива» не совсем верное слово. Она будет, вероятно, формальна.

Да, у нас есть решение по делу «Сутурин против „Веги“», но Высший Арбитражный Суд предложил в нем использовать довольно сложную конструкцию предварительного фильтра: докажи, что у тебя серьезный интерес, и мы пустим тебя в процесс. Суды не восприняли этот кейс как руководство к действию.

Поэтому сегодня было бы эффективнее доработать законопроект, который принят в первом чтении . Если он будет двигаться в сторону совершенствования реабилитационных процедур, то в него можно будет добавить положения о расширении прав участников, акционеров в делах о банкротстве. Это вполне в духе реабилитационной направленности.

Проблема еще и в том, что законодатель и суды очень широко определяют круг лиц, которых можно назвать контролирующими.

Это сознательное решение законодателей, и очень хорошо, что Верховный Суд увидел это и подчеркнул. Более того, Суд даже употребил термин «соучастие», который у нас активно используется в той же уголовно-правовой юрисдикции. Ведь если мы говорим, что субсидиарная ответственность - это наказание за вред, причиненный кредиторам, за мошеннический вывод активов, то надо понимать, что этот бенефициар, контролирующее лицо, - это не какой-то там злодей из комиксов, который обладает сверхъестественными способностями и в одиночку может совершить эти действия. Как правило, у него есть команда, членов которой Верховный Суд называет соучастниками. Это все те лица, без которых деликт бы не совершился, - родственники, свойственники директора, финансовый директор, бухгалтер. Соучастником может быть даже водитель, если он, например, помогал выносить мебель из здания и перевозить ее на дачу к директору. Раскрыв это всё через институт соучастия, Верховный Суд говорит (и в этом заключается очень важное отличие от уголовного деликта): в гражданском праве кредиторам не важна степень участия каждого соучастника. Все они будут отвечать солидарно. А в том, какая у кого была роль внутри этого соучастия, пусть они разбираются сами, между собой.

А если одно контролирующее лицо принимает решение погасить все долги за свой счет, как ему взыскивать с остальных? В этом случае солидаритет сохраняется?

Нет, если он, погасив долги, предъявит соучастникам регрессный иск, здесь уже будет учитываться конструкция вины. Это, кстати, тоже было сказано еще в деле «Сутурин против „Веги“»: если сопричинителей несколько, то размер возмещаемого вреда должен распределяться между ними пропорционально их, скажем так, действиям.

То есть долг могут взыскать с любого, а он потом может требовать пропорционального распределения взысканного между остальными?

В случае исполнения - да. И это тоже очень важный момент: надо разделять наличие судебного решения о взыскании и реальное взыскание. То есть, пока нет реального исполнения, можно взыскать с каждого всё. И раз уж Постановление № 53 отсылает нас к разъяснениям по корпоративному праву, то Постановление ВАС РФ № 62 как раз и говорит, что можно множить иски, можно множить процессы. Главное не решение, а исполнение. Поэтому уже на стадии исполнения нужно следить, чтобы не было двойного взыскания.

В цепочке контролирующих лиц может появиться много физических лиц, людей, которые не являются бенефициарами должника.

Для таких случаев достаточно установить повышенный стандарт доказывания того, что лицо является соучастником. Не случайно ведь ст. 61.10 Закона о банкротстве говорит о том, кто может быть контролирующим лицом, а кто - презюмируется таковым. Презумпция контроля очень ограниченна: ты либо акционер (участник), да еще с 50%, либо единоличный исполнительный орган, либо выгодоприобретатель. И есть так называемый тест финансовых потоков: если можно отследить, куда ушли финансы, то ты контролирующее лицо. Свойственники, родственники, бухгалтер, лица с доверенностями тоже могут быть контролирующими лицами, но в отношении них законодатель не вводит никаких презумпций. И Верховный Суд совершенно правильно и четко пишет, что занятие лицом должности бухгалтера или визирование договора еще не означает, что это лицо контролирующее. Сначала должен быть доказан контроль.

- Контроль за принятием решений?

Контроль за принятием решений, во-первых, и контроль как помощь в совершении деликта, во-вторых. Допустим, доказано, что без подписи бухгалтера банк бы не перечислил средства. Если мы докажем и то, что бухгалтер ставил эту подпись осознанно, понимая противоправные цели директора, тогда мы сможем сказать, что перед нами соучастник. Только тогда.

Законодательство не вводит никаких презумпций на этот счет, не требует считать лицо соучастником лишь потому, что оно занимает какую-то должность или является братом директора. Сначала надо доказать, что был сговор, была группа лиц и был умысел. И я, конечно, понимаю, что чаще всего это можно доказать только в рамках уголовного, а не гражданского процесса.

Вот здесь налоговые органы находятся в лучшем положении, потому что у них есть больше возможностей взаимодействовать с органами следствия. И зачастую они вступают в процесс уже подготовленные.

Верно, но это касается не только налоговых органов. Я бы сказал, что в лучшем положении находится любой сильный кредитор, у которого есть собственная служба безопасности, в том числе банки.

Должно ли учитываться материальное положение контролирующих лиц при определении размера ответственности?

Однозначно нет. Хотя я понимаю, откуда возник этот вопрос - из Постановления КС РФ по делу Ахмадеевой , - и это тот аспект Постановления, который лично у меня как у ученого вызвал больше всего вопросов. Насколько я помню, в главе 59 Гражданского кодекса действительно есть возможность такого толкования, какое дал Конституционный Суд, - что имущественное положение должно учитываться. Но ведь в то же время общая доктрина гражданского права говорит, что кредитору неважно, сколько денег у того, кто причинил ему, кредитору, вред - например, разбив витрину или помяв машину.

- Да, но мы же не можем игнорировать толкование Конституционного Суда.

Не можем.

Насколько я понимаю, Федеральная налоговая служба пыталась ограничить его действие ситуациями, когда вред причиняется в результате преступления .

И я думаю, это разумно, потому что здесь Конституционный Суд несколько зашел в уголовно-правовую сферу, потому что речь действительно шла о преступлении. А в уголовной сфере имущественное положение, конечно, должно учитываться, например, при определении размера уголовного штрафа, поскольку, в отличие от гражданского права, уголовное право не ставит перед собой цели компенсировать конкретные имущественные нарушения. Его цель - в первую очередь защитить общественный интерес, общественные отношения в сфере собственности.

При назначении уголовно-правовых санкций важно обеспечить, чтобы подобные действия не совершались в дальнейшем. А гражданское право использует полную компенсацию ущерба - это та же самая доктрина генерального деликта. Поэтому, повторюсь, кредитору - владельцу магазина неважно, кто разбил его витрину, богатые хулиганы или малообеспеченные.

Насколько я знаю, при обсуждении проекта Постановления № 53 возникли серьезные споры о том, распространяются ли правила о субсидиарной ответственности при банкротстве на всю цепочку лиц в случае матрешечной модели единоличного исполнительного органа - управляющей компании. В итоге дали положительный ответ на этот вопрос. Считаете ли Вы это справедливым?

Тут опять все зависит от того, как читать Постановление. О чем нам говорит Верховный Суд? О возможности проследить связь, увидеть, что решение исходило сверху и дальше шло вниз по цепочке. Думаю, Верховный Суд просто отреагировал на тот запрос, который сделал законодатель, ведь изначально у этих положений было две цели. Первая - которая, как я уже сказал, прозвучала, но пока не нашла отклика, - сделать субсидиарную ответственность исключительным механизмом. Вторая - повысить исполняемость тех решений, где речь действительно идет о деликте, и, образно говоря, провести кредиторов сквозь те стены, которые выстроили недобросовестные должники из фигур номинального директора, из сложной структуры управления с делегированием полномочий по цепочке компании. Это ведь тоже форма злоупотребления - выстроить такую размытую структуру, чтобы кредитору было невозможно ни доказать ее, ни показать. И здесь мы приходим к необходимости анализа: насколько разумна структура управления через 10 управляющих компаний? Почему вам не подходят обычные отношения «мама - дочка»? Зачем вы создаете «внучек», «правнучек» и т.д.?

Это может быть часть бизнес-модели, тем более что обычно исполнительный орган не является бенефициаром и вряд ли с ним связан.

Но для этого есть разные презумпции. Презумпция директора, презумпция выгодоприобретателя.

- И именно в этих случаях должны работать нормы о номинальном директоре, так?

Да. Если он докажет, что он ни при чем, поскольку выполнял только то, что ему говорили сверху, а сам он никаких выгод не получил, тогда его можно освободить от ответственности, при условии, что он будет содействовать «гражданскому следствию». Кстати, на Петербургском Форуме обсуждалось очень опасное, на мой взгляд, предложение - применять эту норму только тогда, когда речь идет не просто о содействии, а о результативном содействии, которое приводит к формированию конкурсной массы и удовлетворению требований кредиторов. Почему этот путь мне кажется опасным? Потому, что такой подход снизит желание номинальных директоров, соучастников, бухгалтеров сотрудничать со следствием. Если они не будут уверены, что их осведомленность поможет возврату актива, они просто не захотят лишний раз подставляться: зачем сотрудничать с правоприменителями, если освобождение от ответственности остается под вопросом, а отношения с реальными контролирующими лицами наверняка осложнятся? Конечно, лицо будет поставлено перед серьезным выбором.

Поэтому, раз уж мы перенимаем такие элементы из уголовного права, как сделка со следствием, надо ставить вопрос о защите свидетелей, если речь идет о возможности угроз, и о том, чтобы поощрять за любое сотрудничество. Основной аргумент противников такого подхода - тогда все начнут рассказывать по чуть-чуть, чтобы показать, что они вроде как сотрудничают, но это «чуть-чуть» никак не поможет удовлетворить интересы кредиторов. Но это уже другой весьма тонкий вопрос: как вывести на чистую воду это лицо, понять, всё ли оно рассказало, во всем ли помогло? Система права потому и называется системой, что нельзя решить этот момент только в суде, только в рамках субсидиарной ответственности. Здесь уже надо говорить о своевременности реформы всего процесса в целом, своевременности реформы профессионального представительства.

Хотим мы этого или нет, но реформа профессионального представительства поставит и вопрос об ответственности профессиональных представителей, насколько профессионально они участвуют в процессе. Потом к нам придет культура доказывания, за ней - культура перекрестного допроса, т.е. те механизмы, которые позволят определить, всё ли нам рассказал наш участник процесса.

Мы предлагали дать арбитражному суду более широкий инструментарий воздействия на таких лиц, включая возможность для судей накладывать серьезные штрафы за ложь, если будет доказано, что допрашиваемый солгал; возможность принудительного привода свидетелей, контролирующих лиц в процесс, возможность административного наказания за злоупотребление процессуальными правами, нераскрытие информации и пр. Но наш законодатель пока не согласился с таким предложением, хотя все эти механизмы есть у обычного банкротного или гражданского судьи за рубежом.

В ситуации с конкуренцией банкротных процессов, в случае, когда, к примеру, привлекаемый к субсидиарной ответственности директор сам оказывается неплатежеспособным, возникает интересный вопрос: можно ли к физическим лицам или индивидуальным предпринимателям применять нормы о субсидиарной ответственности и если да, то как? Каким, на Ваш взгляд, должен быть ответ?

По-моему, у судов есть все основания, чтобы применять правила субсидиарной ответственности к физическим лицам не по аналогии, а напрямую. Давайте посмотрим: а кто это вообще - контролирующее лицо? Если сильно упростить, то это любое лицо, которое могло определять волю должника на совершение действий, причинивших вред кредитору. А теперь посмотрим, какие примеры приводит законодатель в п. 2 ст. 61.10 Закона о банкротстве в качестве примеров влияния на волю. Это нахождение в зависимом должностном положении, в отношениях родства, свойства. Кроме того, влияние на волю может оказываться путем принуждения, насилия и пр. Перечень открытый, так что суд может усмотреть любые другие возможности влияния.

Теперь давайте посмотрим, что такое субсидиарная ответственность. Она выросла из римского правового института, когда преступник убивает должника, взявшего заем, а кредитор требует от убийцы вернуть долг убитого. Вот что такое субсидиарная ответственность. И я, как ученый, не понимаю, чем воздействие на волю юридического лица в предлагаемой ситуации отличается от воздействия на волю физического лица. Почему, если люди вывезли в лес директора компании и, угрожая оружием, заставили его переписать активы, они будут нести субсидиарную ответственность, а если они проделали все то же самое с индивидуальным предпринимателем - нет? Они же воздействуют на волю? Воздействуют. Вред кредиторам причиняется? Причиняется.

Еще один аргумент в пользу того, что это должно работать и в отношении граждан, - зеркальность двух сред защиты - института оспаривания сделок с целью причинения вреда и института субсидиарной ответственности. Если мы можем оспорить сделки в отношении предпринимателя, почему мы не можем поставить вопрос о субсидиарной ответственности?

Так что у меня нет никаких сомнений в том, что, исходя из сути субсидиарной ответственности как ответственности за деликт, ее можно применить к индивидуальному предпринимателю и к обычному физическому лицу.

А как быть с возможностью применения субсидиарной ответственности вне банкротных процедур? Здесь, как мне кажется, нужно определиться с двумя ключевыми моментами: как суд будет устанавливать требования и как долго это может продолжаться? Первый вопрос оказался весьма дискуссионным, но Верховный Суд в итоге решил пойти по пути просуженных требований. Удачное решение, на Ваш взгляд?

Больше удачное, чем неудачное, потому что оно проще для судов и проще для правоприменителя. Но у него, конечно, есть и свои минусы, которые связаны с тем, что кто-то не успел предъявить свои требования, - под просуженными мы же понимаем требования, установленные в делах о банкротстве? Но дело о банкротстве может прекратиться раньше введения следующей процедуры, например наблюдения. Поэтому, мне кажется, это разъяснение не стоит применять буквально, нужно исходить из того, на каком этапе прекратился процесс и была ли у кредиторов физическая возможность предъявить требования, судиться или нет. Допустим, должника признали банкротом по заявлению налогового органа и прекратили процедуру банкротства в связи с отсутствием финансирования. В такой ситуации у кредиторов вообще не было возможности прийти и просудиться, так почему мы должны их не пускать в процесс? Я бы сказал, что решение само по себе, как некое общее правило, удачное, но удачно оно только для тех случаев, когда как минимум прошла полноценная процедура наблюдения. Тогда - да, такой подход стимулирует кредиторов вовремя заявляться. Но в то же время должны быть исключения, позволяющие учесть возможность кредитора доказать, что он не мог заявить свои требования. Если - самый утрированный пример из учебника - кредитор лежал в коме, почему мы должны ему, пришедшему наконец в сознание, сказать: «Ну, извини. Мы тебе не даем права на иск при субсидиарной ответственности». С другой стороны, в том же п. 52 Постановления № 53 разъяснено, что вправе присоединиться кредиторы должника, обладающие правом на обращение с таким же заявлением (п. 1–4 ст. 61.14 Закона о банкротстве), среди которых и конкурсные кредиторы. Поэтому возможно еще одно толкование: конкурсным кредиторам вообще не нужен судебный акт, а в части судебного акта речь идет об иных кредиторах.

- Думаете, практика подкорректирует принятое решение?

Да, особенно если законодательство будет развиваться. Например, уже сегодня законопроект о реструктуризации долгов предлагает отменить наблюдение как общую процедуру. Кроме того, сейчас активно обсуждается инициатива - и, кстати, Верховный Суд ее поддерживает - разгрузить суды от просуживания требования, вернуть прежнюю модель, когда требования устанавливаются арбитражным управляющим. Я думаю, что это разъяснение постепенно сойдет на нет, потому что исчезнут случаи, когда требования устанавливаются.

Большая проблема состоит в том, что законодатель, а вслед за ним и Верховный Суд отсылают к конструкции групповых исков, которая, по-моему, не критиковалась только ленивым процессуалистом. Да и статистика свидетельствует о том, что правила о групповых исках очень редко работают. То есть количество дел, рассмотренных по этим специальным правилам, ничтожно мало.

Минюст России сейчас при содействии представителей Верховного Суда активно разрабатывает изменения в ГПК и АПК в части положений о групповых исках. Хочется надеяться, что когда общие огрехи будут устранены - а они касаются, например, вхождения в процесс, информированности, - то множество вопросов отпадут, и конструкция уже не будет такой неудобной, какой она является сегодня.

Правильно я понимаю, что сейчас тот, кто не успел присоединиться к процессу, тот, что называется, остается не у дел?

Да, если ты несознательно не присоединился. Но здесь надо похвалить законодателя за то, что он устранил путаницу с исковой давностью, привел все сроки в соответствие с Гражданским кодексом: три года с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении прав, и десять лет с момента деликта.

Правда, тут нельзя не вспомнить Постановление № 219/12 , в котором Президиум ВАС РФ сформулировал позицию, что право на иск возникает только в тот момент, когда мы можем определить размер деликта. Это решение очень понравилось судам, возможно, потому, что оно отодвигает момент рассмотрения иска, и сегодня, насколько я отслеживаю практику, суды очень активно применяют этот подход к тем деликтам, которые были совершены в период действия этой правовой позиции. И даже более того: к тем деликтам, которые совершались до ее появления. И вот здесь я как раз убежден, что эта правовая позиция не должна применяться.

- Почему?

Хотя бы потому, что здесь очевидна коллизия правовых позиций самого же Президиума ВАС. В деле «Смартс против Сигмы» Суд говорит: «Если вы не знаете размер убытков, обращайтесь в суд», но уже через год, в таком же деле, заявляет: «Если вы не знаете размер убытков, подождите, пока вы его узнаете». Кроме этой, есть и другие несостыковки. И законодатель очень оперативно на них отреагировал принятием Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ, сказав, что не нужна нам никакая растянутая неопределенная давность. А уже с принятием Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ привел правила о давности в соответствие с ГК РФ.